Auch über 800 m²…

Bei der Untersagung des Betriebs von Verkaufsstellen des Einzelhandels, die 800 m² Verkaufsfläche überschreiten, handelt es sich um einen nicht gerechtfertigten Eingriff in die Berufsausübung. Außerdem verstößt die Vorschrift gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG.

So hat das Verwaltungsgericht Hamburg in dem hier vorliegenden Fall entschieden und im Wege der einstweiligen Anordnung einem Antrag entsprochen, nach dem die Antragstellerin ihr
Einzelhandelsgeschäft in Hamburg vorläufig öffnen darf, ohne die Verkaufsfläche entsprechend § 8 Abs.1 Satz 2 der Hamburgischen SARS-CoV-2-Eindämmungsverordnung in der am 20. April 2020 in Kraft getretenen Fassung (HmbGVBl. S. 217) zu reduzieren.

Verkaufsflächenbegrenzung in der Hamburger Corona-Verordnung[↑]

Mit ihrem Antrag hat sich die Antragstellerin gegen die Betriebsuntersagung gewandt, soweit ihr der Betrieb eines 800 m² Verkaufsfläche überschreitenden Ladengeschäfts untersagt wird. Die Hamburger Filiale der Antragstellerin umfasst nach eigener Darstellung eine Fläche zwischen 3.100 m² und 4.083 m². Soweit sich die Antragstellerin wörtlich gegen § 8 HmbSARS-CoV-2-Eindämmungsverordnung in der Fassung vom 2. April 2020 wendet, der eine vollständige Betriebsuntersagung enthielt, ist nach Inkrafttreten der Zweiten Verordnung zur Änderung der HmbSARS-CoV-2-Eindämmungsverordnung (v. 17.4.2020, HmbGVBl. S. 217)am 20. April 2020 im entscheidungserheblichen Zeitpunkt der Beschlussfassung für die gerichtliche Beurteilung der maßgeblichen Sach- und Rechtslage nunmehr §8 in der neuen Fassung maßgeblich. Hiernach ist der Betrieb von Verkaufsstellen des Einzelhandels, deren Verkaufsfläche nicht auf 800 m² begrenzt ist, für den Publikumsverkehr untersagt, wobei nach Satz 2 der Norm die Reduzierung auf 800 m² einer ansonsten größeren Verkaufsfläche zulässig ist. Vor diesem Normhintergrund legt das Gericht gemäß der §§ 122 Abs. 1, 88 VwGO den Eilantrag dahin aus, dass die Antragstellerin sich gegen die Betriebsuntersagung wendet, soweit ihr der Betrieb eines 800 m² Verkaufsfläche überschreitenden Ladengeschäfts untersagt wird.

Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts Hamburg[↑]

In seiner Entscheidung hat das Verwaltungsgericht Hamburg ausgeführt, dass nach § 123 VwGO das einstweilige Rechtsschutzverfahren grundsätzlich nur der vorläufigen Regelung eines Rechtsverhältnisses dient; einem Antragsteller soll hier regelmäßig nicht bereits das gewährt werden, was er nur in einem Hauptsacheverfahren erreichen kann. Die von der Antragstellerin begehrte Feststellung stellt sich allerdings insbesondere angesichts der befristeten Geltung des § 8 HmbSARS-CoV-2-Eindämmungsverordnung bis zum Ablauf des 6. Mai 2020 (§ 34 HmbSARS-CoV-2-Eindämmungsverordnung) als eine endgültige Vorwegnahme der Hauptsache dar. Wird – wie hier – die Hauptsache vorweggenommen, kann dem Eilantrag nach § 123 VwGO nur stattgegeben werden, wenn dies zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG schlechterdings unabweisbar ist. Dies setzt hohe Erfolgsaussichten, also eine weit überwiegende Wahrscheinlichkeit eines Erfolgs in der Hauptsache, sowie schwere und unzumutbare, nachträglich nicht mehr zu beseitigende Nachteile im Falle des Abwartens in der Hauptsache voraus¹.

Anordnungsanspruch[↑]

Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts Hamburg hat die Antragstellerin einen Anspruch auf die Feststellung glaubhaft gemacht, dass sie der unmittelbar auf § 8 Abs. 1 HmbSARS-CoV-2-Eindämmungsverordnung beruhenden Untersagung des Betriebs ihres Einzelhandelsgeschäfts, soweit seine Verkaufsfläche 800 m² überschreitet, vorläufig nicht Folge leisten muss, was sie aber nicht von der Verpflichtung entbindet, den in §8 Abs.6 HmbSARS-CoV-2-Eindämmungsverordnung normierten technischen und organisatorischen Vorkehrungen zur Reduzierung des Infektionsrisikos nachzukommen.

Anordnungsgrund[↑]

Ihr steht auch ein Anordnungsgrund zu.

Der Anordnungsanspruch folgt aus der Berufsausübungsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 3 GG, einfachgesetzlich konkretisiert durch die Gewerbefreiheit des § 1 Abs. 1 GewO. Bei der Untersagung des Betriebs von Verkaufsstellen des Einzelhandels, die 800 m² Verkaufsfläche überschreiten, handelt es sich um einen nicht gerechtfertigten Eingriff in die Berufsausübung. Eingriffe in das Grundrecht der Berufsfreiheit sind nach Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG nur auf der Grundlage einer gesetzlichen Regelung erlaubt, die den Anforderungen der Verfassung an grundrechtsbeschränkende Gesetze genügt. Dies ist der Fall, wenn die eingreifende Norm kompetenzmäßig erlassen wurde, durch hinreichende, der Art der betroffenen Betätigung und der Intensität des jeweiligen Eingriffs Rechnung tragende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt ist und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspricht. Die Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit werden im Rahmen der Berufsfreiheit durch die sogenannte „Stufenlehre“ näher konkretisiert. Danach ist zu unterscheiden, auf welcher Stufe der Berufsfreiheit die Regelung ansetzt. Reine Berufsausübungsbeschränkungen, wie vorliegend, können grundsätzlich durch jede vernünftige Erwägung des Gemeinwohls legitimiert werden. Allerdings müssen Eingriffszweck und Eingriffsintensität in einem angemessenen Verhältnis stehen².

§ 8 Abs. 1 Satz 1 HmbSARS-CoV-2-Eindämmungsverordnung beruht auf einer verfassungsgemäßen Verordnungsermächtigung (aa) und ist auf Tatbestandsebene von dieser Ermächtigung gedeckt (bb). Auf Rechtsfolgenseite ist die Differenzierung zwischen Verkaufsstellen des Einzelhandels mit einer Verkaufsfläche bis 800 m², die öffnen dürfen, und größeren Verkaufsstellen, die lediglich in einem bis zu dieser Größe reduzierten Umfang öffnen dürfen, nicht geeignet, die mit ihr verfolgten Zwecke umzusetzen(cc). Hierin liegt zugleich ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG (dd).

§ 8 Abs. 1 Satz 1 HmbSARS-CoV-2-Eindämmungsverordnung findet in § 32 Satz 1 und 2 IfSG in Verbindung mit § 28 Abs. 1 IfSG eine hinreichende gesetzliche Grundlage. Hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit der Ermächtigungsgrundlage verweist das Gericht auf den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen vom 6. April 2020³, dem es insoweit folgt.

Die Regelung des§ 8 HmbSARS-CoV-2-Eindämmungsverordnung ist auf der Ebene des Tatbestands von dieser Verordnungsermächtigung gedeckt. Für die Anordnung spezifischer infektionsschutzrechtlicher Maßnahmen ist es nach § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG erforderlich, aber auch ausreichend, dass Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider einer übertragbaren Krankheit festgestellt werden. Dies ist nach der aktuellen Risikobewertung des vom Gesetzgeber durch § 4 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1IfSG hierzu vorrangig berufenen Robert-Koch-Instituts vom 26. März 2020 im Hinblick auf Infektionsfälle mit dem neuen Coronavirus SARS-CoV-2 bundesweit und damit auch in der Freien und Hansestadt Hamburg der Fall⁴.

Auf Rechtsfolgenseite hat die Antragsgegnerin das ihr zustehende Verordnungsermessen mit Blick auf die von ihr getroffene Differenzierung zwischen Verkaufsstellen des Einzelhandelsmit einer Verkaufsflächebis 800 m², die öffnen dürfen, und größeren Verkaufsstellen, die lediglich bis zu dieser Größe öffnen dürfen, überschritten. Die getroffene Unterscheidung stellt eine unverhältnismäßige Beschränkung der Berufsausübungsfreiheit dar. Sie ist nicht geeignet und erforderlich, die mit ihr verfolgten Zwecke umzusetzen.

Einschränkungen der Berufsausübungsfreiheit können grundsätzlich durch jede vernünftige Erwägung des Gemeinwohls legitimiert werden. Bei der hier in Rede stehenden Betriebsuntersagung großflächiger Verkaufsstellen des Einzelhandels ist jedoch aufgrund der tatbestandlichen Vorgabe des § 28 Abs. 1 IfSG ein Einschreiten nur dann gerechtfertigt, solange und soweit es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist. Hiervon ausgehend, ist eine strenge Verhältnismäßigkeitsprüfung vorzunehmen. Der Antragsgegnerin steht bei dem Erlass von Rechtsnormen zur Bewältigung der durch das SARS-CoV-2-Virus verursachten Infektionen hinsichtlich der Geeignetheit und Erforderlichkeit der zu ergreifenden Maßnahmen grundsätzlich ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Einschätzungsspielraum zu, wobei sie verpflichtet ist, ihre Einschätzung mit Blick auf den Grundrechtseingriff unter fortlaufender Kontrolle zu halten⁵.

Nachdem der Verordnungsgeber zunächst aus Gründen eines umfassenden Infektionsschutzes alle Geschäfte, die nicht der unmittelbaren Grundversorgung der Bevölkerung dienen, durch Allgemeinverfügungen und später durch den Erlass der Hamburgischen SARS-CoV-2-Eindämmungsverordnung geschlossen hatte, hat er seine getroffenen Regelungen unter Berücksichtigung der neueren Entwicklung des Infektionsgeschehens angepasst. Er hält es nunmehr infektionsschutzrechtlich für vertretbar, Verkaufsstellen des Einzelhandels wieder zu öffnen, um schrittweise zum „Normalzustand“ zurückzukehren, wobei er umfangreiche Maßnahmen in § 8 Abs. 6 bis 8 HmbSARS-CoV-2-Eindämmungsverordnung angeordnet hat, um den Infektionsschutz nach Betriebsöffnung zu gewährleisten.

Soweit die Antragsgegnerin darüber hinaus Verkaufsstellen mit einer 800 m² übersteigenden Verkaufsfläche von der Öffnungsmöglichkeit ausgenommen hat, ist diese Maßnahme nicht geeignet, dem Zweck des Infektionsschutzes zu dienen. Die Antragsgegnerin selbst geht nicht davon aus und es ist auch sonst nicht ersichtlich, dass die in § 8 Abs. 6 bis 8 HmbSARS-CoV-2-Eindämmungsverordnung getroffenen Infektionsschutzanordnungen in großflächigen Einzelhandelsgeschäften nicht umgesetzt werden können. Es liegt auf der Hand, dass die für alle für den Publikumsverkehr geöffneten Verkaufsstellen geltenden spezifischen Vorgaben auch in großflächigen Einzelhandelsgeschäften umsetzbar sind, in denen die Möglichkeiten einer physischen Distanzierung zumindest ebenso gut wie in kleineren Einrichtungen oder sogar besser als dort einzuhalten sind.

Nach den Ausführungen der Antragsgegnerin verfolgt sie mit der Beschränkung des Betriebs von Verkaufsstellen des Einzelhandels auf maximal 800m² einen mittelbaren infektionsschutzrechtlichen Zweck. Sie geht dabei davon aus, dass von einem großflächigen Einzelhandelsbetrieb eine hohe Anziehungskraft mit der Folge ausgeht, dass die Straßen sowie die Verkehrsmittel des öffentlichen Personennahverkehrs stark frequentiert werden und dadurch die Gefahr der Verbreitung von Infektionen mit dem SARS-CoV-2-Virus steigt.

Auch wenn der Antragsgegnerin, wie oben ausgeführt, bei dem Erlass von Rechtsnormen zur Bewältigung von durch das SARS-CoV-2-Virus entstehenden Gefahren ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Spielraum zusteht, stellt sich die getroffene Einschätzung als beurteilungsfehlerhaft dar. Dem Gericht ist es auch bei Vorliegen eines Beurteilungsspielraums nicht verwehrt, die behördlich vorgenommene Beurteilung und Bewertung des Sachverhalts daraufhin zu überprüfen, ob die Behörde die gesetzlichen Vorgaben für die ihr vom Gesetz übertragene Beurteilungsentscheidung, insbesondere den Sinn und Zweck der Ermächtigung oder den gesetzlichen Rahmen, der vorliegend allein aus § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG zu entnehmen ist, zutreffend gesehen hat. Dies ist hinsichtlich Sinn und Zweck der Ermächtigung nicht der Fall. Die Differenzierung allein nach der Verkaufsfläche ist nach den Erkenntnissen des Eilverfahrens schon nicht geeignet, den mit ihr verfolgten Zweck zu erreichen.

Die Differenzierung allein anhand des Maßes der Verkaufsfläche ist nicht unmittelbar infektionsschutzrechtlich begründet. Nach den Ausführungen der Antragsgegnerin hat sie die Grenzmarke von 800 m² der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts⁶ entnommen, wonach Einzelhandelsbetriebe großflächig im Sinne von §11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BauNVO sind, wenn sie eine Verkaufsfläche von 800m² überschreiten. Das Kriterium einer 800 m² überschreitenden Verkaufsfläche dient einer geordneten Stadtentwicklungsplanung, indem konkretisiert wird, in welchen Plangebieten großflächiger Einzelhandel gebietsverträglich möglich ist. Vor diesem Hintergrund kommt dem Abgrenzungskriterium ein infektionsschutzrechtlicher Aspekt unmittelbar nicht zu.

Für die Annahme der Antragsgegnerin, dass von großflächigen Einzelhandelsgeschäften eine hohe Anziehungskraft für potentielle Kunden mit der Folge ausgeht, dass allein deshalb zahlreiche Menschen die Straßen der Innenstadt und die Verkehrsmittel des öffentlichen Personennahverkehrs benutzen werden, liegt keine gesicherte Tatsachenbasis vor. Es ist nicht ersichtlich, dass die von der Antragsgegnerin beschriebene Anziehungskraft ausschließlich oder zumindest im besonderen Maße vom großflächigen Einzelhandel ausgeht. Sie besteht vielmehr unabhängig von der Größe der Verkaufsfläche. Indem sich die Antragsgegnerin dazu entschlossen hat, den Betrieb aller Einzelhandelsgeschäfte bis 800m² wieder zu ermöglichen, ohne über §8 Abs. 6 bis 8 HmbSARS-CoV-2-Eindämmungsverordnung hinausgehende weitere regulierende Einschränkungen (z. B. zeitliche Begrenzung der Öffnungszeiten, Sortimentsbeschränkungen) vorzunehmen, besteht die von ihr beschriebene Ansteckungsgefahr bereits jetzt. Die befürchtete Infektionsgefahr, die von Menschen ausgeht, die sich im öffentlichen Raum bewegen und dort aufhalten, entsteht im gleichen Maß, wenn die Anziehungskraft von attraktiven und nah beieinander liegenden „kleinen“ Verkaufsstellen des Einzelhandels ausgeht, wie sie für die Hamburger Innenstadt ebenfalls prägend sind. Eine messbare Erhöhung dieser Gefahren durch die zusätzliche Öffnung von großflächigen Einzelhandelsbetrieben ist nicht erkennbar. Die beschriebene Sogwirkung des großflächigen Einzelhandels folgt außerdem nach Auffassung des Verwaltungsgerichts Hamburg nicht aus der Verkaufsfläche, sondern aus der Attraktivität des Warenangebots.

Darüber hinaus ist allein die Verkaufsfläche eines Einzelhandelsgeschäfts bereits deshalb kein Kriterium für seine Anziehungskraft, weil das Erfordernis einer größeren Verkaufsfläche auch durch das angebotene Sortiment bestimmt wird. So werden etwa im Auto- und Möbelhandel sowie bei anderen Waren von erheblicher Größe großflächige Verkaufsstellen erforderlich sein, ohne dass von ihnen eine besondere Anziehungskraft auf eine Vielzahl potentieller Kunden ausgeht.

Weiterhin ist nach Auffassung des Verwaltungsgerichts Hamburg die Differenzierung nach der Verkaufsfläche nicht erforderlich, um den mit ihr verfolgten Zweck – Steuerung der Fußgängerdichte in der Innenstadt zur Reduzierung der Gefahr von Ansteckungen mit dem SARS-CoV-2-Virus – zu erreichen. Um die Infektionsgefahr zu reduzieren, die durch eine große Zahl von Menschen ausgeht, die sich im öffentlichen Raum bewegen, sind mildere Mittel vorhanden. Die Umsetzung des allgemein nach § 1 Abs. 1 HmbSARS-CoV-2-Eindämmungsverordnung einzuhaltenden Mindestabstands von 1,5 m ist durch den Fußgängerverkehr regelnde Maßnahmen zu erreichen. Seine Einhaltung kann überwacht und Verstöße können als Ordnungswidrigkeiten geahndet werden. Außerdem bleibt es der Antragsgegnerin auch unbenommen, im Einzelfall aufgrund von § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG weitergehende Schutzanordnungen zu erlassen und beispielsweise auch eine Mund-/Nasenbedeckung im öffentlichen Raum einzuführen.

Weiterhin verstößt § 8 Abs. 1 Satz 1 und 2 HmbSARS-CoV-2-Eindämmungsverordnunggegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Dabei kann dahinstehen, ob die Ungleichbehandlung von klein- und großflächigen Einzelhandelsbetrieben anhand einer strengen Verhältnismäßigkeitsprüfung zu beurteilen ist oder einer reinen Willkürkontrolle unterliegt. Nach den vorstehenden Ausführungen stellt die Größe der Verkaufsfläche schon kein geeignetes Differenzierungskriterium dar, um die Ungleichbehandlung zu rechtfertigen.

Für die begehrte Feststellung, vorläufig der teilweisen Betriebsuntersagung nicht Folge leisten zu müssen, besteht auch ein Anordnungsgrund. Die Untersagung wird sich im Hauptsacheverfahren mit weit überwiegender Wahrscheinlichkeit als rechtswidrig erweisen. Aufgrund der hohen Umsatzeinbußen liegen selbst dann, wenn sie ihr Geschäft auf einer reduzierten Verkaufsfläche von 800 m² wiedereröffnet, schwere und unzumutbare wirtschaftliche Nachteile für die Antragstellerin vor, deren Beseitigung, wie sie darlegt, durch eine mögliche nachträgliche vollständige Öffnung des Geschäfts völlig ungewiss ist.

Verwaltungsgericht Hamburg, Beschluss vom 21. April 2020 – 3 E 1675/20

1. OVG Hamburg, Beschluss vom 06.07.2018 – 3 Bs 97/18[↩]
2. BVerfG, Beschluss vom 30.11.2010 – 1 BvL 3/07[↩]
3. OVG NRW, Beschluss vom 06.04.2020 – 13B398/290.NE[↩]
4. vgl. https://www.rki.de/DE/Content/In-fAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html[↩]
5. VG Hamburg, Beschluss vom 04.04.2020 – 3 E 1568/20[↩]
6. BVerwG, Urteil vom 24.11.2005 – 4 C 8/05[↩]