Eine Verurteilung wegen Beihilfe zum Diebstahl wahlweise wegen Beihilfe zur gewerbsmäßigen Hehlerei im Wege der ungleichartigen (gesetzesalternativen) Wahlfeststellung ist nicht möglich, wenn nur nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Angeklagte an den vorangegangenen Diebstählen neben unbekannten weiteren Tatbeteiligten als Mittäter oder Gehilfe beteiligt gewesen sein könnte.
Damit steht aber die mögliche Beteiligung des Angeklagten an den Vortaten einer – eindeutigen – Verurteilung wegen Beihilfe zur gewerbsmäßigen Hehlerei nicht entgegen. Denn der Angeklagte hat in jedem Fall faktisch alle Tatbestandsmerkmale der Hehlerei (bei einer Absatzhilfe für die (Mit-)Täter des Diebstahls) bzw. der Beihilfe zur Hehlerei (bei einer Absatzhilfe für nicht an der Vortat beteiligte Dritte) erfüllt.
Es steht daher ein Sachverhalt fest, der die Verurteilung wegen einer auf den Diebstahl folgenden „Nachtat“ in jedem Fall rechtfertigt. Ungewiss ist lediglich, ob der Angeklagte (auch) an den jeweiligen Vortaten beteiligt war.
In derartigen Fällen geht eine Verurteilung auf eindeutiger Grundlage im Wege der Postpendenz unter Anwendung des Zweifelssatzes einer gesetzesalternativen Wahlfeststellung vor1.
Da dem Angeklagten in der – unverändert zugelassenen – Anklage jeweils alternativ der Diebstahl der Fahrzeuge als gemeinschaftlicher Diebstahl in einem besonders schweren Fall (§§ 242 Abs. 1 und 2, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 3, 25 Abs. 2 StGB) oder der Ankauf und anschließende Weiterverkauf der gestohlenen Fahrzeuge als Hehlerei nach § 259 StGB zur Last gelegt wurde, ihm eine Beteiligung an den Diebstahlstaten aber nicht nachgewiesen werden konnte, ist er auch insoweit freizusprechen2.
Der Rechtsfolgenausspruch kann trotz der Änderung des Schuldspruchs bestehen bleiben. Denn auf die Postpendenzfeststellung finden die Grundsätze der Wahlfeststellung Anwendung3, bei der die Strafe dem Gesetz entnommen werden muss, das die – aufgrund konkreter Betrachtung zu ermittelnde – mildeste Strafe zulässt4.
Bundesgerichtshof, Beschluss vom 9. November 2017 – 2 StR 320/17
- vgl. BGHSt 35, 8690; BGHSt 55, 148153; BGHR StGB vor § 1 Wahlfeststellung, Postpendenz 3 und 4; BGH, Urteil vom 21.06.1995 – 2 StR 157/95 –, NStZ 1995, 500; Beschluss vom 24.02.2011 – 4 StR 651/10, NStZ 2011, 510; Sander in Löwe/Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 261 Rn. 131[↩]
- vgl. BGH, Beschluss vom 14.07.1998 – 4 StR 214/98 , NStZ 1998, 635, zur Erforderlichkeit eines Teilfreispruchs bei eindeutiger Verurteilung nach Anklage von Alternativtaten[↩]
- vgl. LK-Dannecker, StGB, 12. Aufl. Anh. § 1, Rn. 104[↩]
- BGH, Beschluss vom 19.01.2000 – 3 StR 500/99 , NStZ 2000, 473, 474[↩]
