Bun­des­wei­te Anwer­bung selb­stän­di­ger Buch­hal­ter

Ein Steu­er­be­ra­ter ver­stößt nicht gegen § 34 Abs. 2 Satz 2 StBerG und § 7 BOS­tB, wenn er selb­stän­di­ge Buch­hal­ter ohne räum­li­che Beschrän­kung auf den Nah­be­reich sei­ner Kanz­lei anwirbt. Die räum­li­che Ent­fer­nung zwi­schen der Bera­tungs­stel­le des ver­ant­wort­li­chen Steu­er­be­ra­ters und dem Ort, an dem der selb­stän­di­ge Buch­hal­ter sei­ne Tätig­keit als frei­er Mit­ar­bei­ter aus­übt, ist für das Wei­sungs­recht, die Aus­übung der Auf­sichts­pflicht sowie die beruf­li­che Ver­ant­wor­tung des Steu­er­be­ra­ters nicht von ent­schei­den­der Bedeu­tung.

Bun­des­wei­te Anwer­bung selb­stän­di­ger Buch­hal­ter

Eine Ver­pflich­tung der frei­en Mit­ar­bei­ter eines Steu­er­be­ra­ters, dau­er­haft im Nah­be­reich der Bera­tungs­stel­le des Steu­er­be­ra­ters tätig zu sein, kann nicht aus § 34 Abs. 2 Satz 2 StBerG her­ge­lei­tet wer­den. In § 34 Abs. 2 Satz 1 StBerG ist bestimmt, dass Steu­er­be­ra­ter und Steu­er­be­voll­mäch­tig­te wei­te­re Bera­tungs­stel­len unter­hal­ten kön­nen, wenn dadurch die Erfül­lung der Berufs­pflich­ten nicht beein­träch­tigt wird. Lei­ter der wei­te­ren Bera­tungs­stel­le muss nach § 34 Abs. 2 Satz 2 StBerG jeweils ein ande­rer Steu­er­be­ra­ter oder Steu­er­be­voll­mäch­tig­ter sein, der sei­ne beruf­li­che Nie­der­las­sung am Ort der Bera­tungs­stel­le oder in deren Nah­be­reich hat. Die Resi­denz­pflicht gilt nach dem aus­drück­li­chen Wort­laut der Vor­schrift nur für Steu­er­be­ra­ter und Steu­er­be­voll­mäch­tig­te und nicht auch für die frei­en Mit­ar­bei­ter des Steu­er­be­ra­ters.

Eine ana­lo­ge Anwen­dung des § 34 Abs. 2 Satz 2 StBerG auf freie Mit­ar­bei­ter ist nicht mög­lich. Es fehlt hier­zu an einer plan­wid­ri­gen Rege­lungs­lü­cke, die Vor­aus­set­zung für eine Ana­lo­gie ist [1]. Die Beschäf­ti­gung frei­er Mit­ar­bei­ter sei­tens eines Steu­er­be­ra­ters oder Steu­er­be­voll­mäch­tig­ten ist auf­grund der Ermäch­ti­gung in § 86 Abs. 2 Nr. 2 StBerG von der Sat­zungs­ver­samm­lung der Bun­des­steu­er­be­ra­ter­kam­mer [2] in § 7 BOS­tB gere­gelt wor­den. Der aus Berufs­prak­ti­kern bestehen­den Sat­zungs­ver­samm­lung war die Pro­ble­ma­tik der Nah­be­reichs­re­ge­lung hin­rei­chend bekannt. Die feh­len­de Auf­nah­me einer dem § 34 Abs. 2 Satz 2 StBerG ent­spre­chen­den Rege­lung in § 7 BOS­tB kann daher nicht als plan­wid­ri­ge Rege­lungs­lü­cke ange­se­hen wer­den.

§ 7 BOS­tB recht­fer­tigt eben­falls kei­ne räum­li­che Ein­schrän­kung bei der Beschäf­ti­gung frei­er Mit­ar­bei­ter durch einen Steu­er­be­ra­ter oder Steu­er­be­voll­mäch­tig­ten. a) In § 7 BOS­tB ist bestimmt, dass die Beschäf­ti­gung von Mit­ar­bei­tern zuläs­sig ist, die nicht Steu­er­be­ra­ter, Steu­er­be­voll­mäch­tig­te, Wirt­schafts­prü­fer, ver­ei­dig­te Buch­prü­fer oder Mit­glie­der einer Rechts­an­walts- oder Patent­an­walts­kam­mer sind, wenn die­se wei­sungs­ge­bun­den unter der fach­li­chen Auf­sicht und beruf­li­chen Ver­ant­wor­tung des Steu­er­be­ra­ters tätig wer­den. Der Wort­laut der Vor­schrift lässt nicht den Schluss zu, dass der freie Mit­ar­bei­ter sei­ne Tätig­keit im Nah­be­reich des Steu­er­be­ra­ters aus­üben muss, der ihn beschäf­tigt. Eine dau­ern­de Anwe­sen­heit des frei­en Mit­ar­bei­ters im Nah­be­reich ist auch nicht erfor­der­lich, weil die Kon­takt­mög­lich­kei­ten über E‑Mail, Inter­net und (Mobil-)Tele­fon eine hin­rei­chen­de Kon­trol­le und Unter­stüt­zung des frei­en Mit­ar­bei­ters über jeg­li­che räum­li­che Distanz sicher­stel­len.

Hier­ge­gen wird vor­ge­brach­te, die­se Ansicht beach­te nicht genü­gend, dass eine unmit­tel­ba­re per­sön­li­che Auf­sicht des Steu­er­be­ra­ters über den frei­en Mit­ar­bei­ter vor Ort unver­zicht­bar sei, weil es ihm nur so mög­lich sei, sich eine aus eige­ner Kennt­nis gewon­ne­ne Über­zeu­gung über die gesam­te Tätig­keit des frei­en Mit­ar­bei­ters zu bil­den. Dazu müs­se der Arbeits­platz des frei­en Mit­ar­bei­ters wie eine wei­te­re Bera­tungs­stel­le des Steu­er­be­ra­ters inner­halb ange­mes­se­ner Zeit erreich­bar sein. Dem ver­mag der Bun­des­ge­richtgs­hof nicht bei­zu­tre­ten.

Aus­gangs­punkt die­ser Kri­tik ist die Annah­me, dass bei einem Erfolg der bean­stan­de­ten Wer­be­ak­ti­on vie­le selb­stän­di­ge Buch­füh­rungs­hel­fer für den wer­ben­den Steu­er­be­ra­ter tätig wer­den, die an weit vom Kanz­lei­sitz ent­fernt lie­gen­den Orten ohne direk­te per­sön­li­che Über­wa­chung durch orts­an­säs­si­ge Steu­er­be­ra­ter Man­da­te akqui­rie­ren und – namens des Steu­er­be­ra­ters – unbe­schränk­te Hil­fe­leis­tung in Steu­er­sa­chen erbrin­gen. Die­ser Aus­gangs­punkt hat für den Bun­des­ge­richts­hof jedoch kei­ne Grund­la­ge: Mit der bun­des­wei­ten Wer­bung ist nicht zwangs­läu­fig eine über­gro­ße Zahl von Ein­stel­lun­gen ver­bun­den. Es muss dem Steu­er­be­ra­ter unbe­nom­men blei­ben, sei­ne frei­en Mit­ar­bei­ter aus einem mög­lichst gro­ßen, also bun­des­wei­ten, Reser­voir aus­zu­su­chen. Aus den bean­stan­de­ten Stel­len­an­ge­bo­ten geht auch nicht her­vor, dass die Beklag­te beab­sich­tigt, mehr freie Mit­ar­bei­ter zu beschäf­ti­gen, als sie im Sin­ne von § 7 BOS­tB zu beauf­sich­ti­gen und zu über­prü­fen in der Lage ist. Der Ort, an dem ein gewor­be­ner frei­er Mit­ar­bei­ter für die dezen­tral orga­ni­sier­te Beklag­te tätig wer­den soll, ist zudem offen, so dass nicht ohne wei­te­res davon aus­ge­gan­gen wer­den kann, dass ein frei­er Mit­ar­bei­ter sei­ne Tätig­keit für die Beklag­te außer­halb des Nah­be­reichs aus­üben wird. Schon aus die­sem Grund kön­nen die bean­stan­de­ten Stel­len­aus­schrei­bun­gen des Steu­er­be­ra­ters nicht als wett­be­werbs­wid­rig ange­se­hen wer­den.

Die Beden­ken gegen die Erfüll­bar­keit der sich aus § 7 BOS­tB erge­ben­den Wei­sungs- und Über­wa­chungs­pflich­ten des Steu­er­be­ra­ters sind aber auch nicht begrün­det, wenn der freie Mit­ar­bei­ter nicht im Nah­be­reich sei­nes Prin­zi­pals tätig wird. Der Sinn und Zweck der Rege­lung in § 34 Abs. 2 Satz 2 StBerG besteht dar­in sicher­zu­stel­len, dass der Lei­ter einer Bera­tungs­stel­le sei­ne Auf­ga­ben in ange­mes­se­ner Frist aus­üben und auch zum Zweck eines kurz­fris­tig not­wen­dig wer­den­den Gesprächs mit einem Man­dan­ten von einer Bera­tungs­stel­le zur ande­ren gelan­gen kann [3]. Die­se Ziel­set­zung der gesetz­li­chen Rege­lung ist auf das Ver­hält­nis zwi­schen dem Steu­er­be­ra­ter und sei­nem frei­en Mit­ar­bei­ter nicht ohne wei­te­res über­trag­bar. Die Aus­übung der Tätig­keit des frei­en Mit­ar­bei­ters unter der „fach­li­chen Auf­sicht und beruf­li­chen Ver­ant­wor­tung“ des Steu­er­be­ra­ters erfor­dert nicht, dass der freie Mit­ar­bei­ter sei­ne Arbeits­leis­tung in einem Umkreis von etwa 50 Kilo­me­tern zur Bera­tungs­stel­le sei­nes Geschäfts­herrn erbringt. Die Arbeits­er­geb­nis­se des frei­en Mit­ar­bei­ters kön­nen mit Hil­fe der heu­te zur Ver­fü­gung ste­hen­den moder­nen Kom­mu­ni­ka­ti­ons­mit­tel unab­hän­gig von räum­li­chen Ent­fer­nun­gen ohne wei­te­res vom ver­ant­wort­li­chen Berufs­trä­ger über­prüft und gege­be­nen­falls kor­ri­giert wer­den. Das­sel­be gilt für die Aus­übung des Wei­sungs­rechts. Befin­det sich der Arbeits­ort des frei­en Mit­ar­bei­ters etwa 50 Kilo­me­ter von der Bera­tungs­stel­le des ver­ant­wort­li­chen Berufs­trä­gers ent­fernt, so ist es die­sem auch nicht mög­lich, sei­nen Mit­ar­bei­ter stän­dig per­sön­lich zu über­wa­chen und anzu­wei­sen. In einem sol­chen Fall fin­det der lau­fen­de Kon­takt viel­mehr regel­mä­ßig unter Ein­satz der moder­nen Kom­mu­ni­ka­ti­ons­mit­tel statt. Der Umfang der räum­li­chen Ent­fer­nung zwi­schen der Bera­tungs­stel­le des ver­ant­wort­li­chen Berufs­trä­gers und dem Beschäf­ti­gungs­ort des frei­en Mit­ar­bei­ters ist daher für das Wei­sungs­recht, die Aus­übung der Auf­sichts­pflicht sowie die beruf­li­che Ver­ant­wor­tung des Steu­er­be­ra­ters – anders als im Ver­hält­nis des Steu­er­be­ra­ters zu sei­nen Man­dan­ten – grund­sätz­lich ohne Bedeu­tung. Auch hängt die Mög­lich­keit, zu einer eige­nen zuver­läs­si­gen Urteils­bil­dung zu gelan­gen, nicht davon ab, ob der freie Mit­ar­bei­ter sei­ne Tätig­keit 30, 50 oder etwa auch 70 Kilo­me­ter von der Kanz­lei des Berufs­trä­gers ent­fernt aus­übt.

Zudem kann ein frei­er Mit­ar­bei­ter – anders als ein Arbeit­neh­mer – die Zeit und den Ort sei­ner Tätig­keit grund­sätz­lich frei bestim­men. Daher wäre zu erwar­ten gewe­sen, dass die Sat­zungs­ver­samm­lung der Bun­des­steu­er­be­ra­ter­kam­mer eine räum­li­che Beschrän­kung in § 7 BOS­tB auf­ge­nom­men hät­te, wenn sie dies bei der Neu­fas­sung der Vor­schrift im Jah­re 2005 [4] für erfor­der­lich gehal­ten hät­te.

Für die Ver­gleich­bar­keit von wei­te­ren Bera­tungs­stel­len mit Beschäf­ti­gungs­or­ten von frei­en Mit­ar­bei­tern außer­halb der Bera­tungs­stel­len spre­chen auch nicht die §§ 48, 49 BOS­tB, in denen bestimmt ist, dass auch blo­ße Arbeits­räu­me außer­halb der Bera­tungs­stel­le in einem ört­li­chen und funk­tio­na­len Zusam­men­hang mit der Bera­tungs­stel­le oder der beruf­li­chen Nie­der­las­sung ste­hen muss. Bei den Geschäfts­räu­men eines frei­en Mit­ar­bei­ters han­delt es sich gera­de nicht um Arbeits­räu­me des Steu­er­be­ra­ters im Sin­ne von § 48 Abs. 1 Satz 3, § 49 Abs. 1 Satz 2 BOS­tB. Es ent­spricht gera­de dem Wesen eines frei­en und damit selb­stän­di­gen Mit­ar­bei­ters, sei­ne Tätig­keit mit eige­nen Betriebs­mit­teln in eige­nen Räu­men zu erbrin­gen und daher auch den Ort sei­ner Tätig­keit selbst bestim­men zu kön­nen.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 14. Okto­ber 2010 – I ZR 95/​09

  1. vgl. BGH, Urteil vom 29.04.2010 – I ZR 39/​08, GRUR 2011, 56 Rn. 19 = WRP 2011, 88 – Ses­si­on-ID[]
  2. mit Beschluss vom 7. März 2005, DStR 2005, 536[]
  3. BGH, Urteil vom 09.11.2000 – I ZR 185/​98, GRUR 2001, 348, 349 = WRP 2001, 397 – Bera­tungs­stel­le im Nah­be­reich[]
  4. DStR 2005, 536[]