Umfasst das Angebot von Telefondienstleistungen nicht auch die Möglichkeit der fallweisen Betreiberauswahl („Call-by-Call“), muss hierauf in der Werbung hingewiesen werden; dies gilt auch dann, wenn für Gespräche ins deutsche Festnetz ein Pauschaltarif („Flatrate“) angeboten wird. Es handelt sich hierbei um eine wesentliche Information, die den Verbrauchern auch dann nicht vorenthalten werden darf, wenn sie sich bei Betrachtung der Werbung keine Gedanken darüber machen, ob bei dem beworbenen Anschluss die Möglichkeit des „Call-by-Call“ besteht.
Im hier entschiedenen Streitfall kann dabei nach Ansicht des Bundesgerichtshofs offenbleiben, ob ein erheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise der beanstandeten Werbung die Aussage entnimmt, auch bei dem beworbenen Tarif bestehe die Möglichkeit der „Preselection“ und des „Call-by-Call“. Wäre dies der Fall, läge in der beanstandeten Werbung bereits eine Irreführung durch positives Tun, weil die in Rede stehende Werbeaussage bei den angesprochenen Verbrauchern eine entsprechende Fehlvorstellung hervorriefe (§ 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG). Zumindest wäre darin eine Irreführung durch Unterlassen zu sehen (§ 5a Abs. 1 UWG), weil ein aufklärender Hinweis auf das Fehlen der „Preselection“- und der „Call-by-Call“-Option unterblieben ist1. Auch wenn sich bei den angesprochenen Verbrauchern eine solche Fehlvorstellung nicht einstellt, wird ihnen doch in der beanstandeten Werbung eine Information vorenthalten, die für sie im Hinblick auf einen möglichen Vertragsschluss wesentlich ist (§ 5a Abs. 2 UWG).
Sowohl die „Call-by-Call“- als auch die „Preselection“-Option war einem durchschnittlich informierten und verständigen Abnehmer von Telefondienstleistungen zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der streitgegenständlichen Werbung bekannt und konnte ohne Schwierigkeiten in Anspruch genommen werden2. Auch wenn sich der Verkehr bei Betrachtung der beanstandeten Werbung keine Gedanken darüber machen sollte, ob der beworbene Tarif „Preselection“ und „Call-by-Call“ zulässt, handelt es sich dabei doch um eine für den Vertragsschluss wesentliche Information. Dies gilt unabhängig davon, ob andere Anbieter als die Klägerin „Preselection“ und „Call-by-Call“ anbieten. Die Werbung der Beklagten richtet sich nicht zuletzt an Verbraucher, die bislang über einen Netzanschluss der Klägerin verfügen und für die „Preselection“ und „Call-by-Call“ selbstverständliche, nicht allein von der Klägerin angebotene Leistungsmerkmale sind. Dies hat den Bundesgerichtshof in der Vergangenheit sogar dazu veranlasst, von einer entsprechenden Fehlvorstellung der Verbraucher auszugehen und in Fällen, in denen noch § 5 UWG 2004 anzuwenden war, eine Irreführung anzunehmen3. Die nunmehr heranzuziehende Bestimmung des § 5a Abs. 2 UWG setzt indessen beim Vorenthalten einer für den Verbraucher wesentlichen Information keine entsprechende Fehlvorstellung mehr voraus4.
Der Hinweis auf das Fehlen der „Preselection“- und der „Call-by-Call“-Option stellt auch dann eine Information dar, die dem Verbraucher nicht vorenthalten werden darf, wenn ein FlatrateTarif angeboten wird, der sich – wie im Streitfall – auf Gespräche ins deutsche Festnetz bezieht. In diesem Fall kann es für den Verbraucher wirtschaftlich vorteilhaft sein, Verbindungen in Mobilfunknetze und in ausländische Festnetze im „Call-by-Call“-Verfahren über andere Anbieter abzuwickeln, da er hierbei die Möglichkeit erhält, über die Auswahl von Anbietern mit günstigeren Einzelverbindungsentgelten die Kosten für Auslandsgespräche und Verbindungen zu Mobilfunknetzen zu beeinflussen. Denn es ist nicht von vornherein ausgeschlossen, dass Anbieter von „Call-by-Call“Verbindungen während der Vertragslaufzeit geringere Verbindungsentgelte in Rechnung stellen als die Beklagte. Insofern ist die Annahme des Berufungsgerichts unzutreffend, die Nutzung des „Call-by-Call“-Verfahrens sei für denjenigen wirtschaftlich sinnlos, der mit seinem Anbieter für Gespräche ins deutsche Festnetz einen FlatrateTarif vereinbart hat. Da das Angebot der Beklagten zum Zeitpunkt der beanstandeten Werbung unstreitig keine Möglichkeit zur Nutzung des „Call-by-Call“-Verfahrens vorsah und die Werbung auf diesen Umstand nicht hinwies, wurde den Verbrauchern eine wesentliche Information im Sinne von § 5a Abs. 2 UWG vorenthalten.
Hiergegen kann auch nicht geltend gemacht werden, den Kunden der Beklagten stünden mit besonderen „Voice over IP“-Anwendungen (VoIP) oder dem Angebot des Internetdienstes „SKYPE“ moderne Formen des „Call-by-Call“-Verfahrens zur Verfügung. Die genannten Angebote der Beklagten sind nach der Verkehrsanschauung technisch und funktional nicht ohne weiteres mit dem „Call-by-Call“-Verfahren vergleichbar. Nach den Feststellungen ist die Möglichkeit, über einen mit einem DSL-Router verbundenen VoIP-Adapter preisgünstig zu telefonieren, den angesprochenen Verkehrskreisen nicht derart geläufig und kann von ihnen auch nicht so einfach genutzt werden, dass das „Call-by-Call“-Verfahren bedeutungslos geworden wäre. Unter dem Begriff des „Call-by-Call“ versteht der Verkehr im Übrigen nur die von der Beklagten gerade nicht angebotenen Dienstleistungen und nicht auch spezielle VoIP-Anwendungen oder das Angebot des Internetdienstes „SKYPE“. Daher trifft auch der Einwand der Revisionserwiderung nicht zu, die Beklagte werde zu einem Hinweis verpflichtet, der sachlich unzutreffend sei.
Ohne Erfolg bleiben die Angriffe der Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts, in der beanstandeten Werbung habe es keines Hinweises auf die im Angebot der Beklagten fehlende „Preselection“-Option bedurft. In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs5 ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der Verkehr im Allgemeinen keine Aufklärung über das Fehlen dieses Leistungsmerkmals erwartet, wenn es sich bei dem Angebot um einen FlatrateTarif für Festnetzgespräche handelt. Denn für einen durchschnittlich interessierten (potentiellen) Nutzer einer Telefon-Flatrate ist die Kombination mit einer „Preselection“-Schaltung im Allgemeinen wirtschaftlich nicht sinnvoll6. Die „Preselection“-Option erlaubt es dem Anschlussnutzer, seine Telefongespräche generell über einen anderen Anbieter zu führen. Im Gegensatz zum „Call-by-Call“-Verfahren, das flexibel für Einzelgespräche eingesetzt werden kann, führt die Voreinstellung eines Netzbetreibers durch „Preselection“ zu einer – vorerst – dauerhaften Änderung. Entscheidet sich der Verbraucher für eine Voreinstellung durch „Preselection“, so verliert er die Möglichkeit der Nutzung der Flatrate für die innerdeutschen Festnetzgespräche. Er müsste dann nicht nur die monatlichen Kosten der Flatrate, sondern darüber hinaus ein zusätzliches Entgelt an den Drittanbieter zahlen7.
Bundesgerichtshof, Urteil vom 9. Februar 2012 – I ZR 178/10
- BGH, Urteil vom 20.01.2011 – I ZR 28/09, GRUR 2011, 846 Rn. 21 = WRP 2011, 1149 – Kein Telekom-Anschluss nötig, mwN; vgl. zum Verhältnis von § 5a Abs. 1 zu § 5a Abs. 2 UWG Bornkamm in Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl., § 5a Rn. 7a ff. und 29; ders., WRP 2012, 1, 3 f.[↩]
- vgl. BGH, Urteil vom 20.12.2007 – I ZR 51/05, GRUR 2008, 729 Rn. 16 = WRP 2008, 928 – Werbung für Telefondienstleistungen; GRUR 2011, 846 Rn. 23 – Kein Telekom-Anschluss nötig[↩]
- vgl. BGH, GRUR 2011, 846 Rn. 24 f. – Kein Telekom-Anschluss nötig[↩]
- vgl. Bornkamm in Köhler/Bornkamm aaO § 5a Rn. 7c und 29; ders., WRP 2012, 1, 3 und 5[↩]
- BGH, GRUR 2011, 846 Rn. 25 – Kein Telekom-Anschluss nötig[↩]
- BGH, Beschluss vom 22.10.2009 – I ZR 124/08, MMR 2010, 184 Rn. 7; GRUR 2011, 846 Rn. 25 – Kein Telekom-Anschluss nötig[↩]
- BGH, GRUR 2011, 246 Rn. 25 – Kein Telekom-Anschluss nötig[↩]
