Die Verschwiegenheitspflicht gemäß § 9 Abs. 1 KWG stellt kein Gesetz im Sinne des § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO. Informationen, die die Trägerschaft und Handlungsfähigkeit einer öffentlich-rechtlichen Sparkasse betreffen, stellen weder ein Betriebs- und Geschäftsgeheimnis dar, noch erscheinen sie in besonderer Weise schutzwürdig.
Der Tatbestand der Geheimhaltung nach einem Gesetz im Sinne des § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO ist nicht bereits dann gegeben, wenn eine gesetzlich angeordnete Pflicht zur Verschwiegenheit besteht. Der Begriff ist eng auszulegen und betrifft nur wenige besondere Fälle 1. Ob ein besonderes gesetzlich geschütztes Geheimnis im Sinne des § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO vorliegt, orientiert sich nicht daran, ob nach den einschlägigen fachgesetzlichen Vorgaben zwischen allgemeinen und besonderen, bereichsspezifischen Verschwiegenheitspflichten unterschieden wird. Es genügt nicht, dass der Gesetzgeber über die allgemeine Verschwiegenheitspflicht hinaus nach materiell-rechtlichen Kriterien die Geheimhaltungsbedürftigkeit bestimmter Informationen normiert hat. Entgegen der Auffassung der BaFin folgt auch aus dem Umstand der Strafbewehrung gemäß § 203 StGB kein Geheimhaltungsgrund im Sinne des § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO 2. Maßgeblich ist vielmehr der besondere Schutzzweck der Norm. Gesetzliche Geheimhaltungsgründe im Sinne des § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO dienen dem Schutz besonders sensibler Grundrechtsbereiche. Die Abgrenzung zur Tatbestandsalternative der wesensmäßigen Geheimhaltungsbedürftigkeit erhellt, dass es indes nicht genügt, dass eine Fallkonstellation grundrechtlicher Drittbetroffenheit vorliegt. Vielmehr muss es sich wie im Fall des Post- und Fernmeldegeheimnisses, des Sozialgeheimnisses oder des Steuergeheimnisses um grundrechtlich geschützte Lebensbereiche von hoher Bedeutung handeln, für die gilt, dass Einschränkungen an qualifizierte Anforderungen geknüpft sind und nicht weiter gehen dürfen als es zum Schutze öffentlicher Interessen unerlässlich ist 3. Herausragende Bedeutung als institutionell verankerte Verschwiegenheitspflicht hat auch das einfachgesetzlich normierte Beratungsgeheimnis, das auf der verfassungsrechtlichen Gewährleistung der Unabhängigkeit der Richter in Art. 97 Abs. 1 GG beruht 4. Einen solchen besonderen Bezug weist § 9 Abs. 1 KWG dagegen – ungeachtet der wichtigen Aufgabe, die die BaFin wahrzunehmen hat – weder in grundrechtlicher noch in verfassungsrechtlich-institutioneller Hinsicht auf.
Es ist nicht zu erkennen, dass die in dem Bericht enthaltenen Informationen ihrem Wesen nach geheimhaltungsbedürftig sind.
An die „wesensmäßige“ Geheimhaltungsbedürftigkeit im Sinne des § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO ist ein strenger Maßstab anzulegen 5. Der Geheimhaltungsgrund erfasst in erster Linie grundrechtlich geschützte Interessen. Grundrechtliche Schutzansprüche Dritter begründen „ihrem Wesen nach“ einen Geheimhaltungsgrund im Sinne des § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO, sofern kein überwiegendes öffentliches oder privates Interesse vorliegt, das ausnahmsweise eine Offenbarung zu rechtfertigen vermag.
Auf ein grundrechtlich geschütztes Recht kann sich die Sparkasse als Dritte im Verhältnis zur BaFin nicht berufen. Öffentlich-rechtliche Sparkassen sind rechtlich selbständige kommunale Einrichtungen, hinter denen Gebietskörperschaften als Gewährträger stehen. Sie erfüllen öffentliche Aufgaben aus dem Bereich der kommunalen Daseinsvorsorge. In der Rechtsprechung ist geklärt, dass öffentlich-rechtliche Sparkassen (materielle) Grundrechte nicht in Anspruch nehmen können: Selbst wenn wegen der weitgehenden Angleichung an das private Bankgewerbe für die Beurteilung der Funktion der öffentlich-rechtlichen Sparkassen nicht mehr deren öffentliche Aufgabe (insbesondere Daseinsvorsorge), sondern die privatwirtschaftliche Unternehmenstätigkeit bestimmend wäre, könnte dies nicht zu einem Grundrechtsschutz führen. Es würde auch dann der hierfür erforderliche Bezug zum Freiheitsraum natürlicher Personen fehlen, denn als Träger des Unternehmens kämen nur die hinter der Sparkasse stehenden Gebietskörperschaften in Betracht. Diese wären aber auch dann nicht grundrechtsfähig, wenn sie sich auf dem Gebiet des Privatrechts wirtschaftlich betätigten 6. Daher lässt sich ein grundrechtlich geschütztes Interesse am Geheimnisschutz nicht begründen. Das bedeutet jedoch nicht, dass öffentlich-rechtliche Sparkassen schutzlos gestellt sind. Ungeachtet ihrer öffentlichen Aufgabe und vorbehaltlich spezifisch sparkassenrechtlicher Vorschriften kommt ihnen im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Betätigung – mit Blick auf die teilweise Angleichung ihrer Tätigkeit an die der privaten Geschäftsbanken – der Schutz ihrer Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse im Verhältnis zu Dritten zu. Bei Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen handelt es sich um Vorgänge, die im Sinne des § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO ihrem Wesen nach geheim zu halten sind 7.
Dass der Bericht der BaFin geschützte Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Sparkasse enthält, ist nicht zu erkennen. Der Bericht, der als Vermerk an den Beigeladenen zu 2 gerichtet ist, enthält nach einer Einführung zur Eingabe des Klägers und damit des ihm bekannten Anlasses des Berichts unter I. eine Beschreibung des Sachverhalts verbunden mit Erklärungen und rechtlichen Bewertungen der BaFin zu den Themen „Rechtsform“, „Bankerlaubnis“, „Bezeichnung“, „Handlungsfähigkeit“ und „Träger“ der Sparkasse und unter II. einen Vorschlag zur Beantwortung der Eingabe. Im „Anhang“ unter III. legt die BaFin nach Art eines Rechtsgutachtens ihre Auffassung zur Trägerschaft und Handlungsfähigkeit der Sparkasse, insbesondere zur Überleitung auf den Gewährträger dar.
Soweit der Bericht Sachverhaltsdarstellungen enthält sowie die einschlägigen Rechtsgrundlagen dargelegt werden, handelt es sich um Informationen, die dem Kläger – wenn auch nicht in dieser Form – bereits bekannt sind, so dass es schon aus diesem Grund an der Geheimhaltungsbedürftigkeit fehlt. Auch hinsichtlich der Ausführungen im „Anhang“ liegt kein Geheimhaltungsgrund vor. Zwar können auch rechtliche Stellungnahmen und Einschätzungen unter den Geheimnisschutz fallen, soweit sie ihrerseits Informationen enthalten, die Rückschlüsse auf gemäß § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO geschützte Geheimnisse enthalten. Informationen, die die Trägerschaft und Handlungsfähigkeit einer öffentlich-rechtlichen Sparkasse betreffen, stellen jedoch weder ein Betriebs- und Geschäftsgeheimnis dar, noch erscheinen die Ausführungen mit Blick auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Sparkasse in besonderer Weise schutzwürdig. Wie der Fachsenat des Verwaltungsgerichtshofs zu Recht hervorgehoben hat, besteht vielmehr ein öffentliches Interesse, gerade auch der Kunden an Kenntnis vom Gewährträger einer öffentlich-rechtlichen Sparkasse. Der Beigeladene zu 2 führt zwar – zur Rechtfertigung der Ermessensentscheidung – grundrechtlich geschützte Geschäftsgeheimnisse an, bleibt aber eine Erläuterung schuldig, um welche Informationen es sich dabei handeln soll. Ob – wie sie beispielhaft anführt – eine von der BaFin entwickelte wirtschaftliche Kennzahl ein Geschäftsgeheimnis der Sparkasse zu begründen vermag, bedarf keiner Entscheidung. Der Bericht enthält keine solchen Daten. Weder die BaFin noch der Beigeladene zu 2 haben im Übrigen nachvollziehbar dargelegt, dass es sich um Informationen handelt, die ihrer Art nach geeignet sind, sich auf den Finanzmarkt bzw. die Geschäftstätigkeit der Sparkasse nachteilig auszuwirken. Ihre Befürchtungen beschränken sich auf mögliche allgemeine Auswirkungen auf ihre Kontroll- und Aufsichtsaufgaben. Allein der Umstand, dass Streit um die Frage der Trägerschaft und Handlungsfähigkeit der Sparkasse besteht und sich aus der rechtlichen Stellungnahme in dem Bericht erschließt, welche Rechtsauffassung die mit der Aufsicht befassten öffentlichen Stellen vertreten, begründet keinen „wesensmäßigen“ Geheimhaltungsgrund im Sinne des § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO. Angesichts der vom Kläger initiierten gerichtlichen Verfahren ist jedenfalls die Tatsache, dass es Streit um die Frage der Trägerschaft der Sparkasse gab, allgemein bekannt. Vor diesem Hintergrund genügt es nicht, pauschal darauf zu verweisen, dass es bei Offenlegung von Einschätzungen der BaFin zu Schwierigkeiten bei der Refinanzierung kommen könne. Der Einwand, die Offenlegung positiver Einschätzungen erlaube es, im Umkehrschluss Fälle negativer Einschätzung zu erkennen, was zu einer Beeinträchtigung der betroffenen Institute führen würde, berücksichtigt zudem nicht, dass es im vorliegenden Fall gerade nicht um Daten zur wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit eines Instituts geht. Dass die Kreditwürdigkeit der Sparkasse auf dem Spiel steht, macht selbst sie nicht geltend, sondern verweist nur ganz allgemein auf die Sensibilität des Kreditwesenbereichs.
Es ist auch nicht zu erkennen, dass die Offenlegung des Berichts dem Wohl des Bundes Nachteile bereiten würde.
Nachteile für das Wohl des Bundes fordern gewichtige Gründe und setzen Beeinträchtigungen wesentlicher Bundesinteressen voraus. Dazu zählen namentlich Gefährdungen des Bestandes oder der Funktionsfähigkeit des Bundes sowie Bedrohungen der äußeren oder inneren Sicherheit. Es gilt auch hier ein strenger Maßstab 8. Ein Nachteil in diesem Sinne ist nach der ständigen Rechtsprechung des Senats insbesondere dann gegeben, wenn und soweit die Bekanntgabe des Akteninhalts die künftige Erfüllung der Aufgaben der Sicherheitsbehörden einschließlich ihrer Zusammenarbeit mit anderen Behörden erschweren oder Leben, Gesundheit oder Freiheit von Personen gefährden würde 9.
Wird durch die Offenlegung von Informationen die effektive Beaufsichtigung des sensiblen Bereichs der Finanzdienstleistungen beeinträchtigt, kann dies Nachteile für das Wohl des Bundes begründen. Die BaFin übt die Aufsicht über Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute aus und hat insbesondere die Aufgabe, Missständen im Kredit- und Finanzdienstleistungswesen entgegenzuwirken, welche die Sicherheit der den Instituten anvertrauten Vermögenswerte gefährden, die ordnungsmäßige Durchführung der Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen beeinträchtigen oder erhebliche Nachteile für die Gesamtwirtschaft herbeiführen können (§ 6 Abs. 2 KWG). Nach Darlegung der BaFin gehört zu einer effektiven Aufgabenerfüllung eine möglichst breite Informationsbeschaffung, die erst durch eine über die gesetzlichen Mitwirkungspflichten hinausgehende „überobligatorische“ Kooperation der Institute bewerkstelligt werden könne.
Wie der Fachsenat des Verwaltungsgerichtshofs – zu § 3 Nr. 1 Buchst. d IFG – im Ergebnis zu Recht festgestellt hat, genügt es jedoch nicht, auf allgemeine Befürchtungen mangelnder (freiwilliger) Kooperation als Folge der Offenlegung hinzuweisen. Es muss vielmehr die konkrete Möglichkeit einer erheblichen und spürbaren Beeinträchtigung der Aufgabenerfüllung durch die Behörde bestehen. Das ergibt sich schon daraus, dass – wie dargelegt – an den Nachteilsbegriff ein strenger Maßstab anzulegen ist. Nachteile für das Wohl des Bundes liegen nicht schon angesichts der – von den beaufsichtigten Instituten geschürten – Befürchtung vor, die freiwillige Mitwirkung bei der Informationsbeschaffung könne eingestellt werden. Allein der Umstand, dass Institute im Fall einer Offenlegung von Daten irritiert reagieren und ihre Kooperationsbereitschaft einschränken könnten, belegt keine greifbare Beeinträchtigung der BaFin, zumal der Gesetzgeber davon ausgeht, dass sie auf der Grundlage der gesetzlichen Mitwirkungspflichten ihre Aufgaben effektiv zu bewältigen vermag. Dabei ist – wie auch der vom Fachsenat in Bezug genommene 6. Senat des Hessischen Verwaltungsgerichtshof hervorgehoben hat 10 – zu beachten, dass die zu beaufsichtigenden Institute und Banken nicht unter Berufung auf die Vertraulichkeit eine Prüfung ihrer Institute oder die Abgabe geforderter Informationen verweigern können. Soweit die BaFin – in ihrem in Bezug genommenen Schriftsatz vom 01.06.2010 – unter Hinweis auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 29. Oktober 2009 11 geltend macht, ihre Prognose zu möglichen Beeinträchtigungen sei begründet und unterliege nur eingeschränkter Überprüfung, beachtet sie nicht, dass es zunächst der Darlegung einer hinreichend aussagekräftigen Tatsachengrundlage bedarf. Dafür genügt der Hinweis auf Presseberichte und Mitteilungen über Irritationen bei den beaufsichtigten Instituten nicht. Konkrete Fakten haben weder die BaFin noch der Beigeladene zu 2 angeführt.
Geheimhaltungsbedarf ist jedoch grundsätzlich zu bejahen, soweit der Bericht Informationen enthält, die nicht die Sparkasse betreffen. Die Passage enthält Daten, die Rückschlüsse über die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des genannten Instituts erlauben. Ob die Daten inzwischen – auch mit Blick darauf, dass die beschriebenen Ereignisse viele Jahre zurück liegen – öffentlich bekannt sind, wird der Beigeladene zu 2 ebenso zu prüfen haben wie die Frage, ob gegebenenfalls eine teilweise Schwärzung genügt. Soweit der Bericht mit den Namen behördlicher Mitarbeiter personenbezogene Daten enthält, greift ebenfalls ein „wesensmäßiger“ Geheimhaltungsgrund, dem durch teilweise Schwärzung Rechnung getragen werden kann. Insoweit bleibt es dem Beigeladenen zu 2 unbenommen, unter Beachtung der Grundsätze zur ordnungsgemäßen Ermessensausübung eine erneute Sperrerklärung abzugeben.
Darüber hinaus ist die Sperrerklärung auch wegen mangelhafter Ermessensausübung rechtswidrig. Die Ermächtigung der obersten Aufsichtsbehörde zur Ermessensentscheidung besteht nach dem eindeutigen Wortlaut des § 99 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 VwGO, wenn der Inhalt der Schriftstücke oder der Auskunft geheimhaltungsbedürftig im Sinne des § 99 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 VwGO ist, also auch dann, wenn der Vorgang nach einem Gesetz geheim gehalten werden muss 12. Die Erwägungen, die der Beigeladene zu 2 anstellt, lassen – ungeachtet des Hinweises, die Vorlageverweigerung sei „in Ausübung pflichtgemäßen Ermessens“ ergangen – eine ordnungsgemäße Ermessensbetätigung nicht erkennen. Der Gesetzgeber hat die vom Beigeladenen kritisierte Anwendbarkeit des § 100 VwGO als unvermeidbare Folge des Verfahrens nach § 99 Abs. 2 VwGO in Kauf genommen. Es verbietet sich daher, als ermessensleitenden Gesichtspunkt auf die mit der Offenlegung verbundene Möglichkeit der Akteneinsicht gemäß § 100 VwGO zu verweisen.
Auch der Einwand, das Ermessen sei rechtlich zwingend vorgezeichnet, greift nicht. Entgegen der Auffassung der BaFin, die sich dafür auf Schoch beruft 13, besteht kein zwingender rechtlicher Gleichklang zwischen einem fachgesetzlichen Ausschlussgrund und der Ermessensausübung gemäß § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO. Sofern die Beschwerden darauf abheben wollen, dass sich das Prüfprogramm für die prozessuale Entscheidung nach § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO faktisch – nicht jedoch rechtlich – weitgehend den fachgesetzlichen Vorgaben der Hauptsache annähern kann 14, hilft dies nicht weiter, wenn wie hier feststeht, dass kein Geheimhaltungsgrund besteht.
Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 23. Juni 2011 -20 F 21.10
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- vgl. auch Rudisile, a.a.O. Rn. 17; Geiger, a.a.O. Rn. 9; Posser, a.a.O. Rn. 21.1; Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl., 2009, § 99 Rn. 11; Lang, in: Sodann/Ziekow, VwGO, 3. Aufl., 2010, § 99 Rn. 25 f.[↩]
- so auch Ziekow, Die Pflicht der Behörden zur Gewährung von Informationen, BayVBl 1992, 132, 135[↩]
- BVerfG, Beschluss vom 20.06.1984 – 1 BvR 1494/78, BVerfGE 67, 157,, 171 ff., 185 und Urteile vom 14.07.1999 – 1 BvR 2226/94, 1 BvR 2420/95, 1 BvR 2437/95, BVerfGE 100, 313 zum Fernmeldegeheimnis und vom 17.07.1984 – 2 BvE 11/83, 2 BvE 15/83, BVerfGE 67, 100, 140 ff. zum Steuergeheimnis[↩]
- BVerwG, Beschluss vom 21.02.2007 – 20 F 9.06, BVerwGE 128, 135[↩]
- BVerwG, Beschlüsse vom 25.06.2010 a.a.O.; und vom 22.07.2010 – 20 F 11.10, NVwZ 2010, 1493[↩]
- BVerfG, Beschluss vom 14.04.1987 – 1 BvR 775/84, BVerfGE 75, 192, 199 f.; und Kammerbeschluss vom 23.09. 1994 – 2 BvR 1547/85, NVwZ 1995, 370; vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 23.08.1982 – 1 B 23.82, Buchholz 451.67 Sparkassenrecht Nr. 2; BVerfG, Kammerbeschluss vom 15.08.1994 – 2 BvR 1430/94, NJW 1995, 582[↩]
- stRspr, vgl. nur BVerwG, Beschluss vom 12.10.2009 – 20 F 1.09[↩]
- BVerwG, Beschlüsse vom 25.06.2010 a.a.O. Rn. 17; und vom 06.04.2011 – 20 F 20.10, Rn. 14[↩]
- stRspr, vgl. nur BVerwG, Beschluss vom 06.04.2011 a.a.O. Rn. 15 m.w.N.[↩]
- Hess. VGH, Beschlüsse vom 30.04.2010 a.a.O. Rn. 13; und vom 02.03.2010 a.a.O. Rn. 20[↩]
- BVerwG, Urteil vom 29.10.2009 – 7 C 22.08, Buchholz 400 IFG Nr. 1[↩]
- BVerwG, Beschluss vom 18.06.2008 – 20 F 44.07, Buchholz 310 § 99 VwGO Nr. 49 Rn. 8[↩]
- Schoch in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd. III, § 50, S. 836 f.; vgl. aber auch ders.: IFG, 2009, § 9 Rn. 93[↩]
- BVerwG, Beschluss vom 21.02.2008 – 20 F 2.07, BVerwGE 130, 236 Rn. 20[↩]
