"Call-by-Call" trotz Flat­rate?

Umfasst das Ange­bot von Tele­fon­dienst­leis­tun­gen nicht auch die Mög­lich­keit der fall­wei­sen Betrei­ber­aus­wahl ("Call-by-Call"), muss hier­auf in der Wer­bung hin­ge­wie­sen wer­den; dies gilt auch dann, wenn für Gesprä­che ins deut­sche Fest­netz ein Pau­schal­ta­rif ("Flat­rate") ange­bo­ten wird. Es han­delt sich hier­bei um eine wesent­li­che Infor­ma­ti­on, die den Ver­brau­chern auch dann nicht vor­ent­hal­ten wer­den darf, wenn sie sich bei Betrach­tung der Wer­bung kei­ne Gedan­ken dar­über machen, ob bei dem bewor­be­nen Anschluss die Mög­lich­keit des "Call-by-Call" besteht.

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Im hier ent­schie­de­nen Streit­fall kann dabei nach Ansicht des Bun­des­ge­richts­hofs offen­blei­ben, ob ein erheb­li­cher Teil der ange­spro­che­nen Ver­kehrs­krei­se der bean­stan­de­ten Wer­bung die Aus­sa­ge ent­nimmt, auch bei dem bewor­be­nen Tarif bestehe die Mög­lich­keit der "Pre­selec­tion" und des "Call-by-Call". Wäre dies der Fall, läge in der bean­stan­de­ten Wer­bung bereits eine Irre­füh­rung durch posi­ti­ves Tun, weil die in Rede ste­hen­de Wer­be­aus­sa­ge bei den ange­spro­che­nen Ver­brau­chern eine ent­spre­chen­de Fehl­vor­stel­lung her­vor­rie­fe (§ 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG). Zumin­dest wäre dar­in eine Irre­füh­rung durch Unter­las­sen zu sehen (§ 5a Abs. 1 UWG), weil ein auf­klä­ren­der Hin­weis auf das Feh­len der "Pre­selec­tion"- und der "Call-by-Call"-Opti­on unter­blie­ben ist 1. Auch wenn sich bei den ange­spro­che­nen Ver­brau­chern eine sol­che Fehl­vor­stel­lung nicht ein­stellt, wird ihnen doch in der bean­stan­de­ten Wer­bung eine Infor­ma­ti­on vor­ent­hal­ten, die für sie im Hin­blick auf einen mög­li­chen Ver­trags­schluss wesent­lich ist (§ 5a Abs. 2 UWG).

Sowohl die "Call-by-Call"- als auch die "Preselection"-Option war einem durch­schnitt­lich infor­mier­ten und ver­stän­di­gen Abneh­mer von Tele­fon­dienst­leis­tun­gen zum Zeit­punkt der Ver­öf­fent­li­chung der streit­ge­gen­ständ­li­chen Wer­bung bekannt und konn­te ohne Schwie­rig­kei­ten in Anspruch genom­men wer­den 2. Auch wenn sich der Ver­kehr bei Betrach­tung der bean­stan­de­ten Wer­bung kei­ne Gedan­ken dar­über machen soll­te, ob der bewor­be­ne Tarif "Pre­selec­tion" und "Call-by-Call" zulässt, han­delt es sich dabei doch um eine für den Ver­trags­schluss wesent­li­che Infor­ma­ti­on. Dies gilt unab­hän­gig davon, ob ande­re Anbie­ter als die Klä­ge­rin "Pre­selec­tion" und "Call-by-Call" anbie­ten. Die Wer­bung der Beklag­ten rich­tet sich nicht zuletzt an Ver­brau­cher, die bis­lang über einen Netz­an­schluss der Klä­ge­rin ver­fü­gen und für die "Pre­selec­tion" und "Call-by-Call" selbst­ver­ständ­li­che, nicht allein von der Klä­ge­rin ange­bo­te­ne Leis­tungs­merk­ma­le sind. Dies hat den Bun­des­ge­richts­hof in der Ver­gan­gen­heit sogar dazu ver­an­lasst, von einer ent­spre­chen­den Fehl­vor­stel­lung der Ver­brau­cher aus­zu­ge­hen und in Fäl­len, in denen noch § 5 UWG 2004 anzu­wen­den war, eine Irre­füh­rung anzu­neh­men 3. Die nun­mehr her­an­zu­zie­hen­de Bestim­mung des § 5a Abs. 2 UWG setzt indes­sen beim Vor­ent­hal­ten einer für den Ver­brau­cher wesent­li­chen Infor­ma­ti­on kei­ne ent­spre­chen­de Fehl­vor­stel­lung mehr vor­aus 4.

Der Hin­weis auf das Feh­len der "Pre­selec­tion"- und der "Call-by-Call"-Option stellt auch dann eine Infor­ma­ti­on dar, die dem Ver­brau­cher nicht vor­ent­hal­ten wer­den darf, wenn ein Flat­rat­e­Ta­rif ange­bo­ten wird, der sich – wie im Streit­fall – auf Gesprä­che ins deut­sche Fest­netz bezieht. In die­sem Fall kann es für den Ver­brau­cher wirt­schaft­lich vor­teil­haft sein, Ver­bin­dun­gen in Mobil­funk­net­ze und in aus­län­di­sche Fest­net­ze im "Call-by-Call"-Verfahren über ande­re Anbie­ter abzu­wi­ckeln, da er hier­bei die Mög­lich­keit erhält, über die Aus­wahl von Anbie­tern mit güns­ti­ge­ren Ein­zel­ver­bin­dungs­ent­gel­ten die Kos­ten für Aus­lands­ge­sprä­che und Ver­bin­dun­gen zu Mobil­funk­net­zen zu beein­flus­sen. Denn es ist nicht von vorn­her­ein aus­ge­schlos­sen, dass Anbie­ter von "Call-by-Call"Verbindungen wäh­rend der Ver­trags­lauf­zeit gerin­ge­re Ver­bin­dungs­ent­gel­te in Rech­nung stel­len als die Beklag­te. Inso­fern ist die Annah­me des Beru­fungs­ge­richts unzu­tref­fend, die Nut­zung des "Call-by-Call"-Verfahrens sei für den­je­ni­gen wirt­schaft­lich sinn­los, der mit sei­nem Anbie­ter für Gesprä­che ins deut­sche Fest­netz einen Flat­rat­e­Ta­rif ver­ein­bart hat. Da das Ange­bot der Beklag­ten zum Zeit­punkt der bean­stan­de­ten Wer­bung unstrei­tig kei­ne Mög­lich­keit zur Nut­zung des "Call-by-Call"-Verfahrens vor­sah und die Wer­bung auf die­sen Umstand nicht hin­wies, wur­de den Ver­brau­chern eine wesent­li­che Infor­ma­ti­on im Sin­ne von § 5a Abs. 2 UWG vor­ent­hal­ten.

Hier­ge­gen kann auch nicht gel­tend gemacht wer­den, den Kun­den der Beklag­ten stün­den mit beson­de­ren "Voice over IP"-Anwendungen (VoIP) oder dem Ange­bot des Inter­net­diens­tes "SKYPE" moder­ne For­men des "Call-by-Call"-Verfahrens zur Ver­fü­gung. Die genann­ten Ange­bo­te der Beklag­ten sind nach der Ver­kehrs­an­schau­ung tech­nisch und funk­tio­nal nicht ohne wei­te­res mit dem "Call-by-Call"-Verfahren ver­gleich­bar. Nach den Fest­stel­lun­gen ist die Mög­lich­keit, über einen mit einem DSL-Rou­ter ver­bun­de­nen VoIP-Adap­ter preis­güns­tig zu tele­fo­nie­ren, den ange­spro­che­nen Ver­kehrs­krei­sen nicht der­art geläu­fig und kann von ihnen auch nicht so ein­fach genutzt wer­den, dass das "Call-by-Call"-Verfahren bedeu­tungs­los gewor­den wäre. Unter dem Begriff des "Call-by-Call" ver­steht der Ver­kehr im Übri­gen nur die von der Beklag­ten gera­de nicht ange­bo­te­nen Dienst­leis­tun­gen und nicht auch spe­zi­el­le VoIP-Anwen­dun­gen oder das Ange­bot des Inter­net­diens­tes "SKYPE". Daher trifft auch der Ein­wand der Revi­si­ons­er­wi­de­rung nicht zu, die Beklag­te wer­de zu einem Hin­weis ver­pflich­tet, der sach­lich unzu­tref­fend sei.

Ohne Erfolg blei­ben die Angrif­fe der Revi­si­on gegen die Annah­me des Beru­fungs­ge­richts, in der bean­stan­de­ten Wer­bung habe es kei­nes Hin­wei­ses auf die im Ange­bot der Beklag­ten feh­len­de "Preselection"-Option bedurft. In Über­ein­stim­mung mit der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs 5 ist das Beru­fungs­ge­richt davon aus­ge­gan­gen, dass der Ver­kehr im All­ge­mei­nen kei­ne Auf­klä­rung über das Feh­len die­ses Leis­tungs­merk­mals erwar­tet, wenn es sich bei dem Ange­bot um einen Flat­rat­e­Ta­rif für Fest­netz­ge­sprä­che han­delt. Denn für einen durch­schnitt­lich inter­es­sier­ten (poten­ti­el­len) Nut­zer einer Tele­fon-Flat­rate ist die Kom­bi­na­ti­on mit einer "Preselection"-Schaltung im All­ge­mei­nen wirt­schaft­lich nicht sinn­voll 6. Die "Preselection"-Option erlaubt es dem Anschluss­nut­zer, sei­ne Tele­fon­ge­sprä­che gene­rell über einen ande­ren Anbie­ter zu füh­ren. Im Gegen­satz zum "Call-by-Call"-Verfahren, das fle­xi­bel für Ein­zel­ge­sprä­che ein­ge­setzt wer­den kann, führt die Vor­ein­stel­lung eines Netz­be­trei­bers durch "Pre­selec­tion" zu einer – vor­erst – dau­er­haf­ten Ände­rung. Ent­schei­det sich der Ver­brau­cher für eine Vor­ein­stel­lung durch "Pre­selec­tion", so ver­liert er die Mög­lich­keit der Nut­zung der Flat­rate für die inner­deut­schen Fest­netz­ge­sprä­che. Er müss­te dann nicht nur die monat­li­chen Kos­ten der Flat­rate, son­dern dar­über hin­aus ein zusätz­li­ches Ent­gelt an den Dritt­an­bie­ter zah­len 7.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 9. Febru­ar 2012 – I ZR 178/​10

  1. BGH, Urteil vom 20.01.2011 – I ZR 28/​09, GRUR 2011, 846 Rn. 21 = WRP 2011, 1149 – Kein Tele­kom-Anschluss nötig, mwN; vgl. zum Ver­hält­nis von § 5a Abs. 1 zu § 5a Abs. 2 UWG Born­kamm in Köhler/​Bornkamm, UWG, 30. Aufl., § 5a Rn. 7a ff. und 29; ders., WRP 2012, 1, 3 f.[]
  2. vgl. BGH, Urteil vom 20.12.2007 – I ZR 51/​05, GRUR 2008, 729 Rn. 16 = WRP 2008, 928 – Wer­bung für Tele­fon­dienst­leis­tun­gen; GRUR 2011, 846 Rn. 23 – Kein Tele­kom-Anschluss nötig[]
  3. vgl. BGH, GRUR 2011, 846 Rn. 24 f. – Kein Tele­kom-Anschluss nötig[]
  4. vgl. Born­kamm in Köhler/​Bornkamm aaO § 5a Rn. 7c und 29; ders., WRP 2012, 1, 3 und 5[]
  5. BGH, GRUR 2011, 846 Rn. 25 – Kein Tele­kom-Anschluss nötig[]
  6. BGH, Beschluss vom 22.10.2009 – I ZR 124/​08, MMR 2010, 184 Rn. 7; GRUR 2011, 846 Rn. 25 – Kein Tele­kom-Anschluss nötig[]
  7. BGH, GRUR 2011, 246 Rn. 25 – Kein Tele­kom-Anschluss nötig[]