Zah­lun­gen der bereits zah­lungs­un­fä­hi­gen GmbH an ihren Gesell­schaf­ter

Geschäfts­füh­rer haf­ten der GmbH für Zah­lun­gen an die Gesell­schaf­ter auf Scha­dens­er­satz, soweit die­se Zah­lung zur Zah­lungs­un­fä­hig­keit der Gesell­schaft füh­ren muss­te, § 64 Satz 3 GmbHG. Die Zah­lungs­un­fä­hig­keit wird jedoch durch eine Zah­lung an den Gesell­schaf­ter nicht im Sinn des § 64 Satz 3 GmbHG ver­ur­sacht, wenn die Gesell­schaft bereits zah­lungs­un­fä­hig ist. Bei der Ermitt­lung der Zah­lungs­un­fä­hig­keit nach § 64 Satz 3 GmbHG ist eine fäl­li­ge For­de­rung des Gesell­schaf­ters in der Liqui­di­täts­bi­lanz zu berück­sich­ti­gen.

Zah­lun­gen der bereits zah­lungs­un­fä­hi­gen GmbH an ihren Gesell­schaf­ter

Die Zah­lungs­un­fä­hig­keit wird durch eine Zah­lung an den Gesell­schaf­ter nicht im Sinn des § 64 Satz 3 GmbHG ver­ur­sacht, wenn die Gesell­schaft bereits zah­lungs­un­fä­hig ist. § 64 Satz 3 GmbHG ver­langt, dass die Zah­lung zur Zah­lungs­un­fä­hig­keit füh­ren muss­te. Bei der Ermitt­lung der Zah­lungs­un­fä­hig­keit nach § 64 Satz 3 GmbHG ist eine fäl­li­ge For­de­rung des Gesell­schaf­ters in der Liqui­di­täts­bi­lanz zu berück­sich­ti­gen.

Von Zah­lungs­un­fä­hig­keit nach § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO ist regel­mä­ßig aus­zu­ge­hen, wenn eine inner­halb von drei Wochen nicht zu besei­ti­gen­de Liqui­di­täts­lü­cke von 10 % oder mehr besteht und nicht aus­nahms­wei­se mit an Sicher­heit gren­zen­der Wahr­schein­lich­keit zu erwar­ten ist, dass die Liqui­di­täts­lü­cke dem­nächst voll­stän­dig oder fast voll­stän­dig geschlos­sen wird und den Gläu­bi­gern ein Zuwar­ten nach den beson­de­ren Umstän­den des Ein­zel­falls zuzu­mu­ten ist 1.

Ob bei der Prü­fung der Ver­ur­sa­chung der Zah­lungs­un­fä­hig­keit nach § 64 Satz 3 GmbHG im insol­venz­recht­li­chen Sinn fäl­li­ge und durch­setz­ba­re Ansprü­che des Gesell­schaf­ters in die Liqui­di­täts­bi­lanz zur Ermitt­lung der Liqui­di­täts­lü­cke ein­zu­stel­len sind, ist strei­tig. Nach einer Ansicht sind bei der Prü­fung der Zah­lungs­un­fä­hig­keit in § 64 Satz 3 GmbHG auch fäl­li­ge und durch­setz­ba­re Gesell­schaf­ter­for­de­run­gen in die Liqui­di­täts­bi­lanz ein­zu­stel­len 2. Eine Zah­lung an einen Gesell­schaf­ter soll danach die Zah­lungs­un­fä­hig­keit her­bei­füh­ren kön­nen, wenn sie eine bestehen­de Liqui­di­täts­lü­cke von weni­ger als 10 % auf min­des­tens 10 % ver­grö­ßert oder wenn auf einen nicht bestehen­den oder auf einen nicht fäl­li­gen Anspruch geleis­tet wird. Nach ande­rer Ansicht fän­de § 64 Satz 3 GmbHG dadurch einen zu gerin­gen Anwen­dungs­be­reich. Daher sei­en zwar fäl­li­ge Gesell­schaf­ter­for­de­run­gen in die Liqui­di­täts­bi­lanz ein­zu­stel­len, aber ande­re Ein­wir­kun­gen auf die Zah­lungs­un­fä­hig­keit als die Aus­zah­lung – wie etwa die Fäl­lig­stel­lung des Dar­le­hens oder ande­re Leis­tun­gen – als Ver­ur­sa­chung der Zah­lungs­un­fä­hig­keit zu berück­sich­ti­gen 3. Nach einer wei­te­ren Ansicht sol­len bei der Ermitt­lung der Zah­lungs­un­fä­hig­keit Gesell­schaf­ter­for­de­run­gen aus­zu­blen­den sein, um der Vor­schrift einen Anwen­dungs­be­reich zu sichern 4.

Bei der Beur­tei­lung der Ver­ur­sa­chung der Zah­lungs­un­fä­hig­keit in § 64 Satz 3 GmbHG sind fäl­li­ge Gesell­schaf­ter­for­de­run­gen nicht aus­zu­klam­mern.

Wenn unter Berück­sich­ti­gung fäl­li­ger, d.h. ernst­haft ein­ge­for­der­ter Gesell­schaf­ter­for­de­run­gen bereits eine Deckungs­lü­cke von 10 % oder mehr besteht, ist die Gesell­schaft zah­lungs­un­fä­hig und wird die Zah­lungs­un­fä­hig­keit durch die Zah­lung an den Gesell­schaf­ter nicht her­bei­ge­führt. § 64 Satz 3 GmbHG ver­langt die Ver­ur­sa­chung der Zah­lungs­un­fä­hig­keit und stellt nicht auch auf die Ver­tie­fung einer bereits ein­ge­tre­te­nen Zah­lungs­un­fä­hig­keit ab. Es gibt kei­nen Anhalts­punkt dafür, dass in Satz 3 mit dem Begriff der Zah­lungs­un­fä­hig­keit etwas ande­res als in Satz 1 und § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO gemeint sein soll­te und fäl­li­ge Gesell­schaf­ter­for­de­run­gen her­aus­ge­rech­net wer­den soll­ten.

Inso­weit besteht auch kei­ne Schutz­lü­cke, die geschlos­sen wer­den müss­te. Der Geschäfts­füh­rer haf­tet, wenn die Gesell­schaft unter Berück­sich­ti­gung der Gesell­schaf­ter­for­de­rung zah­lungs­un­fä­hig ist, bereits nach § 64 Satz 1 GmbHG für geleis­te­te Zah­lun­gen. Die erwei­tern­de Aus­le­gung des § 64 Satz 3 GmbHG ist auch nicht erfor­der­lich, um der Gesell­schaft eine Ein­re­de gegen die Gesell­schaf­ter­for­de­rung zu gewäh­ren. Wenn die Gesell­schaft zah­lungs­un­fä­hig ist, hat der Geschäfts­füh­rer den Anspruch des Gesell­schaf­ters nicht zu befrie­di­gen, son­dern Insol­venz­an­trag zu stel­len (§ 15a Abs. 1 Satz 1 InsO). Das ent­spricht auch der Kon­zep­ti­on des Geset­zes, nach der die Recht­spre­chungs­re­geln, die ent­spre­chend § 30 Abs. 1 GmbHG a.F. zu einer Durch­set­zungs­sper­re für die Gesell­schaf­ter­for­de­rung führ­ten 5, mit dem Inkraft­tre­ten des Geset­zes zur Moder­ni­sie­rung des GmbH-Rechts und zur Bekämp­fung von Miss­bräu­chen (MoMiG) 6 abge­schafft sind (§ 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG). Der „Nach­rang“ der Gesell­schaf­ter­for­de­rung gegen­über den For­de­run­gen ande­rer Gläu­bi­ger soll durch die insol­venz­recht­li­chen Rege­lun­gen (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO bzw. § 135 Abs. 1 InsO) gewahrt wer­den; ernst­zu­neh­men­de Schutz­lü­cken sol­len nicht ent­ste­hen oder durch die neu­en Rege­lun­gen im Anfech­tungs­recht geschlos­sen wer­den 7. Mit einer Inter­pre­ta­ti­on des § 64 Satz 3 GmbHG als Ein­re­de der Gesell­schaft gegen fäl­li­ge Gesell­schaf­ter­for­de­run­gen wür­de die Durch­set­zungs­sper­re aber für einen Teil­be­reich wie­der ein­ge­führt und die Insol­venz­an­trag­stel­lung, da Gesell­schaf­ter­for­de­run­gen nicht durch­setz­bar wären und nicht als fäl­li­ge For­de­run­gen in die Liqui­di­täts­bi­lanz ein­zu­stel­len wären, zeit­lich ver­schleppt, obwohl nicht ein­mal der Gesell­schaf­ter die Gesell­schaft wei­ter finan­zie­ren will.

Dem kann nicht ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den, dass der Anwen­dungs­be­reich von § 64 Satz 3 GmbHG damit klein ist. Der Gesetz­ge­ber ist aus­drück­lich von einem eng begrenz­ten Anwen­dungs­be­reich aus­ge­gan­gen 8. Er sah in der Vor­schrift nur eine Ergän­zung der Haf­tung der Gesell­schaf­ter aus Exis­tenz­ver­nich­tung. Es besteht auch über den Fall der – eher theo­re­ti­schen – Ver­grö­ße­rung einer Deckungs­lü­cke von weni­ger als 10 % durch die Zah­lung hin­aus ein Anwen­dungs­be­reich gera­de im Bereich der unrecht­mä­ßi­gen Ver­mö­gens­ver­schie­bung. So kann die Zah­lung auf eine nicht im insol­venz­recht­li­chen Sinn fäl­li­ge und damit in die Liqui­di­täts­bi­lanz ein­zu­stel­len­de For­de­rung, etwa eine tat­säch­lich nicht ernst­haft ein­ge­for­der­te oder einem Rang­rück­tritt unter­lie­gen­de Gesell­schaf­ter­for­de­rung, die Zah­lungs­un­fä­hig­keit erst ver­ur­sa­chen. Eben­so kann das bei einer Zah­lung auf eine Gesell­schaf­ter­for­de­rung der Fall sein, deren Befrie­di­gung an und für sich nicht zur Zah­lungs­un­fä­hig­keit führt, von deren Belas­sen aber Kre­dit­ge­ber außer­halb des Gesell­schaf­ter­krei­ses den Fort­be­stand, die Ver­län­ge­rung oder die Gewäh­rung ihrer Kre­di­te abhän­gig gemacht haben und deren Beglei­chung sie ihrer­seits zum Anlass für eine Kre­dit­rück­füh­rung neh­men. Inso­weit besteht unter Umstän­den kei­ne ander­wei­ti­ge Haf­tung des Geschäfts­füh­rers, weil der Gesell­schaft durch die Zah­lung kein Ver­mö­gens­scha­den im Sinn von § 43 Abs. 2 GmbHG zuge­fügt wird und die Aus­zah­lung auch nicht gegen § 30 Abs. 1 GmbHG ver­stößt. Dass damit teil­wei­se die Haf­tung des Geschäfts­füh­rers wegen eines exis­tenz­ver­nich­ten­den Ein­griffs (§§ 826, 830 BGB) aus­drück­lich eine wei­te­re gesetz­li­che Rege­lung fin­det, war dem Gesetz­ge­ber eben­falls bewusst 9. Ob dar­über hin­aus auch ande­re Leis­tun­gen als Geld­leis­tun­gen als Zah­lun­gen nach § 64 Satz 3 GmbHG zu ver­ste­hen sind 10, wenn sie durch den Ent­zug von Ver­mö­gens­wer­ten die Zah­lungs­un­fä­hig­keit her­bei­füh­ren, kann hier offen­blei­ben.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 9. Okto­ber 2012 – II ZR 298/​11

  1. BGH, Urteil vom 27.03.2012 – II ZR 171/​10, ZIP 2012, 1174 Rn. 10; Beschluss vom 19.07.2007 – IX ZB 36/​07, BGHZ 173, 286 Rn. 31; Urteil vom 21.06.2007 – IX ZR 231/​04, ZIP 2007, 1469 Rn. 37; Urteil vom 12.10.2006 – IX ZR 228/​03, ZIP 2006, 2222 Rn. 27; Urteil vom 24.05.2005 – IX ZR 123/​04, BGHZ 163, 134, 139 ff.[]
  2. OLG Mün­chen, ZIP 2010, 1236, 1237; Alt­mep­pen in Roth/​Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl., § 64 Rn. 72; Scholz/​Verse, GmbHG, 11. Aufl., § 29 Rn. 93; Arnold in Henssler/​Strohn, § 64 GmbHG Rn. 63; Uhlen­bruck, InsO, 13. Aufl., § 17 Rn. 10; Desch, BB 2010, 2586; Huber, ZIP 2010, Bei­la­ge 2, S. 7, 11 Fuß­no­te 34; Winstel/​Skauradszun, GmbHR 2011, 185, 186 f.[]
  3. Baumbach/​Hueck/​Haas, GmbHG, 19. Aufl., § 64 Rn. 99; Kol­mann in Saenger/​Inhester, GmbHG, § 64 Rn. 90[]
  4. MünchKomm-GmbHG/H.F. Mül­ler, § 64 Rn. 167; Scholz/​K. Schmidt, GmbHG, 10. Aufl., § 64 Rn. 77; Sand­haus in Gehrlein/​Ekkenga/​Simon, GmbHG, § 64 Rn. 49; HambKomm/​Schröder, InsO, 4. Aufl., § 17 Rn. 12; Ulmer/​Casper, GmbHG, Ergän­zungs­band MoMiG, § 64 Rn. 114; Spliedt, ZIP 2009, 149, 159; Dahl/​Schmitz, NZG 2009, 567, 569[]
  5. vgl. BGH, Beschluss vom 15.11.2011 – II ZR 6/​11, ZIP 2012, 86 Rn. 11; Urteil vom 11.01.2011 – II ZR 157/​09, ZIP 2011, 328 Rn.20[]
  6. vom 23.10.2008, BGBl. I S.2026[]
  7. Regie­rungs­ent­wurf eines Geset­zes zur Moder­ni­sie­rung des GmbH-Rechts und zur Bekämp­fung von Miss­bräu­chen [MoMiG], BT-Drucks. 16/​6140, S. 42[]
  8. BT-Drucks. 16/​6140, S. 47[]
  9. BT-Drucks. 16/​6140, S. 46[]
  10. so BT-Drucks. 16/​6140, S. 46[]