Zeu­gen­aus­sa­gen – und die nicht mög­li­che kon­fron­ta­ti­ve Befra­gung

Für den Bun­des­ge­richts­hof bedarf es kei­ner Ent­schei­dung, ob eine Ver­let­zung des völ­ker­recht­lich gewähr­leis­te­ten Kon­fron­ta­ti­ons­rechts im inner­staat­li­chen Recht ledig­lich auf der Ebe­ne der Beweis­wür­di­gung zu beson­ders stren­gen Beweis- und Begrün­dungs­an­for­de­run­gen führt 1 oder – obwohl ver­fas­sungs­recht­lich nicht gebo­ten 2 – die Unver­wert­bar­keit auf einen nicht kon­fron­ta­tiv befrag­ten Zeu­gen zurück­ge­hen­der Infor­ma­tio­nen 3 bewirkt, wenn der Ange­klag­te einer Ver­wer­tung nicht wider­spro­chen hat.

Zeu­gen­aus­sa­gen – und die nicht mög­li­che kon­fron­ta­ti­ve Befra­gung

Führ­te die Ver­let­zung von Art. 6 Abs. 3 Buchst. d)) EMRK grund­sätz­lich zur pro­zes­sua­len Unver­wert­bar­keit der­je­ni­gen Infor­ma­tio­nen, die ursprüng­lich von einer Per­son stam­men, die durch den Ange­klag­ten oder sei­ne Ver­tei­di­gung nicht hat kon­fron­ta­tiv befragt wer­den kön­nen, kann die Rüge mög­li­cher­wei­se nur dann zuläs­sig erho­ben wer­den, wenn die Unver­wert­bar­keit in der Tat­sa­chen­in­stanz gel­tend gemacht und dort recht­zei­tig 4 der Ver­wer­tung wider­spro­chen wor­den ist.

Für die Not­wen­dig­keit eines sol­chen Wider­spruchs könn­te auf der Grund­la­ge der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs zu den meist sog. unselb­stän­di­gen Beweis­ver­wer­tungs­ver­bo­ten spre­chen, dass das Kon­fron­ta­ti­ons­recht indi­vi­du­al­schüt­zen­den Cha­rak­ter zuguns­ten des Ange­klag­ten hat 5 und er über die Ver­wert­bar­keit der unter Ver­stoß gegen die­ses Recht gewon­ne­nen Infor­ma­tio­nen dis­po­nie­ren kann 6.

Dies konn­te für den Bun­des­ge­richts­hof im vor­lie­gen­den Fall jedoch offen­blei­ben. Denn im Ergeb­nis hat die Nicht­ge­wäh­rung des Rechts auf kon­fron­ta­ti­ve Befra­gung eines Belas­tungs­zeu­gen gemäß Art. 6 Abs. 3 Buchst. d)) EMRK vor­lie­gend nicht dazu geführt, dass sich das Ver­fah­ren ins­ge­samt als nicht mehr fair erweist 7.

Der Euro­päi­sche Gerichts­hof für Men­schen­rech­te prüft nach sei­ner vom Bun­des­ge­richts­hof zu berück­sich­ti­gen­den 8 stän­di­gen Recht­spre­chung eine Ver­let­zung von Art. 6 Abs. 1 und Abs. 3 Buchst. d)) EMRK – wovon die Revi­si­on inso­weit zu Recht aus­geht – auf drei Stu­fen:

Maß­geb­lich ist, ob

  1. ein trif­ti­ger Grund für das Nicht­er­schei­nen des Zeu­gen (in der Haupt­ver­hand­lung) und damit für die Zulas­sung sei­ner Aus­sa­ge als Beweis­mit­tel besteht,
  2. die Aus­sa­ge des abwe­sen­den Zeu­gen die ein­zi­ge ("sole") bzw. ent­schei­den­de ("decisi­ve") Grund­la­ge für die Ver­ur­tei­lung gewe­sen ist und ob es
  3. Fak­to­ren gab, die aus­reich­ten, um die Schwie­rig­kei­ten der Ver­tei­di­gung infol­ge der Zulas­sung eines sol­chen Beweis­mit­tels aus­zu­glei­chen und um die Fair­ness des Ver­fah­rens ins­ge­samt zu sichern 9.
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    Wie der Euro­päi­sche Gerichts­hof für Men­schen­rech­te klar­ge­stellt hat, lässt allein das Feh­len eines trif­ti­gen Grun­des für die Abwe­sen­heit eines Zeu­gen an sich nicht auf ein unfai­res Ver­fah­ren schlie­ßen, mag das Nicht­er­schei­nen auch ein gewich­ti­ger Fak­tor ("very important to be weig­hed in the balan­ce") bei der Bewer­tung der Gesamt­fair­ness des Ver­fah­rens sein 10. Beruht die Abwe­sen­heit eines Zeu­gen auf des­sen Uner­reich­bar­keit, muss das zustän­di­ge natio­na­le Tat­ge­richt alle zumut­ba­ren Anstren­gun­gen unter­nom­men haben, um das Erschei­nen des betrof­fe­nen Zeu­gen sicher­zu­stel­len 11. Hin­sicht­lich der Bedeu­tung der Aus­sa­ge des nicht kon­fron­ta­tiv befrag­ten Zeu­gen für die Über­zeu­gungs­bil­dung des Tat­ge­richts hat der Gerichts­hof ver­deut­licht, dass "ein­zig" auf das ein­zi­ge Beweis­mit­tel abstellt, wel­ches gegen den Ange­klag­ten vor­liegt. Der Begriff "ent­schei­dend" müs­se eng dahin­ge­hend aus­ge­legt wer­den, dass das Beweis­mit­tel nach Bedeu­tung und Gewicht für die Ent­schei­dung aus­schlag­ge­bend sein kann 12. Dabei gilt nach der Auf­fas­sung des Gerichts­hofs: je grö­ßer die Beweis­kraft der stüt­zen­den Beweis­mit­tel ist, umso weni­ger wahr­schein­lich ist, dass die Aus­sa­ge des abwe­sen­den Zeu­gen ent­schei­dend ist 13. Bei der Fra­ge, ob genü­gen­de aus­glei­chen­de Fak­to­ren zur Kom­pen­sa­ti­on der Schwie­rig­kei­ten der Ver­tei­di­gung vor­lie­gen, berück­sich­tigt der EGMR u.a. als bedeu­ten­de Garan­tie den Umstand, dass die Aus­sa­ge des nicht kon­fron­ta­tiv befrag­ten Zeu­gen vom Tat­ge­richt vor­sich­tig geprüft wor­den ist. Eine wei­te­re bedeu­ten­de Garan­tie stellt auch die Bei­brin­gung von Beweis­mit­teln in der tatrich­ter­li­chen Haupt­ver­hand­lung dar, die die nicht kon­fron­tier­te Aus­sa­ge erhär­ten 14.

    Bei Anwen­dung die­ser Grund­sät­ze erweist sich das Ver­fah­ren trotz der Ver­wer­tung ins­be­son­de­re der durch Ver­neh­mung von PHM K. in die Haupt­ver­hand­lung ein­ge­führ­ten Anga­ben des Zeu­gen E. , die die­ser aus­schließ­lich gegen­über poli­zei­li­chen Ver­neh­mungs­be­am­ten gemacht hat, als fair.

    Das Land­ge­richt hat alle zumut­ba­ren Anstren­gun­gen unter­nom­men, um den Zeu­gen E. in der Haupt­ver­hand­lung selbst ver­neh­men zu kön­nen und so dem Ange­klag­ten S. und sei­ner Ver­tei­di­gung die Mög­lich­keit kon­fron­ta­ti­ver Befra­gung zu eröff­nen. Bei Haft­ent­las­sung des Zeu­gen E. war als Ent­las­sungs­an­schrift die Heils­ar­mee in M. genannt wor­den. Auf Nach­fra­ge dort wur­de mit­ge­teilt, der Zeu­ge sei schon vor län­ge­rer Zeit nach Bra­si­li­en zurück­ge­kehrt, eine dor­ti­ge Anschrift sei nicht bekannt. Auch eine durch das Land­ge­richt ver­an­lass­te Nach­fra­ge bei einer Frau G. , die der Zeu­ge E. im Rah­men sei­ner frü­he­ren poli­zei­li­chen Ver­neh­mung als Kon­takt­adres­se ange­ge­ben hat­te, führ­te zu dem Ergeb­nis, dass E. vor rund einem Jahr zuletzt Kon­takt mit Frau G. gehabt habe und die­ser sich mitt­ler­wei­le in Bra­si­li­en auf­hal­te. Der Zeu­ge E. hat­te aber in sei­ner poli­zei­li­chen Ver­neh­mung selbst ver­laut­ba­ren las­sen, für den Fall, dass er sich bis zu einer mög­li­chen Ver­hand­lung gegen den Ange­klag­ten auf frei­em Fuß befin­de, hin­ter­las­se er die Adres­se von Frau G. , über die er pos­ta­lisch zu errei­chen sei und die ihm dann eine Ladung zukom­men las­sen wür­de. Gera­de das hat sich als unrich­tig erwie­sen. Damit stand dem Land­ge­richt kei­ne ladungs­fä­hi­ge Anschrift des Zeu­gen zur Ver­fü­gung. Eine Adress­re­cher­che in "außer­baye­ri­schen Daten­ban­ken", wie sie die Revi­si­on als gebo­ten erach­tet, war ange­sichts der von zwei Quel­len genann­ten Rück­kehr des Zeu­gen E. nach Bra­si­li­en ohne eine bekann­te dor­ti­ge Adres­se nicht ver­an­lasst.

    Ange­sichts der mit zumut­ba­ren Maß­nah­men nicht zu bewir­ken­den Ladung des Zeu­gen E. zur Haupt­ver­hand­lung vor dem Land­ge­richt bestand damit ein trif­ti­ger Grund für des­sen Nicht­er­schei­nen und damit auch für die Ver­wer­tung der­je­ni­gen Anga­ben des Zeu­gen, die die­ser gegen­über dem frü­he­ren Ver­neh­mungs­be­am­ten PHM K. , nach des­sen Aus­sa­ge, gemacht hat­te.

    Bei der im Ermitt­lungs­ver­fah­ren erfolg­ten Aus­sa­ge des Zeu­gen E. über das Offen­ba­ren der Tat­be­tei­li­gung sei­tens des Ange­klag­ten S. han­delt es sich zudem weder um das ein­zi­ge noch das für die Über­zeu­gungs­bil­dung des Land­ge­richts ent­schei­den­de Beweis­mit­tel.

    Wie sich aus der Beweis­wür­di­gung des ange­foch­te­nen Urteils ergibt, hat das Tat­ge­richt sei­ne Über­zeu­gung von der fest­ge­stell­ten Tat­be­tei­li­gung auf eine Gesamt­schau unter­schied­li­cher Beweis­mit­tel gestützt. So hat der Ange­klag­te S. auch gegen­über dem Zeu­gen Ke. die Tat­be­tei­li­gung ein­ge­räumt und die­sem berich­tet, den Über­fall auf die frag­li­che Super­markt­fi­lia­le mit einem wei­te­ren Täter began­gen und dabei "Rus­sen­deutsch" imi­tiert zu haben, um "als Rus­sen durch­zu­ge­hen". Im Kern über­ein­stim­mend hat­te der Ange­klag­te S. sei­ne Tat­be­tei­li­gung und Details der Tat­aus­füh­rung (u.a. Ver­wen­dung von "Rus­sen­deutsch", um die Täter­schaft von Per­so­nen ost­eu­ro­päi­scher Her­kunft vor­zu­spie­geln) in glei­cher Wei­se auch – nach dem Bericht von PHM K. – gegen­über E. ange­ge­ben. Das Land­ge­richt hat beweis­wür­di­gend ohne Rechts­feh­ler aus­ge­schlos­sen, dass sich die Zeu­gen Ke. und E. ken­nen. Es han­delt sich daher um zwei völ­lig unab­hän­gig von­ein­an­der ent­stan­de­ne Aus­sa­gen über das Ein­räu­men der Tat­be­tei­li­gung durch den Ange­klag­ten S. . Eben­falls ohne Rechts­feh­ler hat sich das Land­ge­richt von der Zuver­läs­sig­keit des Zeu­gen Ke. und sei­ner Aus­sa­ge über­zeugt.

    Wei­te­re Bestä­ti­gung der Aus­sa­ge bei­der Zeu­gen ergibt sich zudem nach der tatrich­ter­li­chen Beweis­wür­di­gung aus dem Ergeb­nis der mole­ku­lar­ge­ne­ti­schen Aus­wer­tung einer DNA-Spur an einer am Tat­ort auf­ge­fun­de­nen Kle­be­band­rol­le durch eine Sach­ver­stän­di­ge. In 15 der 16 unter­such­ten Sys­te­me fand sich eine voll­stän­di­ge Über­ein­stim­mung mit dem DNA-Mus­ter des Ange­klag­ten S. . Eine Über­tra­gung sei­ner DNA durch die in der über­fal­le­nen Filia­le täti­ge Freun­din die­ses Ange­klag­ten hat das Land­ge­richt aus­zu­schlie­ßen ver­mocht. Glei­ches gilt für die Mög­lich­keit, dass es zu der Anhaf­tung wäh­rend eines Pro­be­ar­beits­ver­hält­nis­ses des Ange­klag­ten in der Filia­le gekom­men sein könn­te. Denn auf­grund wei­te­rer Zeu­gen­be­fra­gun­gen konn­te ein sol­ches Arbeits­ver­hält­nis aus­ge­schlos­sen wer­den.

    Die auf den nicht kon­fron­ta­tiv befrag­ten Zeu­gen E. zurück­ge­hen­den Infor­ma­tio­nen über die Tat­be­tei­li­gung des Ange­klag­ten S. haben daher Bestä­ti­gung durch wei­te­re, davon unab­hän­gi­ge Beweis­mit­tel gefun­den.

    Eine den Ange­klag­ten S. ent­las­ten­de Aus­sa­ge sei­ner Freun­din, der Zeu­gin N. , hat das Tat­ge­richt rechts­feh­ler­frei als nicht glaub­haft bewer­tet. Dabei hat es auch die Motiv­la­ge der Zeu­gin für eine wahr­heits­wid­ri­ge Ent­las­tung ange­sichts des Umstan­des bedacht, dass rund zehn Mona­te vor der gegen­ständ­li­chen Tat in glei­cher Wei­se eine ande­re Filia­le des­sel­ben Unter­neh­mens über­fal­len wor­den und die Zeu­gin zum Zeit­punkt die­ses Über­falls dort beschäf­tigt war. Die Bege­hung des hier ver­fah­rens­ge­gen­ständ­li­chen Über­falls durch den Zeu­gen S. hät­te die Zeu­gin ange­sichts des Vor­ge­nann­ten selbst in den Ver­dacht einer wie auch immer gear­te­ten Betei­li­gung an den Taten gebracht.

    Es han­delt sich damit bei der mit­tel­bar in die Haupt­ver­hand­lung ein­ge­führ­ten Aus­sa­ge des Zeu­gen E. nicht um das ein­zi­ge oder ent­schei­den­de Beweis­mit­tel. Das gilt ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Revi­si­on auch im Hin­blick auf die Ver­ur­tei­lung aus dem Qua­li­fi­ka­ti­ons­tat­be­stand § 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b)) StGB. Das Vor­han­den­sein einer Bewaff­nung ergibt sich auch aus der Aus­sa­ge der durch die Tat geschä­dig­ten Zeu­gin H. . Dar­auf, dass es sich nach den berich­te­ten Anga­ben des Zeu­gen E. um eine ech­te und eine "unech­te" Schuss­waf­fe gehan­delt haben soll, kommt es nicht an, weil das Land­ge­richt – wie ange­spro­chen – ledig­lich aus § 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b)) StGB ver­ur­teilt hat, der auch Schein­waf­fen 15 erfasst.

    Genü­gend die Nicht­ge­wäh­rung des Kon­fron­ta­ti­ons­rechts aus­glei­chen­de Fak­to­ren lie­gen vor. Das Land­ge­richt hat die Zuver­läs­sig­keit der Anga­ben des Zeu­gen E. gegen­über PHM K. sowie ergän­zend gegen­über KHK Ma. sorg­fäl­tig geprüft. Es hat dabei mög­li­che Moti­ve des Zeu­gen, den Ange­klag­ten S. zu Unrecht zu belas­ten, in den Blick genom­men, aber letzt­lich nicht als durch­grei­fend erach­tet. Bestä­ti­gung für die Rich­tig­keit von des­sen Anga­ben hat es nicht nur in der Aus­sa­ge des Zeu­gen Ke. gefun­den, son­dern auch dar­in, dass der Zeu­ge E. gegen­über dem Ver­neh­mungs­be­am­ten KHK Ma. ange­ge­ben hat, der Ange­klag­te S. habe ihm (E.) die geschä­dig­te Zeu­gin H. gezeigt und E. dann eine Beschrei­bung die­ser Zeu­gin abge­ge­ben habe, die auf die­se tat­säch­lich zutrifft. Dar­über hin­aus bestand für den Ange­klag­ten die Mög­lich­keit, sich zu den wei­te­ren erho­be­nen Bewei­sen zu ver­hal­ten (vgl. § 257 StPO) und die übri­gen Zeu­gen, vor allem den Zeu­gen Ke. , kon­fron­ta­tiv zu befra­gen 16.

    Unter Berück­sich­ti­gung des Vor­ste­hen­den erweist sich das Ver­fah­ren trotz der nicht eröff­ne­ten Mög­lich­keit, den Zeu­gen E. kon­fron­ta­tiv zu befra­gen, als ins­ge­samt fair. Dabei kommt es nicht dar­auf an, ob die zustän­di­ge Staats­an­walt­schaft gehal­ten war, im Ermitt­lungs­ver­fah­ren durch einen früh­zei­ti­gen Antrag auf Bestel­lung eines Pflicht­ver­tei­di­gers (§ 141 Abs. 3 Satz 1 und 2 StPO) und die Ver­an­las­sung einer mit Anwe­sen­heits­rech­ten (§ 168c Abs. 2 und 5 StPO) ver­bun­de­nen rich­ter­li­chen Zeu­gen­ver­neh­mung die Wahr­neh­mung des Rechts aus Art. 6 Abs. 3 Buchst. d)) EMRK zu gewähr­leis­ten 17. Da der Zeu­ge E. in sei­ner poli­zei­li­chen Ver­neh­mung erklärt hat­te, als Zeu­ge in dem Straf­ver­fah­ren gegen den Ange­klag­ten S. zur Ver­fü­gung zu ste­hen, und er sogar sei­ne Erreich­bar­keit über Frau G. ange­ge­ben hat­te, bestehen Zwei­fel an einem für die Staats­an­walt­schaft erkenn­ba­ren Anlass einer sol­chen Vor­sor­ge. Selbst wenn aber eine sol­che Oblie­gen­heit anzu­neh­men wäre, stell­te dies die Gesamt­fair­ness nicht in Fra­ge. Aus den bereits dar­ge­leg­ten Grün­den kam den ursprüng­lich vom Zeu­gen E. her­rüh­ren­den Infor­ma­tio­nen kei­ne ent­schei­den­de Bedeu­tung für die Ver­ur­tei­lung des Ange­klag­ten zu. Das gilt ins­be­son­de­re ange­sichts der davon völ­lig unab­hän­gi­gen Aus­sa­ge des Zeu­gen Ke.

    Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 26. April 2017 – 1 StR 32/​17

  1. vgl. BVerfG [2. Kam­mer des Zwei­ten Bun­des­ge­richts­hofs], Beschluss vom 08.10.2010 – 2 BvR 547/​08, NJW 2010, 925, 926; BGH, Urteil vom 25.07.2000 – 1 StR 169/​00, BGHSt 46, 93, 103 ff.; Beschluss vom 29.11.2006 – 1 StR 493/​06, BGHSt 51, 150, 157 Rn. 25[]
  2. BVerfG aaO NJW 2010, 925, 926[]
  3. vgl. BGH, Urteil vom 16.04.2014 – 1 StR 638/​13, NStZ-RR 2014, 246, 248; nicht ein­deu­tig BGH, Beschluss vom 17.03.2010 – 2 StR 397/​09, BGHSt 55, 70, 78 f. Rn. 2830[]
  4. vgl. BGH, Beschluss vom 27.02.1992 – 5 StR 190/​91, BGHSt 38, 214, 225 f.[]
  5. vgl. Wei­gend, Fest­schrift für Wol­ter, 2013, S. 1145, 1150 f.; Esser JR 2005, 247, 249 "Kern­ele­ment effek­ti­ver Ver­tei­di­gung" jeweils mwN[]
  6. sie­he Esser aaO S. 251 mwN sowie Mah­ler, Das Recht des Beschul­dig­ten auf kon­fron­ta­ti­ve Befra­gung der Belas­tungs­zeu­gen, 2011, S. 55 f. jeweils bzgl. des Ver­zichts auf das Recht[]
  7. vgl. zum Maß­stab EGMR, Urteil vom 15.12 2015 – 9154/​10 "Schat­schas­wil­li ./​. Deutsch­land" Rn. 100 mwN[]
  8. vgl. BVerfG, Urteil vom 04.05.2011 – 2 BvR 2333/​08 u.a., BVerfGE 128, 326, 368 f. mwN[]
  9. EGMR aaO Rn. 107 mwN[]
  10. EGMR aaO Rn. 113 aE[]
  11. EGMR aaO Rn. 120 mwN[]
  12. EGMR aaO Rn. 123[]
  13. EGMR aaO[]
  14. EGMR aaO Rn. 128 mwN[]
  15. sie­he nur Fischer, StGB, 64. Aufl., § 250 Rn. 10[]
  16. zu die­sem Aspekt EGMR aaO Rn. 143[]
  17. vgl. EGMR aaO Rn. 154 f.; BGH, Urteil vom 25.07.2000 – 1 StR 169/​00, BGHSt 46, 93, 97 ff.; Esser JR 2005, 247, 251 f.[]