Einleitung eines gerichtlichen Disziplinarverfahrens gegen einen Soldaten – und die Anhörung der Vertrauensperson

Die Anhörung der Vertrauensperson bei der Einleitung eines gerichtlichen Disziplinarverfahrens unterliegt dem Beschleunigungsgebot des § 17 Abs. 1 WDO. Nach Ablauf einer angemessenen Frist kann die Anhörung abgeschlossen werden, auch wenn der Vertrauensperson ein persönliches Gespräch mit dem betroffenen Soldaten bis dahin nicht möglich gewesen ist.

Im Falle der Einleitung eines gerichtlichen Disziplinarverfahrens ist die Vertrauensperson anzuhören, die zum Zeitpunkt der Einleitung des Verfahrens zuständig ist. Dies gilt unabhängig davon, wer Vertrauensperson war, als das Dienstvergehen begangen wurde; zuständig ist grundsätzlich die Vertrauensperson, die von der Wählergruppe gewählt wurde, der der betroffene Soldat im maßgeblichen Zeitpunkt angehört¹.

Maßgeblicher Zeitpunkt ist der Tag, an dem der betroffenen Soldatin die Einleitungsverfügung bekanntgegeben wurde. Wenn die Kommandierung in eine neue Dienststelle länger als drei Monate gedauert hat und ihre Rückkehr binnen weiterer sechs Monate in die alte Dienststelle nicht geplant gewesen ist (§ 59 Satz 1 SBG i. V. m. § 13 Abs. 2 BPersVG), hat die Soldatin das Wahlrecht in ihrer alten Dienststelle verloren und die Wahlberechtigung für die neue Dienststelle erworben. Zuständig ist derjenige Soldatenvertreter im Personalrat, der nach Maßgabe des § 63 Abs. 2 Satz 1 SBG die Befugnisse der Vertrauensperson der Laufbahngruppe der betroffenen Soldatin wahrnimmt.

Dessen Feststellungsantrag, gerichtet auf die Feststellung einer Verletzung seiner Beteiligungsrechte gemäß § 28 Abs. 2 und 3 SBG, ist zulässig.

Die Vertrauensperson hat im vorliegenden Fall keinen konkreten Sachantrag gestellt. Sein erkennbares – einem Verpflichtungsbegehren entsprechendes – Ziel, das seiner Auffassung nach bisher nicht ordnungsgemäß durchgeführte Anhörungsverfahren wieder aufzugreifen oder zu wiederholen, kann nicht mehr erreicht werden, nachdem die Einleitungsbehörde mit Verfügung vom 13.01.2020 das gerichtliche Disziplinarverfahren wirksam eingeleitet hat. Denn auch ein Fehler im Anhörungsverfahren würde nicht zur Unwirksamkeit der Einleitungsverfügung führen². Auch könnte eine Nachholung der Anhörung deren Zweck, der Einleitungsbehörde Hinweise zu geben, ob die Einleitung eines disziplinargerichtlichen Verfahrens gegen den betroffenen Soldaten opportun ist³, nur bis zu einer Entscheidung über die Einstellung nach § 98 WDO erfüllen. Stellt die Einleitungsbehörde das Verfahren nicht ein, so ist – wie hier geschehen – dem Truppendienstgericht eine Anschuldigungsschrift vorzulegen (§ 99 Abs. 1 Satz 1 WDO). Eine Einstellung nach Rechtshängigkeit ist durch die Einleitungsbehörde nicht mehr möglich; die Verfahrensherrschaft liegt dann beim Truppendienstgericht.

Sachgerecht und statthaft ist deshalb der genannte Feststellungsantrag. Die Vertrauensperson hat an der begehrten Feststellung ein berechtigtes Interesse. Zweck des Beschwerdeverfahrens nach § 17 SBG ist gerade auch die Klärung von vertretungsrechtlichen Zuständigkeiten, Befugnissen und Pflichten⁴, wenn – wie hier – ein konkretes, bereits anhängiges Beteiligungsverfahren den Anlass setzt bzw. im Falle eines Fortsetzungsfeststellungsantrags gesetzt hat oder wenn ein allgemeiner Feststellungsantrag prozessökonomisch eine Vorabklärung von Streitfragen einer Vielzahl bereits im Verwaltungs- oder Beschwerdeverfahren befindlicher, konkreter gleichgelagerter Beteiligungsverfahren ermöglicht⁵. Die mögliche Feststellung eines Verfahrensmangels aufgrund fehlerhafter Anhörung könnte zudem den Vorsitzenden des Truppendienstgerichts dazu veranlassen, die Wehrdisziplinaranwaltschaft gemäß § 99 Abs. 3 Satz 1 Alt. 2 WDO zur Beseitigung des Mangels aufzufordern⁶.

Der Antrag war im hier entschiedenen Fall jedoch unbegründet; bei der Einleitung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens gegen die Soldatin wurden keine Beteiligungsrechte der Vertrauensperson gemäß § 63 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 2 und 3 SBG verletzt:

Das Beteiligungsrecht der Vertrauensperson umfasste nicht die Einsicht in Unterlagen und Akten im Sinne von § 28 Abs. 3 Satz 2 SBG.

Die Regelung der Beteiligung der Vertrauensperson bei der Einleitung eines gerichtlichen Disziplinarverfahrens unterscheidet zwischen der Anhörung zu Person und Sachverhalt (§ 28 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 1 SBG) einerseits und der Einsicht in Unterlagen und Akten (§ 28 Abs. 3 Satz 2 SBG) andererseits. Erstere findet statt, sofern der betroffene Soldat sie nicht (negativ) ausdrücklich ablehnt, letztere hingegen nur, wenn der betroffene Soldat hierin (positiv) einwilligt. Für die Einwilligung in die Einsicht in Unterlagen und Akten verweist die Gesetzesbegründung⁷ auf die Beachtung der Bestimmungen des § 4a BDSG⁸. Danach bedarf die Einwilligung grundsätzlich der Schriftform; sie ist besonders hervorzuheben, wenn sie zusammen mit anderen Erklärungen erteilt werden soll (§ 4a Abs. 1 Satz 3 und 4 BDSG). Unabhängig davon, dass § 4a BDSG zum 24.05.2018 außer Kraft getreten ist und sein Regelungsinhalt in zum Teil modifizierter Form in andere Bestimmungen des Datenschutzrechts überführt wurde, ist für die Einwilligung im Sinne von § 28 Abs. 3 Satz 2 SBG jedenfalls eine eindeutige positive Erklärung des betroffenen Soldaten erforderlich.

Im vorliegenden Fall hatte die Soldatin zunächst in ihrer Vernehmung vom 06.12.2018 erklärt, mit der Einsichtnahme in Unterlagen und Akten durch die Vertrauensperson nicht einverstanden zu sein. Eine eindeutige positive Einwilligung in die Einsicht in Unterlagen und Akten, insbesondere in die Ermittlungsakte, lässt sich jedoch weder dem Schweigen auf die Nachfrage noch einem späteren Schreiben des Verteidigers vom 20.08.2019, mit dem er „die ordnungsgemäße Beteiligung der Vertrauensperson“ anmahnte, entnehmen. Soweit der Vertrauensperson daher rügt, ihm seien die Ermittlungsunterlagen unvollständig zugänglich gemacht worden, liegt eine Verletzung von Beteiligungsrechten schon deshalb nicht vor, weil der Vertrauensperson mangels (positiver) Einwilligung der betroffenen Soldatin keinen Anspruch auf Einsicht in diese Akten und Unterlagen hatte.

Die Anhörung der Vertrauensperson zu Person und Sachverhalt (§ 28 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 1 SBG) wurde durch die zuständigen Stellen durchgeführt.

Für die Beteiligung bei der Einleitung eines gerichtlichen Disziplinarverfahrens enthält § 28 Abs. 2 SBG als Spezialvorschrift die Regelung, dass die Anhörung zu Person und Sachverhalt durch die Einleitungsbehörde (§ 93 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 94 WDO), hier den Kommandeur des X. , oder die von ihr bestimmte Stelle durchzuführen ist. Als „von ihr bestimmte Stelle“ ist aufgrund ihrer Funktion als Vertreter der Einleitungsbehörden im gerichtlichen Disziplinarverfahren (§ 81 Abs. 2 WDO) allgemein die Wehrdisziplinaranwaltschaft anzusehen⁹. Da nach der allgemeinen Regelung des § 63 Abs. 1 Satz 2 SBG der Disziplinarvorgesetzte in Angelegenheiten nach der Wehrbeschwerde- und der Wehrdisziplinarordnung der grundsätzliche Beteiligungspartner ist, begegnet es keinen Bedenken, wenn dieser auch im Rahmen des § 28 SBG durch die Einleitungsbehörde als für die Anhörung zuständige Stelle bestimmt wird¹⁰. Dies entspricht im Übrigen auch der – allerdings noch zum SBG 1991 ergangenen – Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts¹¹.

Als allgemeine Vertreterin der Einleitungsbehörde im gerichtlichen Disziplinarverfahren (hier: Kommandeur des X. ) hat die Wehrdisziplinaranwaltschaft für den Bereich des X. mit Schreiben vom 15.07.2019 den Disziplinarvorgesetzten der betroffenen Soldatin, den Kommandant Stabsquartier beim Z., ersucht, die Anhörung der Vertrauensperson durchzuführen. Die Anhörung selbst wurde sodann durch den Vertreter des Kommandanten Stabsquartier durchgeführt. Ob eine solche Subdelegation zulässig ist, kann offenbleiben. Denn die Erörterung der Stellungnahme erfolgte – dem Wunsch der Vertrauensperson entsprechend – direkt mit einer Vertreterin der Wehrdisziplinaranwaltschaft.

Die Anhörung der Vertrauensperson zu Person und Sachverhalt wurde im Ergebnis ordnungsgemäß durchgeführt.

Die Anhörung der Vertrauensperson erstreckt sich auf die Person der Soldatin oder des Soldaten und auf den Sachverhalt (§ 28 Abs. 2 SBG). Der Sachverhalt ist der Vertrauensperson vor Beginn der Anhörung bekannt zu geben (§ 28 Abs. 3 Satz 1 SBG). Auch nach der allgemeinen Vorschrift über die Anhörung ist die Vertrauensperson rechtzeitig und umfassend zu unterrichten (§ 21 Satz 1 SBG); der Vertrauensperson ist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben und die Stellungnahme ggf. mit ihr zu erörtern (§ 21 Satz 2 und 3 SBG).

Dieser durch das Gesetz gegliederte Ablauf des Beteiligungsverfahrens wurde vorliegend beachtet.

Die Wehrdisziplinaranwaltschaft hat mit dem Schreiben vom 15.07.2019, mit dem sie den Disziplinarvorgesetzten der betroffenen Soldatin um Durchführung der Anhörung ersuchte, den Entwurf der Einleitungsverfügung und die Vorermittlungsakte übermittelt. Aus der Stellungnahme der Vertrauensperson, die diese Unterlagen verwertet, ist ersichtlich, dass sie ihm ausreichende Zeit vor der Anhörung vorlagen.

Im Rahmen der Anhörung am 14.10.2019 hat die Vertrauensperson die erwähnte Stellungnahme als Anlage zur Niederschrift abgegeben. In ihr äußert er sich ausführlich und substantiiert zu Person, Sachverhalt und disziplinarem Vorwurf.

Am 4.11.2019 erfolgte schließlich die Erörterung der Stellungnahme mit einer Vertreterin der Wehrdisziplinaranwaltschaft. Der Vertrauensperson wurde dabei zuvor nochmals Einsicht in die Verfahrensunterlagen (Vorermittlungsakte und die staatsanwaltschaftliche Akte) gewährt.

Ein Informationsdefizit lag nicht vor. Soweit die Vertrauensperson bemängelt, dass ihm im Beteiligungsverfahren Ermittlungsunterlagen nicht vollständig oder nicht auf neuestem Stand vorgelegen hätten, kann er damit schon deshalb nicht durchdringen, weil ihm ein diesbezügliches Einsichtsrecht mangels Einwilligung der betroffenen Soldatin nicht zustand.

Auch soweit die Vertrauensperson beanstandet, dass er kein persönliches Gespräch mit der betroffenen Soldatin habe führen können, liegt eine Verletzung von Beteiligungsrechten nicht vor.

Weder § 21 SBG noch § 28 SBG schreiben ein persönliches Gespräch der Vertrauensperson mit dem betroffenen Soldaten als Bestandteil einer ordnungsgemäßen Anhörung vor¹². Vielmehr beurteilt die Vertrauensperson in eigener sachlicher Unabhängigkeit, ob sie ein Gespräch mit dem Soldaten für zweckmäßig hält¹², ebenso wie der betroffene Soldat nicht verpflichtet ist, ein solches Gespräch zu führen und dieses, ohne Gründe anzugeben, verweigern kann¹³.

Auch wenn ein persönliches Gespräch mit dem Soldaten rechtlich nicht gefordert ist, kann dieses – soweit beide Seiten dazu bereit sind – ein besonders geeignetes Mittel sein, um eine informierte und sachgerechte Stellungnahme der Vertrauensperson zu ermöglichen. Denn die Anhörung soll unter anderem dazu beitragen, ein möglichst umfassendes Persönlichkeitsbild der bzw. des Betroffenen zu vermitteln sowie ihre bzw. seine bisherige Führung und Beweggründe richtig zu beurteilen (Nr. 3030 Satz 2 ZDv A-1472/1). Die Vorschrift für die Beteiligung bei der Verhängung einfacher Disziplinarmaßnahmen, wonach die Disziplinarvorgesetzten Sorge dafür zu tragen haben, dass die Vertrauensperson Gelegenheit erhält, sich mit dem Sachverhalt und der betroffenen Person im persönlichen Gespräch vertraut zu machen (Nr. 3035 Satz 2 ZDv A-1472/1), kann deshalb durchaus auch als Leitlinie bei der Anhörung im Rahmen von § 28 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 1 SBG dienen¹⁴.

Zu berücksichtigen ist andererseits, dass auch die Beteiligung der Vertrauensperson in Disziplinarangelegenheiten dem für das gesamte Disziplinarverfahren geltenden Beschleunigungsgebot (§ 17 Abs. 1 WDO) unterliegt. Die Einleitungsbehörde und die von ihr bestimmten Stellen haben keine Möglichkeit, ein letztlich auf freiwilliger Basis stattfindendes persönliches Gespräch zu erzwingen oder zu forcieren. Auch wenn gewisse Verzögerungen hinzunehmen sind, muss es der Einleitungsbehörde und den von ihr bestimmten Stellen deshalb möglich sein, ähnlich wie bei der Anhörung des Soldaten gemäß § 93 Abs. 1 Satz 2 WDO¹⁵, eine angemessene Frist zu setzen, binnen derer die Anhörung der Vertrauensperson abzuschließen ist.

Nach diesen Maßstäben ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass vorliegend das Beteiligungsverfahren abgeschlossen wurde, ohne dass es zu einem persönlichen Gespräch zwischen dem Vertrauensperson und der betroffenen Soldatin gekommen ist.

Die Einleitung des hier gegenständlichen Disziplinarverfahrens war von Beginn an von erheblichen Verzögerungen geprägt, zunächst auch bedingt durch die Kommandierung und Versetzung der betroffenen Soldatin an eine andere Dienststelle. Mit Schreiben vom 15.07.2019 ersuchte die Wehrdisziplinaranwaltschaft den neu zuständigen Disziplinarvorgesetzten der Soldatin um Durchführung der Anhörung. In der Folge erhoben sowohl der Disziplinarvorgesetzte als auch die Vertrauensperson Einwände gegen die Anhörung. Der Verteidiger der betroffenen Soldatin wünschte die Anhörung der „originären“ Vertrauensperson, also nicht des Vertreters der Vertrauensperson; die Vertrauensperson wiederum befand sich vom 14.08.2019 bis 20.09.2019 in einer Auslandsverwendung und daran anschließend in mehreren kürzeren Zeiträumen im Erholungsurlaub. Die betroffene Soldatin selbst war vom 17.09.2019 bis 14.10.2019 krankgeschrieben, wobei der Disziplinarvorgesetzte in einer Mitteilung vom 08.10.2019 davon ausging, dass aller Voraussicht nach eine weitere anschließende Krankschreibung erfolgen werde. Vor diesem Hintergrund ist es nicht zu beanstanden, dass die Wehrdisziplinaranwaltschaft den Disziplinarvorgesetzten mit E-Mail vom 08.10.2019 nunmehr aufforderte, die Anhörung bis zum 14.10.2019, also drei Monate nach dem erstmaligen Ersuchen, durchzuführen.

Soweit die Vertrauensperson darauf verweist, dass er – abgesehen von einem kurzen Zusammentreffen zu einem früheren Zeitpunkt – bis zum 14.10.2019 noch kein persönliches Gespräch mit der betroffenen Soldatin habe führen können, ist ihm entgegenzuhalten, dass ein Anspruch auf ein solches Gespräch nach dem Gesagten nicht besteht und dass das Stattfinden eines Gesprächs unter dem Vorbehalt des im Rahmen des Beschleunigungsgrundsatzes Möglichen steht. Die Wehrdisziplinaranwaltschaft musste nicht auf die Genesung der Soldatin warten, um der Vertrauensperson ein gesetzlich nicht vorgeschriebenes Gespräch – eine überhaupt bestehende Gesprächsbereitschaft der Soldatin unterstellt – zu ermöglichen. Denn einerseits war nicht absehbar, wann die Soldatin in den Dienst zurückkehren würde. Andererseits bestand ein besonderes öffentliches Interesse an der Beschleunigung des Verfahrens, weil beabsichtigt war, die Soldatin mit dem Erlass der Einleitungsverfügung unter Kürzung der Bezüge vorläufig des Dienstes zu entheben.

An eine Pflicht der Wehrdisziplinaranwaltschaft, die Frist zu verlängern, wäre deshalb allenfalls dann zu denken gewesen, wenn die Vertrauensperson (zum damaligen Zeitpunkt) plausibel aufgezeigt hätte, dass das Zustandekommen eines Gesprächs in absehbarer Zeit konkret zu erwarten war. Das war indes weder nach dem Vortrag der Vertrauensperson noch nach den aus den Akten ersichtlichen Umständen der Fall. Offenkundig ist es auch in der Folgezeit zu keinem persönlichen Gespräch der Vertrauensperson mit der betroffenen Soldatin mehr gekommen, dessen Ergebnisse er in die Erörterung am 4.11.2019 hätte einbringen können.

Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 15. Juni 2022 – 1 WB 7.21

1. vgl. BVerwG, Urteil vom 04.09.2009 – 2 WD 17.08, BVerwGE 134, 379 Rn. 24 und Beschluss vom 31.01.2012 – 2 WD 4.11, Buchholz 449.7 § 27 SBG Nr. 9 Rn. 24[↩]
2. vgl. BVerwG, Beschluss vom 31.03.2021 – 2 WDB 13.20, Buchholz 450.2 § 126 WDO 2002 Nr. 16 Rn. 17[↩]
3. vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 30.06.1971 – 1 WDB 3.71, BVerwGE 43, 250 <250 f.> und vom 08.01.1992 – 2 WDB 17.91, BVerwGE 93, 222 <223>[↩]
4. vgl. zu § 16 SBG a. F. BVerwG, Beschluss vom 24.05.2011 – 1 WB 60.10, Buchholz 449.7 § 23 SBG Nr. 8 Rn. 26 m. w. N. und zu § 17 SBG BVerwG, Beschluss vom 30.10.2018 – 1 WB 25.17, Buchholz 449.7 § 24 SBG Nr. 3 Rn. 28[↩]
5. vgl. BVerwG, Beschluss vom 30.08.2019 – 1 WB 27.18, Buchholz 449.7 § 21 SBG Nr. 1 Rn. 22[↩]
6. vgl. BVerwG, Beschluss vom 08.01.1992 – 2 WDB 17.91, BVerwGE 93, 222 <227> und Urteil vom 04.09.2009 – 2 WD 17.08, BVerwGE 134, 379 <385>[↩]
7. BT-Drs. 18/8298 S. 44[↩]
8. in der damals geltenden Fassung der Bekanntmachung vom 24.01.2003, BGBl. I S. 67[↩]
9. so auch die Gesetzesbegründung BT-Drs. 18/8298 S. 44; ebenso Gronimus, Soldatenbeteiligungsrecht, 2021, § 28 Rn. 16 sowie Nr. 3042 Satz 2 ZDv A-1472/1[↩]
10. siehe auch Nr. 3042 Satz 2 ZDv A-1472/1[↩]
11. vgl. BVerwG, Beschluss vom 31.08.1998 – 2 WDB 1.98, BVerwGE 113, 259 <262> m. w. N.[↩]
12. BVerwG, Urteil vom 19.11.2020 – 2 WD 19.19, Buchholz 450.2 § 38 WDO Nr. 87 Rn.20[↩][↩]
13. BVerwG, Urteil vom 28.06.2012 – 2 WD 34.10 70[↩]
14. vgl. BVerwG, Urteil vom 28.06.2012 – 2 WD 34.10 51, 67[↩]
15. dazu BVerwG, Urteil vom 19.11.2020 – 2 WD 19.19, Buchholz 450.2 § 38 WDO Nr. 87 Rn. 16[↩]