Untreue setzt sowohl in der Variante des Missbrauchs- als auch derjenigen des Treubruchstatbestands voraus, dass dem Täter eine Vermögensbetreuungspflicht obliegt und er diese verletzt.
Eine solche Pflicht ist gegeben, wenn der Täter in einer Beziehung zum (potentiell) Geschädigten steht, die eine besondere, über die für jedermann geltenden Pflichten zur Wahrung der Rechtssphäre anderer hinausgehende Verantwortung für dessen materielle Güter mit sich bringt.
Den Täter muss eine inhaltlich besonders herausgehobene Pflicht zur Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen treffen.
Hierfür ist in erster Linie von Bedeutung, ob sich die fremdnützige Vermögensfürsorge als Hauptpflicht, mithin als zumindest mitbestimmende und nicht nur beiläufige Verpflichtung darstellt.
Diese besonders qualifizierte Pflichtenstellung in Bezug auf das fremde Vermögen muss über eine rein tatsächliche Einwirkungsmöglichkeit hinausgehen.
Erforderlich ist weiterhin, dass dem Täter Raum für eigenverantwortliche Entscheidungen und eine gewisse Selbständigkeit belassen wird. Hierbei ist nicht nur auf die Weite des ihm eingeräumten Spielraums abzustellen, sondern auch auf das Fehlen von Kontrolle, also auf seine tatsächlichen Möglichkeiten, ohne eine gleichzeitige Steuerung und Überwachung durch den Treugeber auf dessen Vermögen zuzugreifen1.
Der Bundesgerichtshof brauchte im vorliegenden Fall nicht zu entscheiden, ob für die Mitarbeiter des städtischen Rechtsamtes bei der Bestellung gesetzlicher Vertreter eine Vermögensbetreuungspflicht bestand. Denn eine solche traf sie, als sie zeitlich nach der Vertreterbestellung – ggf. auf der Grundlage eines gemeinschaftlichen Tatentschlusses – Grundstücksveräußerungen genehmigten, die von den bestellten Vertretern vorgenommen worden waren.
Die Genehmigungsentscheidung nach Art. 233 § 2 Abs. 3 Satz 4 EGBGB, § 16 Abs. 4 VwVfG, § 1821 Abs. 1 Nr. 1 BGB stand im pflichtgemäßen Ermessen der jeweils handelnden Angeklagten2. Hier bestand für sie nicht nur die Pflicht zu prüfen, ob das vom Vertreter vorgenommene Veräußerungsgeschäft nach wirtschaftlicher Betrachtung dem Interesse des Vertretenen entsprach3. Sie hatten vielmehr auch dafür Sorge zu tragen, dass sie Genehmigungen nicht in Fällen erteilten, in denen die Vertretungsvoraussetzungen überhaupt nicht vorlagen, also die Grundstückseigentümer oder deren Erben als Geschäftsherren bekannt oder unschwer ermittelbar waren.
Allerdings bietet die Genehmigung der Veräußerungen zum attestierten Grundstückswert für sich genommen keinen Anhaltspunkt für die Annahme einer Verletzung der bestehenden Vermögensbetreuungspflicht. Denn der vereinbarte Kaufpreis war nach den den Mitarbeitern vorliegenden Erkenntnissen marktgerecht, weswegen die Veräußerung zu diesem Preis bei wirtschaftlicher Betrachtung nicht in einer die Vermögensbetreuungspflicht verletzenden Weise den Vermögensinteressen des Vertretenen zuwiderlief. Dass in zwei Fällen Sachverständige im Rahmen neuer Begutachtungen einen höheren Grundstückswert ermittelten, rechtfertigt keine abweichende Einschätzung. Eingedenk des Charakters der gesetzlichen Vertretungsregelung als Beschleunigungsnorm bestand für die Angeklagten keine Pflicht, über die eingeholten Erkenntnisse hinaus – etwa durch Zweitbegutachtung – den Wert der veräußerten Grundstücke noch weitergehend aufzuklären.
Pflichtwidrig waren die Genehmigungsentscheidungen aber deshalb, weil die nach den anzulegenden rechtlichen Maßstäben4 defizitären bzw. gänzlich unterbliebenen Eigentümer- bzw. Erbenermittlungen durch den Mitarbeiter des Rechtsamts keine tragfähige Grundlage für die nachfolgend getroffenen Genehmigungsentscheidungen bildeten und in diesen Fällen gesetzliche Vertreter bestellt und Genehmigungserklärungen für die von diesen vorgenommenen Grundstücksveräußerungen erteilt wurden, obwohl die Eigentümer nicht unbekannt im Sinne von Art. 233 § 2 Abs. 3 EGBGB waren. Denn das Rechtsamt hätte zumindest naheliegende Ermittlungsmöglichkeiten ergreifen müssen, nämlich solche, die mit einem vertretbaren Aufwand an Mühe, Zeit und Kosten verbunden sind; insbesondere ein vollständiger Ermittlungsverzicht war nicht rechtmäßig5.
Anders als die Rechtsamtsleiterin und ihre Stellvertreterin trifft einen Mitarbeiter keine Vermögensbetreuungspflichtm der bei der Vertreterbestellung und der Veräußerungsgenehmigung nur in untergeordneter Stellung tätig war, der Amtsleiterin und ihrer Stellvertreterin lediglich zuarbeitete und die von diesen zu treffenden Entscheidungen ohne eigene Entscheidungskompetenz vorbereitete; er konnte förmliche Rechtswirkungen selbst nicht auslösen. Schon deswegen war er nicht vermögensbetreuungspflichtig6, so dass wegen Fehlens dieses besonderen persönlichen Merkmals (§ 28 Abs. 1 StGB) nur eine Beteiligung als Gehilfe an etwaigen Taten der Amtsleiterin und ihrer Stellvertreterin in Betracht käme7.
Bundesgerichtshof, Urteil vom 9. November 2016 – 5 StR 313/15
- st. Rspr.; siehe etwa BGH, Urteil vom 28.07.2011 – 4 StR 156/11, NJW 2011, 2819; Beschlüsse vom 01.04.2008 – 3 StR 493/07, wistra 2008, 427, 428; vom 13.09.2010 – 1 StR 220/09, BGHSt 55, 288, 297 f.; vom 05.03.2013 – 3 StR 438/12, BGHR StGB § 266 Abs. 1 Vermögensbetreuungspflicht 52; vom 26.11.2015 – 3 StR 17/15, NJW 2016, 2585, 2590 f.; vom 16.08.2016 – 4 StR 163/16, jeweils mwN[↩]
- vgl. zur Vormundschaft BayObLG, Beschluss vom 16.04.1957 – 1 Z 190/1956; MünchKomm-BGB/Wagenitz, 6. Aufl., § 1821 Rn. 50[↩]
- vgl. LK-StGB/Schünemann, 12. Aufl., § 266 Rn. 129; MünchKomm-BGB/Wagenitz, aaO[↩]
- vgl. BVerwG, Urteil vom 05.05.2015 – 9 C 12/14 18 ff.[↩]
- vgl. BVerwG aaO 18 ff.[↩]
- vgl. BVerfGE 126, 170, 209 mwN; LK-StGB/Schünemann, 12. Aufl., § 266 Rn. 42 ff.[↩]
- vgl. BGH, Urteil vom 26.11.2015 – 3 StR 17/15, NJW 2016, 2585, 2600 mwN; vgl. MünchKomm-StGB/Dierlamm, 2. Aufl., § 266 Rn. 286[↩]
