Beam­ten­recht­li­che Beur­tei­lung bei Befan­gen­heit des Erst­be­ur­tei­lers

Die Mög­lich­keit, dass ein beur­teil­ter Beam­ter in einem zukünf­ti­gen Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­ren in Kon­kur­renz zu der Ehe­frau sei­nes Erst­be­ur­tei­lers tre­ten könn­te, reicht allein für die Annah­me einer Vor­ein­ge­nom­men­heit des Erst­be­ur­tei­lers und damit einer Rechts­wid­rig­keit der der Aus­wahl­ent­schei­dung zugrun­de lie­gen­den Regel­be­ur­tei­lung nicht aus.

Beam­ten­recht­li­che Beur­tei­lung bei Befan­gen­heit des Erst­be­ur­tei­lers

Eine Aus­wahl­ent­schei­dung ist allein auf der Grund­la­ge der Bewer­tung der Eig­nung, Befä­hi­gung und fach­li­chen Leis­tung der Bewer­ber zu tref­fen (Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG) und unter­liegt nur einer ein­ge­schränk­ten rich­ter­li­chen Kon­trol­le dahin­ge­hend, ob die Ver­wal­tung den anzu­wen­den­den Rechts­be­griff oder den gesetz­li­chen Rah­men, in dem sie sich frei bewe­gen kann, ver­kannt hat, ob sie von einem unrich­ti­gen Sach­ver­halt aus­ge­gan­gen ist, all­ge­mein­gül­ti­ge Wert­maß­stä­be nicht beach­tet, sach­frem­de Erwä­gun­gen ange­stellt oder gegen Ver­fah­rens­vor­schrif­ten oder mit höher­ran­gi­gem Recht ver­ein­ba­re Richt­li­ni­en ver­sto­ßen hat 1. Erweist sich anhand die­ses Maß­sta­bes die Aus­wahl­ent­schei­dung nach der im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren gebo­te­nen sum­ma­ri­schen Prü­fung der Sach- und Rechts­la­ge als feh­ler­haft und lässt sich nicht aus­schlie­ßen, dass der Antrag­stel­ler bei einer erneu­ten Aus­wahl­ent­schei­dung der Antrags­geg­ne­rin aus­ge­wählt wer­den wird 2, hat der Antrag auf Gewäh­rung vor­läu­fi­gen Rechts­schut­zes Erfolg.

Nach die­sen Grund­sät­zen gebie­tet es die Beach­tung des gesetz­li­chen Rah­mens, bei Anwen­dung des Art. 33 Abs. 2 GG und des § 9 BeamtStG die den Bewer­bern erteil­ten dienst­li­chen Beur­tei­lun­gen in ers­ter Linie zu berück­sich­ti­gen. Hier­bei kommt der letz­ten dienst­li­chen Beur­tei­lung regel­mä­ßig beson­de­re Bedeu­tung zu, weil für die zu tref­fen­de Ent­schei­dung hin­sicht­lich von Leis­tung, Befä­hi­gung und Eig­nung auf den aktu­el­len Stand abzu­stel­len ist. Ergibt dies, dass einer der Bewer­ber um eine oder meh­re­re Noten­stu­fen bzw. Bin­nen­dif­fe­ren­zie­run­gen bes­ser beur­teilt ist, so kann von einer im Wesent­li­chen glei­chen Beur­tei­lung nicht aus­ge­gan­gen wer­den und ist grund­sätz­lich der mit der bes­se­ren Noten­stu­fe beur­teil­te Bewer­ber der nach Eig­nung, Befä­hi­gung und fach­li­cher Leis­tung Geeig­nets­te 3. Aus die­ser Recht­spre­chung und den ein­gangs zitier­ten Grund­sät­zen ergibt sich auch, dass eine Aus­wahl­ent­schei­dung im Hin­blick auf die ihr zugrun­de geleg­te dienst­li­che Beur­tei­lung nur dann als rechts­wid­rig ange­se­hen wer­den kann, wenn sich die zugrun­de­lie­gen­de dienst­li­che Beur­tei­lung bereits in die­sem Ver­fah­ren des vor­läu­fi­gen Rechts­schut­zes als rechts­wid­rig erweist. Das ist hier nicht der Fall.

Die vom Antrag­stel­ler gel­tend gemach­te Vor­ein­ge­nom­men­heit des zustän­di­gem Erst­be­ur­tei­ler unter­liegt als mög­li­cher Ver­fah­rens­feh­ler der ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen Über­prü­fung, die bei Beur­tei­lun­gen wie bei der ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen Kon­trol­le von Aus­wahl­ent­schei­dun­gen ein­ge­schränkt ist 4. Eine dienst­li­che Beur­tei­lung ist auf­zu­he­ben, wenn der Dienst­herr gegen sei­ne selbst­ver­ständ­li­che Pflicht ver­sto­ßen hat, den Beam­ten gerecht, unvor­ein­ge­nom­men und mög­lichst objek­tiv zu beur­tei­len. Die Besorg­nis der Befan­gen­heit genügt inso­weit aller­dings nicht, viel­mehr ist die tat­säch­li­che Vor­ein­ge­nom­men­heit eines Beur­tei­lers aus der Sicht eines objek­ti­ven Drit­ten fest­zu­stel­len. Die Fest­stel­lung einer tat­säch­li­chen Vor­ein­ge­nom­men­heit des Beur­tei­lers kann sich aus der Beur­tei­lung selbst, aber auch aus sei­nem Ver­hal­ten in Ange­le­gen­hei­ten des zu beur­tei­len­den Beam­ten oder die­sem gegen­über wäh­rend des Beur­tei­lungs­zeit­raums und des Beur­tei­lungs­ver­fah­rens erge­ben. Hier­bei liegt eine tat­säch­li­che Vor­ein­ge­nom­men­heit vor, wenn der Beur­tei­ler nicht wil­lens oder nicht in der Lage ist, den Beam­ten sach­lich und gerecht zu beur­tei­len 5.

Der Dienst­herr ist sei­ner Pflicht zur mög­lichst objek­ti­ven Beur­tei­lung sei­ner Beam­ten auch im vor­lie­gen­den Fall nach­ge­kom­men. Inso­weit ist von aus­schlag­ge­ben­der Bedeu­tung, dass die Beur­tei­ler­zu­stän­dig­keit nach all­ge­mei­nen Kri­te­ri­en der Vor­ge­setz­ten­stel­lung fest­ge­legt wird. Hier­bei ist der Dienst­herr nicht ver­pflich­tet, für die Fäl­le der vor­lie­gen­den Art durch Aus­nah­me­re­ge­lun­gen die­je­ni­gen Beur­tei­ler von ihrer Beur­tei­lungs­auf­ga­be aus­zu­neh­men, deren Fami­li­en­an­ge­hö­ri­gen mög­li­cher­wei­se in einem zukünf­ti­gen Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­ren in Kon­kur­renz zu dem zu beur­tei­len­den Beam­ten tre­ten kön­nen. Eine sol­che Rege­lung hät­te im Ergeb­nis zur Fol­ge, dass bereits die Besorg­nis der Befan­gen­heit – wie sie in § 1 Abs. 1 Nds­VwVfG, § 21 VwVfG zum Aus­druck kommt – aus­rei­chen wür­de, um einen an sich zur Beur­tei­lung beru­fe­nen Vor­ge­setz­ten hier­von aus­zu­schlie­ßen. Die­ses Ergeb­nis ist aber nicht nur abzu­leh­nen, weil die höchst­rich­ter­li­che Recht­spre­chung die Anwen­dung von § 21 VwVfG im Beur­tei­lungs­ver­fah­ren grund­sätz­lich abge­lehnt hat. Es wür­de vor allem unter­stel­len, dass der Dienst­herr von vorn­her­ein bei sei­nen Beam­ten mit Vor­ge­setz­ten­funk­tio­nen davon aus­gin­ge, sie wären nicht in der Lage, in die­sen Fäl­len eine objek­ti­ve Beur­tei­lung zu erstel­len. Ein sol­ches grund­sätz­li­ches Miss­trau­en des Dienst­herrn in die Vor­ge­setz­ten erach­tet das Nie­der­säch­si­sche Ober­ver­wal­tungs­ge­richt aber wegen der bestehen­den Pflich­ten­stel­lung der Beam­ten nicht für gerecht­fer­tigt. Im Sin­ne der Pflicht des Dienst­herrn zur mög­lichst objek­ti­ven Beur­tei­lung sei­ner Beam­ten ist viel­mehr auch ange­sichts der bestehen­den ein­ge­schränk­ten rich­ter­li­chen Kon­troll­dich­te von Beur­tei­lun­gen anzu­neh­men, dass die­se nur dann ver­letzt ist, wenn der zur Beur­tei­lungs­er­stel­lung beru­fe­ne Beur­tei­ler durch den Inhalt der Beur­tei­lung oder mit sei­nem Ver­hal­ten in Ange­le­gen­hei­ten des zu beur­tei­len­den Beam­ten oder die­sem gegen­über wäh­rend des Beur­tei­lungs­zeit­raums und des Beur­tei­lungs­ver­fah­rens sei­ne Vor­ein­ge­nom­men­heit offen­bart hat.

Nie­der­säch­si­sches Ober­ver­wal­tungs­ge­richt, Beschluss vom 13. April 2010 – 5 ME 328/​09

  1. vgl.: BVerwG, Urteil vom 30.01.2003 – 2 A 1.02, Buch­holz 232 § 8 BBG Nr. 5; Nds. OVG, Beschluss vom 26.08.2003 – 5 ME 162/​03, NVwZ-RR 2004, 197; Beschluss vom 18.04.2007 – 5 ME 270/​06, jeweils m. w. N.[]
  2. sie­he dazu BVerfG, Beschluss vom 24.09.2002 – 2 BvR 857/​02, NVwZ 2003, 200, 201; Nds. OVG, Beschluss vom 24.02.2010 – 5 ME 16/​10[]
  3. vgl.: BVerwG, Urteil vom 27.02.2003 – 2 C 16.02, IÖD 203, 170; Nds. OVG, Beschluss vom 07.04.1998 – 5 M 1950/​98, Nds. Rpfl. 1998, 238; Beschluss vom 23.03.2007 – 5 ME 279/​06, jeweils m.w.N.[]
  4. vgl. zum Prü­fungs­maß­stab: BVerfG, Beschluss vom 06.08.2002 – 2 BvR 2357/​00, NVwZ-RR 2002, 802, m. w. N.[]
  5. vgl. zum Vor­ste­hen­den: BVerfG, Beschluss vom 06.08.2002 – 2 BvR 2357/​00, NVwZ-RR 2002, 802; BVerwG, Urteil vom 23.04.1998 – BVerwG 2 C 16.97, BVerw­GE 106, 318, 320 f.; Urteil vom 12.03.1987 – BVerwG 2 C 36.86, NVwZ 1988, 66; Nds. OVG, Beschluss vom 18.06.2007 – 5 ME 117/​07, IÖD 2007, 194 f.; OVG N‑W, Beschluss vom 03.11.2006 – 6 B 1866/​06[]