Nach­teils­aus­gleichs­pflicht im fak­ti­schen Akti­en­kon­zern

Der Bun­des­ge­richts­hof scheint von sei­nen "Novem­ber­ur­tei­len" abzu­rü­cken. Anlass hier­zu bot ein Fall, über den der II. Zivil­se­nat des BGH jetzt zu ent­schei­den hat­te: Der Insol­venz­ver­wal­ter der MPS AG nimmt die bei­den Beklag­ten als ehe­ma­li­ge Auf­sichts­rats­mit­glie­der der Schuld­ne­rin auf Scha­den­er­satz wegen eines Teil­be­tra­ges von knapp 7 Mio. € in Anspruch. Er wirft den Beklag­ten vor, sie hät­ten ihre organ­schaft­li­chen Pflich­ten ver­letzt, weil sie es zuge­las­sen hät­ten, dass die Schuld­ne­rin an ihre Mehr­heits­ak­tio­nä­rin, die MPS GmbH Dar­le­hen in erheb­li­cher Höhe ohne Sicher­heit bege­ben hat. Aus einem im März 2001 vor­ge­leg­ten Prüf­be­richt der Abschluss­prü­fe­rin – er ent­hält die Fest­stel­lung, dass kei­ne Hin­wei­se dar­auf bestün­den, die Dar­le­hens­for­de­run­gen der Schuld­ne­rin sei­en nicht wert­hal­tig – hät­te sich jedem sorg­fäl­tig han­deln­den Auf­sichts­rats­mit­glied auf­ge­drängt, dass die bis­her unge­si­cher­ten Dar­le­hen, wenn sie nicht zurück­ge­zahlt wer­den konn­ten, wenigs­tens nach­träg­lich besi­chert wer­den muss­ten und neue Dar­le­hen von vorn­her­ein nur gegen Besi­che­rung aus­ge­reicht wer­den durf­ten.

Nach­teils­aus­gleichs­pflicht im fak­ti­schen Akti­en­kon­zern

Das Beru­fungs­ge­richt hat sich – an das sog. "Novem­ber­ur­teil" des II. Zivil­se­nats anleh­nend (BGHZ 157, 72) – in wei­ten Tei­len der Argu­men­ta­ti­on des Klä­gers ange­schlos­sen, dass die Beklag­ten ihrer Über­wa­chungs­pflicht nicht ord­nungs­ge­mäß nach­ge­kom­men sei­en. Es hat des­we­gen die Beklag­ten im wesent­li­chen ent­spre­chend dem Antrag des Klä­gers zum Scha­den­er­satz nach den §§ 318, 317 iVm § 311 AktG ver­ur­teilt.

Der II. Zivil­se­nat hat das ange­foch­te­ne Urteil auf­ge­ho­ben und die Sache an das Beru­fungs­ge­richt zurück­ver­wie­sen. Er hat das Ver­hält­nis des § 311 AktG zu den §§ 57 und 93 Abs. 3 Nr. 1 AktG – nicht zuletzt im Hin­blick auf die klar­stel­len­den Ände­run­gen des § 57 AktG durch das MoMiG – anders als das Beru­fungs­ge­richt bestimmt. Soweit sonst nach § 57 oder § 93 Abs. 3 Nr. 1 AktG erfass­te Vor­gän­ge von der Son­der­vor­schrift das § 311 AktG für den fak­ti­schen Akti­en­kon­zern erfasst wer­den, wer­den die genann­ten Bestim­mun­gen ver­drängt. Der abhän­gi­gen Gesell­schaft zuge­füg­te Nach­tei­le müs­sen danach nicht sofort aus­ge­gli­chen wer­den; es reicht aus, wenn der Aus­gleich spä­tes­tens am Ende des jewei­li­gen Geschäfts­jah­res statt­fin­det oder zu die­sem Zeit­punkt ein Rechts­an­spruch auf Durch­füh­rung des Aus­gleichs ein­ge­räumt wird. Ent­ge­gen der Ansicht des Klä­gers ist nicht schon die Ein­räu­mung eines – markt­ge­recht ver­zins­ten – Dar­le­hens des­we­gen nach­tei­lig, weil es nicht besi­chert wor­den ist; nach der Sys­te­ma­tik der Vor­schrif­ten und dem Sinn des Geset­zes reicht es aus, wenn im Zeit­punkt der Aus­rei­chung des Dar­le­hens der Rück­zah­lungs­an­spruch voll­wer­tig ist. Die Gel­tung die­ses Prin­zips hat der Gesetz­ge­ber soeben mit der Ände­rung des § 57 Abs. 1 Satz 3 AktG (Gel­tung der bilan­zi­el­len Betrach­tungs­wei­se) durch das MoMiG ent­ge­gen Zwei­feln, die das erwähn­te Novem­ber­ur­teil her­vor­ge­ru­fen hat, klar­ge­stellt.

Wenn danach nach den bis­her getrof­fe­nen tatrich­ter­li­chen Fest­stel­lun­gen ein Ver­stoß gegen § 311 AktG nicht schon bei der Dar­le­hens­ver­ga­be gege­ben war, kann sich eine Haf­tung der Auf­sichts­rats­mit­glie­der nach den erwähn­ten Vor­schrif­ten auch des­we­gen erge­ben, weil sie in der Fol­ge­zeit es ver­säumt haben, die sich nun­mehr als gebo­ten erwei­sen­de Sicher­stel­lung oder Rück­füh­rung der Kre­di­te zu ver­an­las­sen. Um die­ser Pflicht nach­zu­kom­men, sind sie nach den all­ge­mei­nen, den Pflich­ten­stan­dard von Vor­stands- und Auf­sichts­rats­mit­glie­dern umschrei­ben­den §§ 93 Abs. 1, 116 AktG gehal­ten, die fort­dau­ern­de Wert­hal­tig­keit des Rück­zah­lungs­an­spruchs zu prü­fen.

Ob die Beklag­ten die­sen Anfor­de­run­gen ent­spro­chen haben, hat das Beru­fungs­ge­richt von sei­nem ande­ren Rechts­stand­punkt aus nicht prü­fen müs­sen. Die Zurück­ver­wei­sung der Sache gibt ihm die Gele­gen­heit, dies nach­zu­ho­len.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 1. Dezember.2008, II ZR 102/​07