Ein­rei­se mit einem durch Bestechung erhal­te­nen Schen­gen-Visum

Nach § 95 Abs. 1 Nr. 3 Auf­en­thG macht sich straf­bar, wer ent­ge­gen § 14 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 Auf­en­thG in das Bun­des­ge­biet ein­reist; nach letzt­ge­nann­ter Vor­schrift ist die Ein­rei­se uner­laubt, wenn ein Aus­län­der ent­we­der den erfor­der­li­chen Pass oder Passersatz (Nr. 1) oder den nach § 4 Auf­en­thG erfor­der­li­chen Auf­ent­halts­ti­tel nicht besitzt (Nr. 2).

Ein­rei­se mit einem durch Bestechung erhal­te­nen Schen­gen-Visum

Soweit eine (hier:) tür­ki­sche Staats­an­ge­hö­ri­ge ein­reist, über ein Schen­gen-Visum ver­fügt, ist sie nicht ein­ge­reist, ohne im Besitz eines gül­ti­gen Auf­ent­halts­ti­tels gewe­sen zu sein. Denn das Schen­gen-Visum stellt gera­de einen Auf­ent­halts­ti­tel im Sin­ne von § 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 i.V.m. § 6 Abs. 1 Nr. 1 Auf­en­thG dar.

Auch ein durch Dro­hung, Bestechung oder Kol­lu­si­on erwirk­tes oder durch unvoll­stän­di­ge Anga­ben erschli­che­nes Schen­gen-Visum ist nicht unwirk­sam: Der unlau­te­re Erwerb führt nicht zur Unwirk­sam­keit des Titels im Sin­ne des § 50 Abs. 1 Auf­en­thG, es liegt auch kein Erlö­schens­grund im Sin­ne von § 51 Auf­en­thG vor. In ver­wal­tungs­recht­li­cher Hin­sicht bleibt es des­halb dabei, dass der Auf­ent­halts­ti­tel bis zu sei­nem Wider­ruf nach § 52 Auf­en­thG oder sei­ner Rück­nah­me nach § 48 VwVfG wirk­sam ist 1.

Aller­dings ergibt sich aus § 95 Abs. 6 Auf­en­thG, dass eine Ein­rei­se mit einem durch Dro­hung, Bestechung oder Kol­lu­si­on erwirk­ten oder durch unvoll­stän­di­ge Anga­ben erschli­che­nen Auf­ent­halts­ti­tel einer sol­chen ohne den erfor­der­li­chen Auf­ent­halts­ti­tel gleich­ge­stellt wird; dies gilt indes nur für die straf­recht­li­che Beur­tei­lung etwa nach § 95 Abs. 1 Nr. 3 Auf­en­thG 2.

Indem ein zwar rechts­miss­bräuch­lich erlang­ter, ver­wal­tungs­recht­lich aber wirk­sa­mer begüns­ti­gen­der Ver­wal­tungs­akt wie der Auf­ent­halts­ti­tel in der straf­recht­li­chen Über­prü­fung als nicht exis­tent behan­delt wird, wird der im Übri­gen im Aus­län­der­straf­recht gel­ten­de Grund­satz der stren­gen Ver­wal­tungs­ak­zess­orie­tät durch­bro­chen 3. Damit wird ein ver­wal­tungs­recht­lich aus­drück­lich erlaub­tes Ver­hal­ten – etwa die Ein­rei­se mit einem zwar rechts­miss­bräuch­lich erlang­ten aber wirk­sa­men Visum – straf­recht­lich sank­tio­niert 4. Im Straf­ver­fah­ren ist des­halb jeden­falls auf­zu­klä­ren, ob die genann­ten Ver­hal­tens­wei­sen – und wel­che im kon­kre­ten Fall – für die Ertei­lung des Auf­ent­halts­ti­tels kau­sal gewor­den sind 5.

Erfor­der­lich ist hier­für aber die Fest­stel­lung, ob die Kon­su­lats­mit­ar­bei­ter besto­chen oder mit ihnen kol­lu­siv zusam­men­ge­wirkt wur­den bzw. ob gege­be­nen­falls fal­sche Anga­ben 6 gemacht wur­den, um so die Aus­stel­lung des Visums zu errei­chen.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 9. Janu­ar 2018 – 3 StR 541/​17

  1. allg. Mei­nung; vgl. BGH, Beschluss vom 24.05.2012 – 5 StR 567/​11, BGHSt 57, 239, 243; Bergmann/​Dienelt/​Winkelmann, Aus­län­der­recht, 12. Aufl., § 95 Auf­en­thG Rn. 49; Münch­Komm-StG­B/Ge­ri­cke, 3. Aufl., § 95 Auf­en­thG Rn. 37 mwN; Beck­OK AuslR/​Hohoff, § 95 Auf­en­thG Rn.20; Kret­sch­mer, Aus­län­der­straf­recht, § 4 Rn. 69[]
  2. Kret­sch­mer aaO; Münch­Komm-StG­B/Ge­ri­cke aaO, § 95 Auf­en­thG Rn. 53, 119 mwN[]
  3. Beck­OK AuslR/​Hohoff aaO; Kret­sch­mer aaO[]
  4. Münch­Komm-StG­B/Ge­ri­cke aaO, § 95 Auf­en­thG, Rn. 119; Beck­OK AuslR/​Hohoff aaO[]
  5. Münch­Komm-StG­B/Ge­ri­cke aaO mwN; vgl. BGH, Beschluss vom 24.05.2012 – 5 StR 567/​11, BGHSt 57, 239, 242; auch Schott, Ein­schleu­sen von Aus­län­dern, 2. Aufl., S. 278 ff. hebt das Kau­sa­li­täts­er­for­der­nis her­vor; vgl. zur Vor­schrift des § 330d Abs. 1 Nr. 5 StGB, an dem sich der Gesetz­ge­ber bei der Ein­füh­rung von § 95 Abs. 6 Auf­en­thG ori­en­tiert hat SK-StG­B/­Schall, 9. Aufl., § 330d Rn. 49 und Münch­Komm-StG­B/­Schmitz, 2. Aufl., § 330d Rn. 33, die bei­de wei­ter davon aus­ge­hen, dass der unlau­ter erlang­te, begüns­ti­gen­de Ver­wal­tungs­akt auch mate­ri­ell rechts­wid­rig sein müs­se; so auch S/​S‑Hecker/​Heine, StGB, 29. Aufl., § 330d Rn. 30 f.; SSW/​Saliger, StGB, 3. Aufl., § 330d Rn. 15[]
  6. etwa zur beab­sich­tig­ten Auf­ent­halts­dau­er, vgl. Münch­Komm-StG­B/Ge­ri­cke aaO, § 95 Auf­en­thG Rn. 44 mwN[]
  7. vgl. BGH, Beschluss vom 21.03.2001 – IX ZB 18/​02, NJW 2002, 2181[]