Zeu­gen­aus­sa­gen – und die nicht mög­li­che kon­fron­ta­ti­ve Befra­gung

Für den Bun­des­ge­richts­hof bedarf es kei­ner Ent­schei­dung, ob eine Ver­let­zung des völ­ker­recht­lich gewähr­leis­te­ten Kon­fron­ta­ti­ons­rechts im inner­staat­li­chen Recht ledig­lich auf der Ebe­ne der Beweis­wür­di­gung zu beson­ders stren­gen Beweis- und Begrün­dungs­an­for­de­run­gen führt 1 oder – obwohl ver­fas­sungs­recht­lich nicht gebo­ten 2 – die Unver­wert­bar­keit auf einen nicht kon­fron­ta­tiv befrag­ten Zeu­gen zurück­ge­hen­der Infor­ma­tio­nen 3 bewirkt, wenn der Ange­klag­te einer Ver­wer­tung nicht wider­spro­chen hat.

Zeu­gen­aus­sa­gen – und die nicht mög­li­che kon­fron­ta­ti­ve Befra­gung

Führ­te die Ver­let­zung von Art. 6 Abs. 3 Buchst. d)) EMRK grund­sätz­lich zur pro­zes­sua­len Unver­wert­bar­keit der­je­ni­gen Infor­ma­tio­nen, die ursprüng­lich von einer Per­son stam­men, die durch den Ange­klag­ten oder sei­ne Ver­tei­di­gung nicht hat kon­fron­ta­tiv befragt wer­den kön­nen, kann die Rüge mög­li­cher­wei­se nur dann zuläs­sig erho­ben wer­den, wenn die Unver­wert­bar­keit in der Tat­sa­chen­in­stanz gel­tend gemacht und dort recht­zei­tig 4 der Ver­wer­tung wider­spro­chen wor­den ist.

Für die Not­wen­dig­keit eines sol­chen Wider­spruchs könn­te auf der Grund­la­ge der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs zu den meist sog. unselb­stän­di­gen Beweis­ver­wer­tungs­ver­bo­ten spre­chen, dass das Kon­fron­ta­ti­ons­recht indi­vi­du­al­schüt­zen­den Cha­rak­ter zuguns­ten des Ange­klag­ten hat 5 und er über die Ver­wert­bar­keit der unter Ver­stoß gegen die­ses Recht gewon­ne­nen Infor­ma­tio­nen dis­po­nie­ren kann 6.

Dies konn­te für den Bun­des­ge­richts­hof im vor­lie­gen­den Fall jedoch offen­blei­ben. Denn im Ergeb­nis hat die Nicht­ge­wäh­rung des Rechts auf kon­fron­ta­ti­ve Befra­gung eines Belas­tungs­zeu­gen gemäß Art. 6 Abs. 3 Buchst. d)) EMRK vor­lie­gend nicht dazu geführt, dass sich das Ver­fah­ren ins­ge­samt als nicht mehr fair erweist 7.

Der Euro­päi­sche Gerichts­hof für Men­schen­rech­te prüft nach sei­ner vom Bun­des­ge­richts­hof zu berück­sich­ti­gen­den 8 stän­di­gen Recht­spre­chung eine Ver­let­zung von Art. 6 Abs. 1 und Abs. 3 Buchst. d)) EMRK – wovon die Revi­si­on inso­weit zu Recht aus­geht – auf drei Stu­fen:

Maß­geb­lich ist, ob

  1. ein trif­ti­ger Grund für das Nicht­er­schei­nen des Zeu­gen (in der Haupt­ver­hand­lung) und damit für die Zulas­sung sei­ner Aus­sa­ge als Beweis­mit­tel besteht,
  2. die Aus­sa­ge des abwe­sen­den Zeu­gen die ein­zi­ge („sole”) bzw. ent­schei­den­de („decisi­ve”) Grund­la­ge für die Ver­ur­tei­lung gewe­sen ist und ob es
  3. Fak­to­ren gab, die aus­reich­ten, um die Schwie­rig­kei­ten der Ver­tei­di­gung infol­ge der Zulas­sung eines sol­chen Beweis­mit­tels aus­zu­glei­chen und um die Fair­ness des Ver­fah­rens ins­ge­samt zu sichern 9.
  4. /​ol>

    Wie der Euro­päi­sche Gerichts­hof für Men­schen­rech­te klar­ge­stellt hat, lässt allein das Feh­len eines trif­ti­gen Grun­des für die Abwe­sen­heit eines Zeu­gen an sich nicht auf ein unfai­res Ver­fah­ren schlie­ßen, mag das Nicht­er­schei­nen auch ein gewich­ti­ger Fak­tor („very important to be weig­hed in the balan­ce”) bei der Bewer­tung der Gesamt­fair­ness des Ver­fah­rens sein 10. Beruht die Abwe­sen­heit eines Zeu­gen auf des­sen Uner­reich­bar­keit, muss das zustän­di­ge natio­na­le Tat­ge­richt alle zumut­ba­ren Anstren­gun­gen unter­nom­men haben, um das Erschei­nen des betrof­fe­nen Zeu­gen sicher­zu­stel­len 11. Hin­sicht­lich der Bedeu­tung der Aus­sa­ge des nicht kon­fron­ta­tiv befrag­ten Zeu­gen für die Über­zeu­gungs­bil­dung des Tat­ge­richts hat der Gerichts­hof ver­deut­licht, dass „ein­zig” auf das ein­zi­ge Beweis­mit­tel abstellt, wel­ches gegen den Ange­klag­ten vor­liegt. Der Begriff „ent­schei­dend” müs­se eng dahin­ge­hend aus­ge­legt wer­den, dass das Beweis­mit­tel nach Bedeu­tung und Gewicht für die Ent­schei­dung aus­schlag­ge­bend sein kann 12. Dabei gilt nach der Auf­fas­sung des Gerichts­hofs: je grö­ßer die Beweis­kraft der stüt­zen­den Beweis­mit­tel ist, umso weni­ger wahr­schein­lich ist, dass die Aus­sa­ge des abwe­sen­den Zeu­gen ent­schei­dend ist 13. Bei der Fra­ge, ob genü­gen­de aus­glei­chen­de Fak­to­ren zur Kom­pen­sa­ti­on der Schwie­rig­kei­ten der Ver­tei­di­gung vor­lie­gen, berück­sich­tigt der EGMR u.a. als bedeu­ten­de Garan­tie den Umstand, dass die Aus­sa­ge des nicht kon­fron­ta­tiv befrag­ten Zeu­gen vom Tat­ge­richt vor­sich­tig geprüft wor­den ist. Eine wei­te­re bedeu­ten­de Garan­tie stellt auch die Bei­brin­gung von Beweis­mit­teln in der tatrich­ter­li­chen Haupt­ver­hand­lung dar, die die nicht kon­fron­tier­te Aus­sa­ge erhär­ten 14.

    Bei Anwen­dung die­ser Grund­sät­ze erweist sich das Ver­fah­ren trotz der Ver­wer­tung ins­be­son­de­re der durch Ver­neh­mung von PHM K. in die Haupt­ver­hand­lung ein­ge­führ­ten Anga­ben des Zeu­gen E. , die die­ser aus­schließ­lich gegen­über poli­zei­li­chen Ver­neh­mungs­be­am­ten gemacht hat, als fair.

    Das Land­ge­richt hat alle zumut­ba­ren Anstren­gun­gen unter­nom­men, um den Zeu­gen E. in der Haupt­ver­hand­lung selbst ver­neh­men zu kön­nen und so dem Ange­klag­ten S. und sei­ner Ver­tei­di­gung die Mög­lich­keit kon­fron­ta­ti­ver Befra­gung zu eröff­nen. Bei Haft­ent­las­sung des Zeu­gen E. war als Ent­las­sungs­an­schrift die Heils­ar­mee in M. genannt wor­den. Auf Nach­fra­ge dort wur­de mit­ge­teilt, der Zeu­ge sei schon vor län­ge­rer Zeit nach Bra­si­li­en zurück­ge­kehrt, eine dor­ti­ge Anschrift sei nicht bekannt. Auch eine durch das Land­ge­richt ver­an­lass­te Nach­fra­ge bei einer Frau G. , die der Zeu­ge E. im Rah­men sei­ner frü­he­ren poli­zei­li­chen Ver­neh­mung als Kon­takt­adres­se ange­ge­ben hat­te, führ­te zu dem Ergeb­nis, dass E. vor rund einem Jahr zuletzt Kon­takt mit Frau G. gehabt habe und die­ser sich mitt­ler­wei­le in Bra­si­li­en auf­hal­te. Der Zeu­ge E. hat­te aber in sei­ner poli­zei­li­chen Ver­neh­mung selbst ver­laut­ba­ren las­sen, für den Fall, dass er sich bis zu einer mög­li­chen Ver­hand­lung gegen den Ange­klag­ten auf frei­em Fuß befin­de, hin­ter­las­se er die Adres­se von Frau G. , über die er pos­ta­lisch zu errei­chen sei und die ihm dann eine Ladung zukom­men las­sen wür­de. Gera­de das hat sich als unrich­tig erwie­sen. Damit stand dem Land­ge­richt kei­ne ladungs­fä­hi­ge Anschrift des Zeu­gen zur Ver­fü­gung. Eine Adress­re­cher­che in „außer­baye­ri­schen Daten­ban­ken”, wie sie die Revi­si­on als gebo­ten erach­tet, war ange­sichts der von zwei Quel­len genann­ten Rück­kehr des Zeu­gen E. nach Bra­si­li­en ohne eine bekann­te dor­ti­ge Adres­se nicht ver­an­lasst.

    Ange­sichts der mit zumut­ba­ren Maß­nah­men nicht zu bewir­ken­den Ladung des Zeu­gen E. zur Haupt­ver­hand­lung vor dem Land­ge­richt bestand damit ein trif­ti­ger Grund für des­sen Nicht­er­schei­nen und damit auch für die Ver­wer­tung der­je­ni­gen Anga­ben des Zeu­gen, die die­ser gegen­über dem frü­he­ren Ver­neh­mungs­be­am­ten PHM K. , nach des­sen Aus­sa­ge, gemacht hat­te.

    Bei der im Ermitt­lungs­ver­fah­ren erfolg­ten Aus­sa­ge des Zeu­gen E. über das Offen­ba­ren der Tat­be­tei­li­gung sei­tens des Ange­klag­ten S. han­delt es sich zudem weder um das ein­zi­ge noch das für die Über­zeu­gungs­bil­dung des Land­ge­richts ent­schei­den­de Beweis­mit­tel.

    Wie sich aus der Beweis­wür­di­gung des ange­foch­te­nen Urteils ergibt, hat das Tat­ge­richt sei­ne Über­zeu­gung von der fest­ge­stell­ten Tat­be­tei­li­gung auf eine Gesamt­schau unter­schied­li­cher Beweis­mit­tel gestützt. So hat der Ange­klag­te S. auch gegen­über dem Zeu­gen Ke. die Tat­be­tei­li­gung ein­ge­räumt und die­sem berich­tet, den Über­fall auf die frag­li­che Super­markt­fi­lia­le mit einem wei­te­ren Täter began­gen und dabei „Rus­sen­deutsch” imi­tiert zu haben, um „als Rus­sen durch­zu­ge­hen”. Im Kern über­ein­stim­mend hat­te der Ange­klag­te S. sei­ne Tat­be­tei­li­gung und Details der Tat­aus­füh­rung (u.a. Ver­wen­dung von „Rus­sen­deutsch”, um die Täter­schaft von Per­so­nen ost­eu­ro­päi­scher Her­kunft vor­zu­spie­geln) in glei­cher Wei­se auch – nach dem Bericht von PHM K. – gegen­über E. ange­ge­ben. Das Land­ge­richt hat beweis­wür­di­gend ohne Rechts­feh­ler aus­ge­schlos­sen, dass sich die Zeu­gen Ke. und E. ken­nen. Es han­delt sich daher um zwei völ­lig unab­hän­gig von­ein­an­der ent­stan­de­ne Aus­sa­gen über das Ein­räu­men der Tat­be­tei­li­gung durch den Ange­klag­ten S. . Eben­falls ohne Rechts­feh­ler hat sich das Land­ge­richt von der Zuver­läs­sig­keit des Zeu­gen Ke. und sei­ner Aus­sa­ge über­zeugt.

    Wei­te­re Bestä­ti­gung der Aus­sa­ge bei­der Zeu­gen ergibt sich zudem nach der tatrich­ter­li­chen Beweis­wür­di­gung aus dem Ergeb­nis der mole­ku­lar­ge­ne­ti­schen Aus­wer­tung einer DNA-Spur an einer am Tat­ort auf­ge­fun­de­nen Kle­be­band­rol­le durch eine Sach­ver­stän­di­ge. In 15 der 16 unter­such­ten Sys­te­me fand sich eine voll­stän­di­ge Über­ein­stim­mung mit dem DNA-Mus­ter des Ange­klag­ten S. . Eine Über­tra­gung sei­ner DNA durch die in der über­fal­le­nen Filia­le täti­ge Freun­din die­ses Ange­klag­ten hat das Land­ge­richt aus­zu­schlie­ßen ver­mocht. Glei­ches gilt für die Mög­lich­keit, dass es zu der Anhaf­tung wäh­rend eines Pro­be­ar­beits­ver­hält­nis­ses des Ange­klag­ten in der Filia­le gekom­men sein könn­te. Denn auf­grund wei­te­rer Zeu­gen­be­fra­gun­gen konn­te ein sol­ches Arbeits­ver­hält­nis aus­ge­schlos­sen wer­den.

    Die auf den nicht kon­fron­ta­tiv befrag­ten Zeu­gen E. zurück­ge­hen­den Infor­ma­tio­nen über die Tat­be­tei­li­gung des Ange­klag­ten S. haben daher Bestä­ti­gung durch wei­te­re, davon unab­hän­gi­ge Beweis­mit­tel gefun­den.

    Eine den Ange­klag­ten S. ent­las­ten­de Aus­sa­ge sei­ner Freun­din, der Zeu­gin N. , hat das Tat­ge­richt rechts­feh­ler­frei als nicht glaub­haft bewer­tet. Dabei hat es auch die Motiv­la­ge der Zeu­gin für eine wahr­heits­wid­ri­ge Ent­las­tung ange­sichts des Umstan­des bedacht, dass rund zehn Mona­te vor der gegen­ständ­li­chen Tat in glei­cher Wei­se eine ande­re Filia­le des­sel­ben Unter­neh­mens über­fal­len wor­den und die Zeu­gin zum Zeit­punkt die­ses Über­falls dort beschäf­tigt war. Die Bege­hung des hier ver­fah­rens­ge­gen­ständ­li­chen Über­falls durch den Zeu­gen S. hät­te die Zeu­gin ange­sichts des Vor­ge­nann­ten selbst in den Ver­dacht einer wie auch immer gear­te­ten Betei­li­gung an den Taten gebracht.

    Es han­delt sich damit bei der mit­tel­bar in die Haupt­ver­hand­lung ein­ge­führ­ten Aus­sa­ge des Zeu­gen E. nicht um das ein­zi­ge oder ent­schei­den­de Beweis­mit­tel. Das gilt ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Revi­si­on auch im Hin­blick auf die Ver­ur­tei­lung aus dem Qua­li­fi­ka­ti­ons­tat­be­stand § 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b)) StGB. Das Vor­han­den­sein einer Bewaff­nung ergibt sich auch aus der Aus­sa­ge der durch die Tat geschä­dig­ten Zeu­gin H. . Dar­auf, dass es sich nach den berich­te­ten Anga­ben des Zeu­gen E. um eine ech­te und eine „unech­te” Schuss­waf­fe gehan­delt haben soll, kommt es nicht an, weil das Land­ge­richt – wie ange­spro­chen – ledig­lich aus § 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b)) StGB ver­ur­teilt hat, der auch Schein­waf­fen 15 erfasst.

    Genü­gend die Nicht­ge­wäh­rung des Kon­fron­ta­ti­ons­rechts aus­glei­chen­de Fak­to­ren lie­gen vor. Das Land­ge­richt hat die Zuver­läs­sig­keit der Anga­ben des Zeu­gen E. gegen­über PHM K. sowie ergän­zend gegen­über KHK Ma. sorg­fäl­tig geprüft. Es hat dabei mög­li­che Moti­ve des Zeu­gen, den Ange­klag­ten S. zu Unrecht zu belas­ten, in den Blick genom­men, aber letzt­lich nicht als durch­grei­fend erach­tet. Bestä­ti­gung für die Rich­tig­keit von des­sen Anga­ben hat es nicht nur in der Aus­sa­ge des Zeu­gen Ke. gefun­den, son­dern auch dar­in, dass der Zeu­ge E. gegen­über dem Ver­neh­mungs­be­am­ten KHK Ma. ange­ge­ben hat, der Ange­klag­te S. habe ihm (E.) die geschä­dig­te Zeu­gin H. gezeigt und E. dann eine Beschrei­bung die­ser Zeu­gin abge­ge­ben habe, die auf die­se tat­säch­lich zutrifft. Dar­über hin­aus bestand für den Ange­klag­ten die Mög­lich­keit, sich zu den wei­te­ren erho­be­nen Bewei­sen zu ver­hal­ten (vgl. § 257 StPO) und die übri­gen Zeu­gen, vor allem den Zeu­gen Ke. , kon­fron­ta­tiv zu befra­gen 16.

    Unter Berück­sich­ti­gung des Vor­ste­hen­den erweist sich das Ver­fah­ren trotz der nicht eröff­ne­ten Mög­lich­keit, den Zeu­gen E. kon­fron­ta­tiv zu befra­gen, als ins­ge­samt fair. Dabei kommt es nicht dar­auf an, ob die zustän­di­ge Staats­an­walt­schaft gehal­ten war, im Ermitt­lungs­ver­fah­ren durch einen früh­zei­ti­gen Antrag auf Bestel­lung eines Pflicht­ver­tei­di­gers (§ 141 Abs. 3 Satz 1 und 2 StPO) und die Ver­an­las­sung einer mit Anwe­sen­heits­rech­ten (§ 168c Abs. 2 und 5 StPO) ver­bun­de­nen rich­ter­li­chen Zeu­gen­ver­neh­mung die Wahr­neh­mung des Rechts aus Art. 6 Abs. 3 Buchst. d)) EMRK zu gewähr­leis­ten 17. Da der Zeu­ge E. in sei­ner poli­zei­li­chen Ver­neh­mung erklärt hat­te, als Zeu­ge in dem Straf­ver­fah­ren gegen den Ange­klag­ten S. zur Ver­fü­gung zu ste­hen, und er sogar sei­ne Erreich­bar­keit über Frau G. ange­ge­ben hat­te, bestehen Zwei­fel an einem für die Staats­an­walt­schaft erkenn­ba­ren Anlass einer sol­chen Vor­sor­ge. Selbst wenn aber eine sol­che Oblie­gen­heit anzu­neh­men wäre, stell­te dies die Gesamt­fair­ness nicht in Fra­ge. Aus den bereits dar­ge­leg­ten Grün­den kam den ursprüng­lich vom Zeu­gen E. her­rüh­ren­den Infor­ma­tio­nen kei­ne ent­schei­den­de Bedeu­tung für die Ver­ur­tei­lung des Ange­klag­ten zu. Das gilt ins­be­son­de­re ange­sichts der davon völ­lig unab­hän­gi­gen Aus­sa­ge des Zeu­gen Ke.

    Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 26. April 2017 – 1 StR 32/​17

  1. vgl. BVerfG [2. Kam­mer des Zwei­ten Bun­des­ge­richts­hofs], Beschluss vom 08.10.2010 – 2 BvR 547/​08, NJW 2010, 925, 926; BGH, Urteil vom 25.07.2000 – 1 StR 169/​00, BGHSt 46, 93, 103 ff.; Beschluss vom 29.11.2006 – 1 StR 493/​06, BGHSt 51, 150, 157 Rn. 25
  2. BVerfG aaO NJW 2010, 925, 926
  3. vgl. BGH, Urteil vom 16.04.2014 – 1 StR 638/​13, NStZ-RR 2014, 246, 248; nicht ein­deu­tig BGH, Beschluss vom 17.03.2010 – 2 StR 397/​09, BGHSt 55, 70, 78 f. Rn. 2830
  4. vgl. BGH, Beschluss vom 27.02.1992 – 5 StR 190/​91, BGHSt 38, 214, 225 f.
  5. vgl. Wei­gend, Fest­schrift für Wol­ter, 2013, S. 1145, 1150 f.; Esser JR 2005, 247, 249 „Kern­ele­ment effek­ti­ver Ver­tei­di­gung” jeweils mwN
  6. sie­he Esser aaO S. 251 mwN sowie Mah­ler, Das Recht des Beschul­dig­ten auf kon­fron­ta­ti­ve Befra­gung der Belas­tungs­zeu­gen, 2011, S. 55 f. jeweils bzgl. des Ver­zichts auf das Recht
  7. vgl. zum Maß­stab EGMR, Urteil vom 15.12 2015 – 9154/​10 „Schat­schas­wil­li ./​. Deutsch­land” Rn. 100 mwN
  8. vgl. BVerfG, Urteil vom 04.05.2011 – 2 BvR 2333/​08 u.a., BVerfGE 128, 326, 368 f. mwN
  9. EGMR aaO Rn. 107 mwN
  10. EGMR aaO Rn. 113 aE
  11. EGMR aaO Rn. 120 mwN
  12. EGMR aaO Rn. 123
  13. EGMR aaO
  14. EGMR aaO Rn. 128 mwN
  15. sie­he nur Fischer, StGB, 64. Aufl., § 250 Rn. 10
  16. zu die­sem Aspekt EGMR aaO Rn. 143
  17. vgl. EGMR aaO Rn. 154 f.; BGH, Urteil vom 25.07.2000 – 1 StR 169/​00, BGHSt 46, 93, 97 ff.; Esser JR 2005, 247, 251 f.