Kaiser’s Ten­gel­mann, Ede­ka, Minis­ter­er­laub­nis – und der befan­ge­ne Minis­ter

Das Ober­lan­des­ge­richt Düs­sel­dorf hat die Erlaub­nis des Bun­des­mi­nis­ters für Wirt­schaft und Ener­gie zur Über­nah­me von Kaiser´s Ten­gel­mann (KT) durch EDEKA zunächst außer Kraft gesetzt, da sie sich schon nach der vor­läu­fi­gen Prü­fung im Eil­ver­fah­ren als rechts­wid­rig erwei­se.

Kaiser’s Ten­gel­mann, Ede­ka, Minis­ter­er­laub­nis – und der befan­ge­ne Minis­ter

Wie sich aus einem Umkehr­schluss aus § 64 Abs. 1 GWB ergibt, hat die Beschwer­de gegen eine nach § 42 GWB erteil­te Minis­ter­er­laub­nis kei­nen Sus­pen­siv­ef­fekt. Das Beschwer­de­ge­richt kann aller­dings nach § 65 Abs. 3 Satz 1 und 3 GWB auf Antrag die auf­schie­ben­de Wir­kung der Beschwer­de anord­nen, wenn ernst­li­che Zwei­fel an der Recht­mä­ßig­keit der ange­foch­te­nen Ver­fü­gung bestehen (§ 65 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB) oder die Voll­zie­hung für den Betrof­fe­nen eine unbil­li­ge, nicht durch über­wie­gen­de öffent­li­che Inter­es­sen gebo­te­ne Här­te zur Fol­ge hät­te (§ 65 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB).

Im vor­lie­gen­den Fall erwei­sen sich nach Ansicht des Ober­lan­des­ge­richts Düs­sel­dorf jeden­falls unter dem erst­ge­nann­ten Gesichts­punkt als begrün­det.

Maß­stab der gericht­li­chen Prü­fung[↑]

Nach der Recht­spre­chung des Ober­lan­des­ge­richts Düs­sel­dorf [1] lie­gen ernst­li­che Zwei­fel an der Recht­mä­ßig­keit im Sin­ne von § 65 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB vor, wenn bei einer sum­ma­ri­schen Über­prü­fung die Auf­he­bung der ange­foch­te­nen Ver­fü­gung über­wie­gend wahr­schein­lich ist. Ob sich die Beden­ken an der Recht­mä­ßig­keit der kar­tell­be­hörd­li­chen Ver­fü­gung aus tat­säch­li­chen Grün­den (z.B. einer unzu­rei­chen­den Sach­auf­klä­rung) oder aus recht­li­chen (ver­fah­rens- oder mate­ri­ell-recht­li­chen) Erwä­gun­gen erge­ben, ist uner­heb­lich. Es reicht ande­rer­seits nicht aus, wenn die Sach- und Rechts­la­ge bei der gebo­te­nen vor­läu­fi­gen Beur­tei­lung offen ist.

Gegen die ange­foch­te­ne Minis­ter­er­laub­nis bestehen ernst­li­che Recht­mä­ßig­keits­zwei­fel. Bereits die sum­ma­ri­sche Prü­fung der Sach- und Rechts­la­ge führt zu dem Ergeb­nis, dass die Erlaub­nis­ent­schei­dung jeden­falls aus den nach­fol­gend erör­ter­ten sechs Gesichts­punk­ten auf­zu­he­ben sein wird. Ob dar­über hin­aus auch die wei­te­ren Rechts­feh­ler vor­lie­gen, die die bei­den beschwer­de­füh­ren­den Kon­kur­ren­tin­nen ‑REWE und Mar­kant- rekla­mie­ren, kann auf sich beru­hen.

Besorg­nis der Befan­gen­heit des Bun­des­wirt­schafts­mi­nis­ters[↑]

Die Minis­ter­er­laub­nis ist rechts­wid­rig, weil der Bun­des­mi­nis­ter für Wirt­schaft und Ener­gie durch sei­ne Ver­fah­rens­füh­rung im Zusam­men­hang mit zwei Unter­re­dun­gen, die am 1. und 16.12 2015 mit dem Vor­stands­vor­sit­zen­den der EDEKA, Herrn N., und dem Mit­ei­gen­tü­mer von KT, Herrn I., statt­ge­fun­den haben, die Besorg­nis der Befan­gen­heit gesetzt hat und sich des­halb gemäß § 21 Abs. 1 Satz 2 VwVfG einer Sach­ent­schei­dung hät­te ent­hal­ten müs­sen.

Gemäß § 21 Abs. 1 VwVfG – der nach Maß­ga­be der §§ 1 Abs. 1, 2 VwVfG bei jeder öffent­lich-recht­li­chen Ver­wal­tungs­tä­tig­keit von Behör­den in einem Ver­wal­tungs­ver­fah­ren gilt und des­halb auch im Minis­ter­er­laub­nis­ver­fah­ren nach § 42 GWB zu beach­ten ist [2] – hat der­je­ni­ge, der in einem Ver­wal­tungs­ver­fah­ren für eine Behör­de tätig wer­den soll, den Behör­den­lei­ter zu unter­rich­ten, wenn ein Grund vor­liegt, der geeig­net ist, Miss­trau­en gegen eine unpar­tei­ische Amts­aus­übung zu recht­fer­ti­gen, und sich auf des­sen Anord­nung der Mit­wir­kung zu ent­hal­ten. Betrifft die Besorg­nis der Befan­gen­heit den Lei­ter der Behör­de, so trifft die­se Anord­nung die Auf­sichts­be­hör­de, sofern sich der Behör­den­lei­ter nicht selbst einer Mit­wir­kung ent­hält. Ist der Behör­den­lei­ter – wie hier – ein Bun­des­mi­nis­ter, kommt die Ein­schal­tung einer Auf­sichts­be­hör­de nicht in Betracht; denn nach Art. 65 Satz 2 GG lei­tet jeder Minis­ter sei­nen Geschäfts­be­reich selb­stän­dig und eigen­ver­ant­wort­lich [3]. Viel­mehr obliegt dem Bun­des­mi­nis­ter allei­ne die Beach­tung des gesetz­li­chen Mit­wir­kungs­ver­bots. Kommt er die­ser Oblie­gen­heit nicht nach und wirkt im Ver­wal­tungs­ver­fah­ren mit, obschon gegen ihn die Besorg­nis der Befan­gen­heit gerecht­fer­tigt ist, führt dies zur Feh­ler­haf­tig­keit sei­ner davon betrof­fe­nen Amts­ent­schei­dung [4]. Die Rechts­wid­rig­keit der Behör­den­ent­schei­dung kann in einem sol­chen Fall nach § 44 a VwGO nicht iso­liert, son­dern nur zusam­men mit der Haupt­sa­che – hier also im Beschwer­de­ver­fah­ren gegen die Mins­ter­er­laub­nis – gel­tend gemacht wer­den.

Der Bun­des­mi­nis­ter für Wirt­schaft und Ener­gie (nach­fol­gend: Bun­des­wirt­schafts­mi­nis­ter) hat die streit­be­fan­ge­ne Minis­ter­er­laub­nis in einem behörd­li­chen Ver­fah­ren getrof­fen, so dass von ihm § 21 Abs. 1 VwVfG zu beach­ten war. Das folgt zwang­los aus § 48 Abs. 1 GWB, der das Bun­des­mi­nis­te­ri­um für Wirt­schaft und Tech­no­lo­gie als eine Kar­tell­be­hör­de qua­li­fi­ziert. Sach­lich zustän­di­ge Kar­tell­be­hör­de für das Ver­fah­ren auf Ertei­lung einer Minis­ter­er­laub­nis nach § 42 GWB ist dem­nach das Bun­des­wirt­schafts­mi­nis­te­ri­um; funk­tio­nell zustän­di­ges Ent­schei­dungs­or­gan inner­halb die­ser Behör­de ist der Bun­des­wirt­schafts­mi­nis­ter [5].

Gegen den Bun­des­wirt­schafts­mi­nis­ter ist die Besorg­nis der Befan­gen­heit begrün­det.

Die Besorg­nis der Befan­gen­heit besteht, wenn ein Grund vor­liegt, der geeig­net ist, Miss­trau­en gegen eine unpar­tei­ische Amts­aus­übung zu recht­fer­ti­gen. Dabei kommt es nicht dar­auf an, ob das Miss­trau­en tat­säch­lich gerecht­fer­tigt ist oder sich der Amts­trä­ger für befan­gen hält. Es genügt der böse Anschein der Par­tei­lich­keit. Ent­schei­dend ist des­halb allein, ob aus der Sicht eines ver­nünf­tig und beson­nen den­ken­den Betei­lig­ten unter den gege­be­nen Umstän­den des kon­kre­ten Fal­les objek­ti­ve Grün­de bestehen, an der Unvor­ein­ge­nom­men­heit des Amts­wal­ters zu zwei­feln [6]. Auf die Art und Wei­se der Ver­fah­rens­füh­rung des Amts­trä­gers kann im All­ge­mei­nen eine Befan­gen­heit nicht gestützt wer­den. Etwas anders gilt aller­dings, wenn sich die Gestal­tung des Ver­fah­rens so weit von den aner­kann­ten recht­li­chen Grund­sät­zen ent­fernt, dass für den davon betrof­fe­nen Betei­lig­ten der Ein­druck einer sach­wid­ri­gen, auf Vor­ein­ge­nom­men­heit beru­hen­den Benach­tei­li­gung ent­steht [7].

So liegt der Fall hier. Die Ver­fah­rens­ge­stal­tung des Bun­des­wirt­schafts­mi­nis­ters im Zusam­men­hang mit den bei­den Bespre­chun­gen, die er am 1. und 16.12 2015 mit dem Vor­stands­vor­sit­zen­den der EDEKA, Herrn X, und dem Mit­ei­gen­tü­mer von KT, Herrn Y, geführt hat, war in einem Maße sach­wid­rig, dass REWE und Mar­kant den Ein­druck gewin­nen muss­ten, der Minis­ter füh­re das Ver­fah­ren ein­sei­tig zuguns­ten der zusam­men­schluss­be­tei­lig­ten Unter­neh­men.

Nach den Fest­stel­lun­gen in der ange­foch­te­nen Ent­schei­dung, dem über­ein­stim­men­den Sach­vor­trag der Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten und dem sons­ti­gen Inhalt der Akten ist von fol­gen­dem Sach­ver­halt aus­zu­ge­hen:

Bis zur münd­li­chen Ver­hand­lung, die der Bun­des­wirt­schafts­mi­nis­ter am 16.11.2015 über den Erlaub­nis­an­trag durch­ge­führt hat, waren die Über­nah­me­plä­ne von EDEKA durch einen signi­fi­kan­ten Arbeits­platz­ab­bau bei Kaiser’s Ten­gel­man­nund eine ver­hält­nis­mä­ßig begrenz­te Absi­che­rung der Arbeit­neh­mer­rech­te in den Ziel­un­ter­neh­men gekenn­zeich­net.

Der Antrag auf Ertei­lung einer Minis­ter­er­laub­nis sah vor, dass 84 KT-Filia­len in Nord­rhein an Net­to wei­ter­ver­äu­ßert wer­den. Bereits mit die­ser Über­tra­gung wäre ein nen­nens­wer­ter Per­so­nal­ab­bau ver­bun­den gewe­sen, weil Net­to als Lebens­mit­tel-Dis­con­ter einen gerin­ge­ren Per­so­nal­be­darf pro Filia­le hat als Kaiser’s Ten­gel­man­nals ein Voll­sor­ti­ment­un­ter­neh­men der Lebens­mit­tel­bran­che. Über­dies soll­ten 32 der auf Net­to über­ge­hen­den Filia­len geschlos­sen wer­den. Fer­ner war vor­ge­se­hen, wei­te­re KT-Filia­len unter Zwi­schen­schal­tung der EDE­KA-Regio­nal­ge­sell­schaf­ten an selb­stän­di­ge EDE­KA-Lebens­mit­tel­ein­zel­händ­ler zu über­tra­gen. Nach der Ursprungs­pla­nung soll­ten ins­ge­samt 295 KT-Fili­al­be­trie­be betrof­fen sein, und zwar 15 Fili­al­be­trie­be im ers­ten Jahr der Über­nah­me und jeweils zwi­schen 65 und 75 KT-Filia­len in den vier fol­gen­den Jah­ren; die spä­ter geän­der­te Pla­nung sah vor, dass im ers­ten und zwei­ten Jahr der Über­nah­me jeweils 15 KT-Filia­len an selb­stän­di­ge EDE­KA-Händ­ler über­tra­gen wer­den und 174 Fili­al­be­trie­be auch nach fünf Jah­ren noch als EDE­KA-Regie­be­trie­be geführt wer­den. Hin­sicht­lich der KT-Arbeits­plät­ze in den Berei­chen Pro­duk­ti­on, Lager/​Logistik und Ver­wal­tung pro­gnos­ti­zier­ten die Zusam­men­schluss­be­tei­lig­ten selbst einen Ver­lust von Arbeits­plät­zen, der teil­wei­se über eine Trans­fer­ge­sell­schaft auf­ge­fan­gen wer­den soll­te. Schließ­lich war EDEKA bereit, die Rech­te der KT-Beschäf­tig­ten über die Jah­res­frist des § 613 a BGB hin­aus für drei Jah­re zu sichern. Nach der genann­ten Vor­schrift tritt der Erwer­ber in die Rech­te und Pflich­ten aus den im Zeit­punkt des Betriebs­über­gangs bestehen­den Arbeits­ver­hält­nis­sen ein (§ 613 a Abs. 1 BGB) und ist die Kün­di­gung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses, die auf die Tat­sa­che des Betriebs­über­gangs gestützt wird, unwirk­sam (§ 613 a Abs. 4 Satz 1 BGB). Das Recht des neu­en Betriebs­in­ha­bers zur Kün­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses aus ande­ren Grün­den bleibt dem­ge­gen­über unbe­rührt (§ 613 a Abs. 4 Satz 2 BGB), wes­halb ins­be­son­de­re betriebs­be­ding­te Ände­rungs- und Been­di­gungs­kün­di­gun­gen unein­ge­schränkt mög­lich sind.

Nach­dem sich die Mono­pol­kom­mis­si­on in ihrem Son­der­gut­ach­ten vom 03.08.2015 gegen die Ertei­lung der Minis­ter­er­laub­nis aus­ge­spro­chen und in die­sem Zusam­men­hang u.a. die unzu­rei­chen­de Absi­che­rung der KT-Arbeits­plät­ze bemän­gelt hat­te, hat Kaiser’s Ten­gel­man­nim August und Sep­tem­ber 2015 frei­wil­li­ge Betriebs­ver­ein­ba­run­gen mit den Betriebs­rä­ten Ber­lin und Nord­rhein abge­schlos­sen. Die Betriebs­ver­ein­ba­run­gen erfas­sen rund 10.000 der ins­ge­samt 16.000 KT-Mit­ar­bei­ter. Sie sehen einen erheb­li­chen Per­so­nal­ab­bau bei Kaiser’s Ten­gel­mann­vor. Bis zum Voll­zug des Zusam­men­schlus­ses sol­len auf frei­wil­li­ger Basis in Nord­rhein min­des­tens 950 und in Ber­lin min­des­tens 220 Arbeits­plät­ze abge­baut wer­den; ein bei Über­nah­me sodann noch vor­han­de­ner Beschäf­tig­ten­über­hang von vor­aus­sicht­lich rund 1.000 Stel­len soll durch EDEKA besei­tigt wer­den, indem defi­zi­tä­re KT-Filia­len geschlos­sen und Mit­ar­bei­ter in den Berei­chen Ver­wal­tung und Logistik/​Lager ent­las­sen wer­den. Ein Sozi­al­plan mit einer Lauf­zeit von 48 Mona­ten (Ber­lin) bzw. 36 Mona­ten (Nord­rhein) soll die wirt­schaft­li­chen Fol­gen die­ses Per­so­nal­ab­baus für die betriebs­be­dingt gekün­dig­ten oder frei­wil­lig aus­schei­den­den KT-Mit­ar­bei­ter abmil­dern. Dar­über hin­aus ist vor­ge­se­hen, dass die bei Kaiser’s Ten­gel­mann­vor­han­de­nen Mit­be­stim­mungs­struk­tu­ren bis zur Neu­wahl eines Betriebs­rats im Mai 2018 erhal­ten wer­den, zur Fort­gel­tung der bestehen­den Tarif­ver­trä­ge fer­ner die EDE­KA-Regio­nal­ge­sell­schaf­ten und Net­to in Nord­rhein dem tarif­ver­trags­ab­schlie­ßen­den Arbeit­ge­ber­ver­band bei­tre­ten, und eine Gel­tung der tarif­ver­trag­li­chen Rege­lun­gen gegen­über den selb­stän­di­gen EDE­KA-Lebens­mit­tel­ein­zel­händ­lern durch eine dyna­mi­sche Ver­wei­sung in den Arbeits­ver­trä­gen für die Dau­er von 36 Mona­ten sicher­ge­stellt wird. Schließ­lich sol­len die KT-Beschäf­tig­ten für 24 Mona­te (Ber­lin) bzw. 18 Mona­te (Nord­rhein) vor einer betriebs­be­ding­ten Kün­di­gung geschützt sein, wobei sich die­ser Zeit­raum um wei­te­re 24 bzw. 18 Mona­te ver­län­gert, sobald die KT-Filia­le an einen selb­stän­di­gen Lebens­mit­tel­ein­zel­händ­ler über­tra­gen wird.

In ihrer gemein­sa­men Stel­lung­nah­me vom 11.09.2015 haben EDEKA und Kaiser’s Ten­gel­mann­die bis­lang ange­bo­te­nen Maß­nah­men als aus­rei­chend ver­tei­digt. Sowohl die KT-Arbeits­plät­ze als auch die Unter­neh­mens­mit­be­stim­mung in den Ziel­un­ter­neh­men sei­en durch die frei­wil­li­gen Betriebs­ver­ein­ba­run­gen hin­rei­chend gesi­chert. Mit Schrift­satz vom 09.11.2015 haben sie dazu ein von ihnen beauf­trag­tes Rechts­gut­ach­ten vor­ge­legt.

Ihren Stand­punkt haben EDEKA und Kaiser’s Ten­gel­man­nin der münd­li­chen Ver­hand­lung am 16.11.2015 bekräf­tigt und ergän­zend in Aus­sicht gestellt, die von einem Arbeits­platz­ab­bau betrof­fe­nen Mit­ar­bei­ter zu unter­stüt­zen, etwa durch eine Ver­mitt­lung in ande­re Filia­len. Hier­zu habe Kaiser’s Ten­gel­mann– so die Argu­men­ta­ti­on von EDEKA – mit den Betriebs­rä­ten Ber­lin und Nord­rhein rechts­ver­bind­li­che Betriebs­ver­ein­ba­run­gen abge­schlos­sen, deren Ver­pflich­tun­gen man über­neh­men wer­de. Außer­dem hat EDEKA im Ver­hand­lungs­ter­min zuge­sagt, die KT-Filia­len nur an sol­che selb­stän­di­gen EDE­KA-Lebens­mit­tel­ein­zel­händ­ler abzu­ge­ben, die die Pflich­ten aus jenen Zusa­gen über­neh­men. Kaiser’s Ten­gel­mann­hat dazu klar­ge­stellt, dass die For­de­rung der Arbeit­neh­mer­sei­te, von einer Über­tra­gung ein­zel­ner KT-Filia­len an selb­stän­di­ge Lebens­mit­tel­ein­zel­händ­ler gänz­lich abzu­se­hen, nicht erfüll­bar sei, und gleich­zei­tig dar­auf ver­wie­sen, dass die Tarif­bin­dung des­halb gesi­chert sei, weil „ein Groß­teil“ der KT-Arbeits­ver­trä­ge dyna­mi­sche Bezug­nah­me­klau­seln ent­hal­te.

REWE hat im Ver­hand­lungs­ter­min eine KT-Über­nah­me unter Kon­di­tio­nen ange­bo­ten, die den Zie­len der Arbeits­platz- und Beschäf­ti­gungs­si­che­rung sowie des Erhalts der Arbeit­neh­mer­rech­te bei Kaiser’s Ten­gel­mann­deut­lich mehr Rech­nung tra­gen als die Offer­te von EDEKA. REWE hat ange­bo­ten, Kaiser’s Ten­gel­mann­un­ter Erhalt aller 16.000 KT-Arbeits­plät­ze zu erwer­ben. Das Unter­neh­men hat in die­sem Kon­text sei­ne Bereit­schaft erklärt, kei­ne KT-Filia­len an selb­stän­di­ge Lebens­mit­tel­ein­zel­händ­ler zu über­tra­gen und sämt­li­che Märk­te, Lager, Pro­duk­ti­ons­stand­or­te und Logis­tik­zen­tren wei­ter­zu­füh­ren. Es hat zudem in Aus­sicht gestellt, sich in einer Ver­ein­ba­rung mit der bei­ge­la­de­nen Gewerk­schaft ver.di zu ver­pflich­ten, für fünf Jah­re alle KT-Arbeits­plät­ze zu sichern und die bei Kaiser’s Ten­gel­mann­be­stehen­den Betriebs­rats­struk­tu­ren zu erhal­ten.

EDEKA hat dazu im Ver­hand­lungs­ter­min erklärt, dass die beim KT-Fleisch­werk in Per­we­nitz geplan­te Ver­la­ge­rung der Arbeits­plät­ze seit lan­gem ange­kün­digt sei. Kaiser’s Ten­gel­mann­hat ergänzt, dass die KT-Fleisch­wer­ke in Per­we­nitz, Donau­wörth und Vier­sen nicht erhal­ten wer­den kön­nen, weil in den ver­gan­ge­nen Jah­ren not­wen­di­ge Inves­ti­tio­nen unter­blie­ben sei­en. EDEKA hat über­dies sei­ne Plä­ne zur Über­tra­gung von KT-Filia­len an selb­stän­di­ge Lebens­mit­tel­ein­zel­händ­ler ver­tei­digt. Durch die von Kaiser’s Ten­gel­man­n­ab­ge­schlos­se­nen Betriebs­ver­ein­ba­run­gen sei der Über­gang der KT-Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­se auf EDEKA gesi­chert. Es wer­de kei­ne KT-Filia­le an einen selb­stän­di­gen EDE­KA-Ein­zel­händ­ler abge­ge­ben, der die Betriebs­ver­ein­ba­rung nicht akzep­tie­re.

Mit Anwalts­schrei­ben vom 30.11.2015 hat REWE ihr Über­nah­me­an­ge­bot auf Bit­ten des Bun­des­wirt­schafts­mi­nis­ters ver­bind­lich wie­der­holt und prä­zi­siert. Danach ist REWE bereit, Kaiser’s Ten­gel­man­nals Ziel­un­ter­neh­men mit allen KT-Filia­len, der KT-Ver­wal­tung, der Logis­tik und der Pro­duk­ti­on und jeweils mit sämt­li­chen KT-Mit­ar­bei­tern zu über­neh­men, alle Filia­len als eige­ne Super­markt­fi­lia­len fort­zu­füh­ren und eine Wei­ter­ver­äu­ße­rung an selb­stän­di­ge Lebens­mit­tel­ein­zel­händ­ler aus­zu­schlie­ßen sowie die KT-Unter­neh­mens­be­rei­che Ver­wal­tung, Lager und Pro­duk­ti­ons­stät­ten in das eige­ne Unter­neh­men zu inte­grie­ren. Zur Siche­rung der 16.000 KT-Arbeits­plät­ze ver­zich­tet REWE auf betriebs­be­ding­te Kün­di­gun­gen und eine Über­tra­gung von KT-Filia­len an selb­stän­di­ge Händ­ler und sichert die Tarif­bin­dung, eine tarif­li­che Bezah­lung und die betrieb­li­che Mit­be­stim­mung zu. Die ent­spre­chen­den Zusa­gen sol­len Inhalt eines Tarif­ver­tra­ges mit ver.di sein, der eine Lauf­zeit von fünf Jah­ren (bis zum 30.06.2021) hat.

Nach­dem REWE und Mar­kant in ihren Eil­an­trä­gen Anhalts­punk­te für den Ver­dacht eines gehei­men Gesprächs am 1.12 2015 zwi­schen dem Bun­des­wirt­schafts­mi­nis­ter und Ver­tre­tern der zusam­men­schluss­be­tei­lig­ten Unter­neh­men vor­ge­tra­gen hat­te, hat das Ober­lan­des­ge­richt die Über­sen­dung von Ablich­tun­gen der ent­spre­chen­den Akten­be­stand­tei­le des Minis­ter­er­laub­nis­ver­fah­rens ver­an­lasst. Die­se Ermitt­lun­gen haben die fol­gen­den Erkennt­nis­se zuta­ge geför­dert: Bereits vor Ein­gang des Schrei­bens vom 30.11.2015 hat­te der Bun­des­wirt­schafts­mi­nis­ter ent­schie­den, zeit­nah in der ers­ten Dezem­ber­wo­che ein Gespräch mit dem Vor­stands­vor­sit­zen­den der EDEKA, Herrn X, und dem Mit­ei­gen­tü­mer von KT, Herrn Y, zu füh­ren. Vor­aus­ge­gan­gen war der Vor­schlag sei­nes Staats­se­kre­tärs vom 23.11.2015, die bean­trag­te Minis­ter­er­laub­nis mit näher bezeich­ne­ten Neben­be­stim­mun­gen zu ertei­len. Der Bun­des­wirt­schafts­mi­nis­ter hat sich die­ser Anre­gung nicht ange­schlos­sen, son­dern statt­des­sen hand­schrift­lich ver­fügt:

„Ich schla­ge fol­gen­des vor:

  1. Tref­fen mit Herrn (X) + Herrn (Y). i.d.01. Woche des Dezem­ber (evtl. auch getrennt).
  2. 2. Münd­lich wer­den 2 Alter­na­ti­ven ange­bo­ten
    1. Ableh­nung des Antrags auf Minis­ter­er­laub­nis.
    2. Ruhen­las­sen des Antrags und Auf­nah­me von neu­en Ver­kaufs­ver­hand­lun­gen mit dem Ziel des Ver­kaufs von 1/​3 an EDEKA, 1/​3 an REWE und 1/​3 an Drit­te (Alter­na­tiv: 50 % an EDEKA + 50 % an Drit­te).
    3. Neu­es Ange­bot von REWE [Anmer­kung des Ober­lan­des­ge­richts: gemeint ist offen­sicht­lich EDEKA]: Über­nah­me aller KT-Filia­len als Regie­be­trieb für 5 Jah­re und Über­nah­me der Fleisch­wer­ke für 3 Jah­re mit dem Ziel, die­se Fleisch­wer­ke danach in eine „stand alo­ne Lösung“ zu über­füh­ren (Fit machen für eine Stand-Alo­ne-Lösung)

Rück­fall-Posi­ti­on:
EDEKA darf in die­sen 5 Jah­ren maxi­mal 10 % des Per­so­nals abbau­en.“

Das vom Bun­des­wirt­schafts­mi­nis­ter ver­an­lass­te Gespräch mit den Her­ren X und Y hat am 1.12 2015 statt­ge­fun­den. Weder über die Tat­sa­che eines sol­chen Sechs-Augen-Gesprächs noch über Gegen­stand und Inhalt der Unter­re­dung sind die ande­ren Betei­lig­ten des Minis­ter­er­laub­nis­ver­fah­rens infor­miert wor­den. Auch in den Akten des Bun­des­mi­nis­te­ri­ums für Wirt­schaft und Ener­gie sind die Ein­la­dung zu jenem Tref­fen und der Ablauf und Inhalt des Gesprächs nicht ver­merkt. Ledig­lich eine E‑Mail des EDE­KA-Vor­stands­vor­sit­zen­den X an den Bun­des­wirt­schafts­mi­nis­ter vom 02.12 2015, in dem die­ser auf „unser gest­ri­ges Gespräch“ Bezug nimmt, erwähnt das Tref­fen vom 01.12 2015. Akten­be­stand­teil ist über­dies eine Infor­ma­ti­ons­vor­la­ge der zustän­di­gen Minis­te­ri­al­be­am­ten für den Bun­des­wirt­schafts­mi­nis­ter vom 30.11.2015 zur Vor­be­rei­tung der Unter­re­dung vom 01.12 2015. Dar­in wird u.a. das Über­nah­me­an­ge­bot der REWE bewer­tet und erör­tert, in wel­chen Punk­ten das EDE­KA-Ange­bot nach­ge­bes­sert wer­den muss, um es auf „REWE-Niveau“ zu brin­gen und um den gesetz­li­chen Anfor­de­run­gen der Erfor­der­lich­keit der Minis­ter­er­laub­nis für die Errei­chung der Gemein­wohl­be­lan­ge zu genü­gen. Die Infor­ma­ti­ons­vor­la­ge ist den ande­ren Betei­lig­ten des Minis­ter­er­laub­nis­ver­fah­rens nicht zugäng­lich gemacht wor­den. Am 16.12 2015 hat ein wei­te­res Sechs-Augen-Gespräch des Bun­des­wirt­schafts­mi­nis­ters mit den Her­ren X und Y statt­ge­fun­den. Auch die­se Unter­re­dung ist unter Aus­schluss der ande­ren Betei­lig­ten des Minis­ter­er­laub­nis­ver­fah­rens geführt wor­den. Weder die Ein­la­dung zu die­sem Gespräch noch der Inhalt der Bespre­chung sind akten­kun­dig gemacht. Vor­han­den ist ledig­lich eine – ver­trau­lich behan­del­te – Infor­ma­ti­ons­vor­la­ge an den Minis­ter vom 14.12 2015 zur Vor­be­rei­tung jener Unter­re­dung. Danach soll das Gespräch der Klä­rung die­nen, ob EDEKA und Kaiser’s Ten­gel­mann­be­reit sind, die vom Bun­des­wirt­schafts­mi­nis­ter gefor­der­ten Bedin­gun­gen für die Ertei­lung der Minis­ter­er­laub­nis zu erfül­len. Außer­dem soll EDEKA und Kaiser’s Ten­gel­mann­Ge­le­gen­heit gege­ben wer­den, zum Über­nah­me­an­ge­bot der REWE Stel­lung zu neh­men. Dies­be­züg­lich hat­te der EDE­KA-Vor­stands­vor­sit­zen­de X dem Bun­des­wirt­schafts­mi­nis­ter bereits in der Unter­re­dung vom 01.12 2015 eine an ihn (X) adres­sier­te Stel­lung­nah­me der eige­nen anwalt­li­chen Bevoll­mäch­tig­ten vom glei­chen Tag über­las­sen, in der das REWE-Ange­bot aus zahl­rei­chen Grün­den für recht­lich unwirk­sam und unzu­rei­chend erach­tet wird. Die anwalt­li­che Stel­lung­nah­me ist vom Bun­des­wirt­schafts­mi­nis­ter ver­trau­lich behan­delt wor­den und den ande­ren Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten nicht zur Kennt­nis gebracht wor­den. Das hat der Ver­fah­rens­be­voll­mäch­tig­te des Bun­des­wirt­schafts­mi­nis­ters auf tele­fo­ni­sche Nach­fra­ge des Ober­lan­des­ge­richts am 22.06.2016 aus­drück­lich bestä­tigt.

Im Janu­ar 2016 haben EDEKA und Kaiser’s Ten­gel­man­nihr Über­nah­me­an­ge­bot sub­stan­zi­ell erwei­tert und es dem Ange­bot von REWE ange­passt. Mit Schrei­ben vom 12.01.2016 hat das Bun­des­mi­nis­te­ri­um für Wirt­schaft und Ener­gie allen Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten recht­li­ches Gehör zu den vom Minis­ter für erfor­der­lich gehal­te­nen Neben­be­stim­mun­gen gewährt. Danach hat sich EDEKA u.a. tarif­ver­trag­lich gegen­über ver.di zu ver­pflich­ten, alle KT-Filia­len als Regie­be­trie­be zu füh­ren und sie nicht an selb­stän­di­ge Lebens­mit­tel­ein­zel­händ­ler zu über­tra­gen sowie die flä­chen­de­cken­den Betriebs­rats­struk­tu­ren bei Kaiser’s Ten­gel­mann­für min­des­tens fünf Jah­re zu erhal­ten. EDEKA muss sich fer­ner über die bereits von Kaiser’s Ten­gel­man­n­ab­ge­schlos­se­nen frei­wil­li­gen Betriebs­ver­ein­ba­run­gen mit den Betriebs­rä­ten Ber­lin und Nord­rhein hin­aus ver­pflich­ten, für alle betrof­fe­nen Regio­nen in einem ent­spre­chen­den Umfang Tarif­ver­trä­ge mit ver.di (Ein­zel­han­del) und NGG (Fleisch­wer­ke Per­we­nitz, Donau­wörth und Vier­sen) abzu­schlie­ßen und für den Fall der Über­tra­gung von KT-Filia­len an selb­stän­di­ge Lebens­mit­tel­händ­ler in den Tarif­ver­trä­gen mit ver.di betriebs­be­ding­te Kün­di­gun­gen für die Dau­er von 24 Mona­ten aus­schlie­ßen. Zudem muss EDEKA durch Ver­ein­ba­rung mit den Betriebs­rä­ten der KT-Fleisch­wer­ke und der Gewerk­schaft NGG sicher­stel­len, dass in den Wer­ken Per­we­nitz, Donau­wörth und Vier­sen die not­wen­di­gen Maß­nah­men, ins­be­son­de­re Moder­ni­sie­run­gen, durch­ge­führt wer­den, damit die Betriebs­stät­ten frü­hes­tens nach drei Jah­ren aus dem EDE­KA-Ver­bund aus­ge­glie­dert und als eigen­stän­di­ge Betrie­be wei­ter­ge­führt wer­den kön­nen. EDEKA und Kaiser’s Ten­gel­mann­ha­ben die­sen Neben­be­stim­mun­gen zuge­stimmt.

Eben­so haben sie sich mit den am 22.02.2016 modi­fi­zier­ten Neben­be­stim­mun­gen, die weit­ge­hend den in der Minis­ter­er­laub­nis ten­orier­ten Bedin­gun­gen ent­spre­chen, ein­ver­stan­den erklärt.

Die vor­ste­hend dar­ge­stell­te Ver­fah­rens­füh­rung des Bun­des­mi­nis­ters im Zusam­men­hang mit den bei­den Sechs-Augen-Gesprä­chen vom 01. und 16.12 2015 recht­fer­tigt die Besorg­nis der Befan­gen­heit.

Nach dem Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 16.11.2015 befand sich das Minis­ter­er­laub­nis­ver­fah­ren in einer ent­schei­den­den Pha­se. REWE hat­te im Ter­min ein Über­nah­me­an­ge­bot abge­ge­ben, das in Bezug auf die Beschäf­ti­gungs­si­che­rung bei Kaiser’s Ten­gel­man­nund den Erhalt der dort vor­han­de­nen Arbeit­neh­mer­rech­te schon auf ers­te Sicht die dies­be­züg­li­chen Zuge­ständ­nis­se der EDEKA deut­lich über­traf. Vor die­sem Hin­ter­grund konn­te eine Mins­ter­er­laub­nis an EDEKA und Kaiser’s Ten­gel­mannnur dann noch in Betracht kom­men, wenn EDEKA ihr Ange­bot in einem aus­rei­chen­den Umfang ver­bes­sert. Denn eine Mins­ter­er­laub­nis darf erteilt wer­den, wenn der betref­fen­de Zusam­men­schluss zur Errei­chung der Gemein­wohl­be­lan­ge erfor­der­lich ist, und dar­an fehlt es, wenn – wie hier mit REWE – ein geeig­ne­ter alter­na­ti­ver Erwer­ber zur Ver­fü­gung steht, bei dem allei­ne schon ange­sichts sei­ner signi­fi­kant gerin­ge­ren Markt­be­deu­tung aller Vor­aus­sicht nach weni­ger gra­vie­ren­de Wett­be­werbs­nach­tei­le zu erwar­ten sind. Ob und in wel­chem Umfang EDEKA ihr Über­nah­me­an­ge­bot erwei­tert, war des­halb eine für den Aus­gang des Minis­ter­er­laub­nis­ver­fah­rens ent­schei­den­de Fra­ge. Es liegt auf der Hand, dass der Bun­des­wirt­schafts­mi­nis­ter auch in die­sem Ver­fah­rens­sta­di­um die von § 21 VwVfG gefor­der­te strik­te Neu­tra­li­tät und Objek­ti­vi­tät zu wah­ren hat­te. Dazu gehör­te zuvör­derst eine trans­pa­ren­te Ver­fah­rens­füh­rung, die allen Betei­lig­ten des Minis­ter­er­laub­nis­ver­fah­rens in dem ver­fas­sungs­recht­lich durch Art. 103 Abs. 1 GG garan­tier­ten und in § 56 Abs. 1 GWB ein­fach­ge­setz­lich nor­mier­ten Umfang recht­li­ches Gehör gewährt. Das recht­li­che Gehör umfasst dabei nicht nur die Gele­gen­heit, zu allen rele­van­ten Tat­sa­chen und den damit untrenn­bar in Zusam­men­hang ste­hen­den Rechts­fra­gen Stel­lung neh­men zu kön­nen, son­dern auch die hier­zu erfor­der­li­che Infor­ma­ti­on. Das Infor­ma­ti­ons­recht sorgt dafür, dass jeder Betei­lig­te den Ver­fah­rens­stoff so über­sieht, dass er sei­ne Rech­te und Inter­es­sen nach eige­nem Urteil wahr­neh­men kann [8]. Grün­de, die es recht­fer­ti­gen konn­ten, mit Ver­ant­wort­li­chen von EDEKA und Kaiser’s Ten­gel­mann­Ge­sprä­che unter Aus­schluss der übri­gen Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten zu füh­ren sowie die Tat­sa­che der bei­den Sechs-Augen-Gesprä­che als sol­che und den Gesprächs­in­halt in Gän­ze geheim zu hal­ten, sind nicht ersicht­lich und kön­nen bei ver­nünf­ti­ger Betrach­tung aus­ge­schlos­sen wer­den. Die Fra­ge, wel­che Neben­be­stim­mun­gen einer beab­sich­tig­ten Minis­ter­er­laub­nis bei­gefügt wer­den sol­len und ob EDEKA zu den ent­spre­chen­den Zuge­ständ­nis­sen bereit ist, betrifft ganz offen­sicht­lich weder ein Betriebs- oder Geschäfts­ge­heim­nis (vgl. §§ 56 Abs. 3 Satz 2, 72 Abs. 2 Satz 2 GWB) noch han­delt es sich um eine aus ande­ren Grün­den geheim­hal­tungs­be­dürf­ti­ge Tat­sa­che.

Für ein trans­pa­ren­tes, objek­ti­ves und fai­res Ver­fah­ren sowie zur Gewähr­leis­tung recht­li­chen Gehörs war es des­halb zwin­gend gebo­ten, die Fra­ge der beab­sich­tig­ten Neben­be­stim­mun­gen mit allen Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten in glei­cher Wei­se zu erör­tern. Dazu hät­te der Bun­des­wirt­schafts­mi­nis­ter allen Betei­lig­ten des Erlaub­nis­ver­fah­rens Gele­gen­heit zu einer schrift­li­chen Äuße­rung ein­räu­men oder einen wei­te­ren Ver­hand­lungs­ter­min anbe­rau­men kön­nen. Außer­dem hät­te die für EDEKA gefer­tig­te anwalt­li­che Stel­lung­nah­me zum Über­nah­me­an­ge­bot der REWE, die der Vor­stands­vor­sit­zen­de N. dem Bun­des­wirt­schafts­mi­nis­ter in der Unter­re­dung am 1.12 2015 aus­ge­hän­digt hat­te, nicht ver­trau­lich behan­delt wer­den dür­fen; sie hät­te viel­mehr allen Betei­lig­ten des Minis­ter­er­laub­nis­ver­fah­rens mit der Mög­lich­keit einer Stel­lung­nah­me zeit­nah zugäng­lich gemacht wer­den müs­sen. Ver­fah­rens­recht­lich aus­ge­schlos­sen war der vom Minis­ter gewähl­te Weg der „Geheim­ge­sprä­che“ mit Ver­tre­tern der bei­den fusi­ons­be­tei­lig­ten Unter­neh­men. Die ein­sei­ti­ge Erör­te­rung der­art rele­van­ter Fra­gen unter Aus­schluss aller ande­ren Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten stellt eine gro­be Ver­let­zung des recht­li­chen Gehörs dar. Sie drängt auch aus der Sicht einer ver­nünf­ti­gen und beson­nen urtei­len­den Par­tei den Ein­druck auf, dass der Minis­ter das Ver­fah­ren nicht mehr neu­tral und objek­tiv, son­dern ein­sei­tig zuguns­ten von EDEKA und Kaiser’s Ten­gel­mann­führt.

Die aus der Besorg­nis der Befan­gen­heit resul­tie­ren­de Feh­ler­haf­tig­keit des Minis­ter­er­laub­nis­ver­fah­rens ist nicht aus­nahms­wei­se nach § 46 VwVfG unbe­acht­lich.

Nach der genann­ten Vor­schrift kann die Auf­he­bung eines Ver­wal­tungs­ak­tes nicht allei­ne des­halb bean­sprucht wer­den, weil er unter Ver­let­zung von Vor­schrif­ten über das Ver­fah­ren zustan­de gekom­men ist, wenn offen­sicht­lich ist, dass die Ver­let­zung die Ent­schei­dung in der Sache nicht beein­flusst hat. Erfor­der­lich ist, dass jede Mög­lich­keit aus­ge­schlos­sen ist, dass bei Ein­hal­tung des § 21 Abs. 1 Satz 2 VwVfG eine ande­re Ent­schei­dung über den Minis­ter­er­laub­nis­an­trag hät­te erge­hen kön­nen [9]. Das lässt sich nicht fest­stel­len.

Die Ertei­lung einer Minis­ter­er­laub­nis ist kei­ne strikt gebun­de­ne Ver­wal­tungs­ent­schei­dung, bei der eine ande­re als die getrof­fe­ne Erlaub­nis­ent­schei­dung recht­lich nicht zuläs­sig gewe­sen wäre [10]. Gemäß § 42 Abs. 1 GWB erteilt der Bun­des­wirt­schafts­mi­nis­ter die Erlaub­nis zu einem vom Bun­des­kar­tell­amt unter­sag­ten Fusi­ons­vor­ha­ben, wenn im Ein­zel­fall die Wett­be­werbs­be­schrän­kun­gen von gesamt­wirt­schaft­li­chen Vor­tei­len des Zusam­men­schlus­ses auf­ge­wo­gen wer­den oder der Zusam­men­schluss durch ein über­ra­gen­des Inter­es­se der All­ge­mein­heit gerecht­fer­tigt ist. Die Ent­schei­dung des Minis­ters beruht auf einem mehr­stu­fi­gen Abwä­gungs­pro­zess, bei dem die vom Bun­des­kar­tell­amt fest­ge­stell­ten Wett­be­werbs­be­schrän­kun­gen zu gewich­ten und sodann gegen die erwar­te­ten gesamt­wirt­schaft­li­chen Vor­tei­le oder Gemein­wohl­be­lan­ge abzu­wä­gen sind. Dem Bun­des­wirt­schafts­mi­nis­ter steht dabei ein gericht­lich nur ganz ein­ge­schränkt über­prüf­ba­rer Beur­tei­lungs­spiel­raum zu. Bei­des indi­ziert zwangs­läu­fig eine Band­brei­te recht­lich mög­li­cher Ent­schei­dun­gen über den Erlaub­nis­an­trag, wes­halb die ange­foch­te­ne Ent­schei­dung nicht schon aus Rechts­grün­den alter­na­tiv­los war.

Eben­so wenig lässt sich anneh­men, dass die Wil­lens­bil­dung des Minis­ters im kon­kre­ten Fall durch den in Rede ste­hen­den Ver­fah­rens­feh­ler nicht beein­flusst wor­den sein kann. Für eine dies­be­züg­li­che Fest­stel­lung wäre die Rekon­struk­ti­on des Ent­schei­dungs­vor­gangs zur Ertei­lung der ange­foch­te­nen Minis­ter­er­laub­nis erfor­der­lich [11]. Sie schei­tert von vorn­her­ein bereits dar­an, dass der Inhalt der bei­den „Geheim­ge­sprä­che“ vom 01. und 16.12 2015 bis heu­te weder akten­kun­dig gemacht noch im anhän­gi­gen Beschwer­de­ver­fah­ren offen­ge­legt wor­den ist. Es kann an die­ser Stel­le des­halb offen blei­ben, ob ein nach­träg­lich gefer­tig­ter Gesprächs­ver­merk oder die schrift­sätz­li­che Dar­stel­lung des Unter­re­dungs­in­halts ange­sichts der zwi­schen­zeit­lich ver­stri­che­nen Zeit­span­ne von mehr als sechs Mona­ten über­haupt geeig­net ist, den Ent­schei­dungs­pro­zess in einer für § 46 VwVfG erfor­der­li­chen Wei­se zu rekon­stru­ie­ren.

Arbeit­neh­mer­rech­te als All­ge­mein­wohl­be­lang?[↑]

Die Minis­ter­er­laub­nis begeg­net dar­über hin­aus durch­grei­fen­den Rechts­mä­ßig­keits­be­den­ken, weil der Bun­des­wirt­schafts­mi­nis­ter bei sei­ner Ent­schei­dung zu Unrecht den Erhalt der Arbeit­neh­mer­rech­te bei Kaiser’s Ten­gel­man­nals einen Gemein­wohl­be­lang berück­sich­tigt hat.

Der Bun­des­wirt­schafts­mi­nis­ter hat nicht nur den Erhalt der Arbeits­plät­ze und die Beschäf­ti­gungs­si­che­rung bei KT, son­dern auch den Fort­be­stand und die Siche­rung der dort bestehen­den Arbeit­neh­mer­rech­te, näm­lich der Mit­be­stim­mungs­struk­tu­ren und der Tarif­bin­dung von KT, als einen berück­sich­ti­gungs­fä­hi­gen Gemein­wohl­be­lang aner­kannt und ihm im Rah­men der Gesamt­ab­wä­gung ein maß­geb­li­ches Gewicht bei­gemes­sen. Er hat in die­sem Zusam­men­hang auf den Weg­fall der All­ge­mein­ver­bind­lich­keit der Tarif­ver­trä­ge im Ein­zel­han­del im Jahr 2000 hin­ge­wie­sen und betont, dass tarif­li­che Leis­tun­gen für die KT-Mit­ar­bei­ter bis­lang zum Stan­dard gehö­ren. Für die in vie­len Fäl­len lang­jäh­ri­gen Beschäf­tig­ten von Kaiser’s Ten­gel­manns­ei die­ser sta­tus quo ihrer Arbeits­be­din­gun­gen von aus­schlag­ge­ben­der Bedeu­tung. Ange­sichts der gro­ßen Zahl der betrof­fe­nen KT-Mit­ar­bei­ter gehe es per se um einen gesamt­ge­sell­schaft­li­chen Belang. Die auch nur zeit­wei­li­ge Absi­che­rung der KT-Mit­be­stim­mungs­struk­tu­ren stel­le – so heißt es in der ange­foch­te­nen Erlaub­nis­ent­schei­dung wei­ter – eine beson­de­re Aus­prä­gung des Gemein­wohl­in­ter­es­ses dar. Ein effek­ti­ver Erhalt der bestehen­den, über Tarif­ver­trä­ge nach § 3 BetrVG gere­gel­ten regio­na­len Mit­be­stim­mungs­struk­tu­ren von Kaiser’s Ten­gel­mann­tra­ge in einem betrieb­li­chen Umfeld vor einem umfas­sen­den Umstruk­tu­rie­rungs­pro­zess in beson­de­rem Maße zu einem wirk­sa­men Inter­es­sen­aus­gleich zwi­schen Arbeit­neh­mer- und Arbeit­ge­ber­sei­te bei und lie­ge des­halb im Inter­es­se der All­ge­mein­heit.

Die­sen Erwä­gun­gen liegt ein unzu­tref­fen­des Norm­ver­ständ­nis von § 42 Abs. 1 GWB zugrun­de. Sie las­sen außer Betracht, dass die Ver­fas­sung in Art. 9 Abs. 3 Satz 1 GG schran­ken­los das Recht gewähr­leis­tet, zur Wah­rung und För­de­rung der Arbeits- und Wirt­schafts­be­din­gun­gen Ver­ei­ni­gun­gen zu bil­den. Die­ses Grund­recht schützt für jeder­mann und für alle Beru­fe das Recht, sich zu Koali­tio­nen zusam­men­zu­schlie­ßen, und außer­dem die Koali­ti­on als sol­che sowie ihr Recht, durch spe­zi­fisch koali­ti­ons­mä­ßi­ge Betä­ti­gung die in der Vor­schrift genann­ten Zwe­cke zu ver­fol­gen [12]. Die Koali­ti­ons­frei­heit als indi­vi­du­el­les Frei­heits­recht umfasst eben­so das Recht des Ein­zel­nen, einer Koali­ti­on fern­zu­blei­ben [13]. Ver­fas­sungs­recht­lich garan­tiert ist damit sowohl die posi­ti­ve als auch die nega­ti­ve Koali­ti­ons­frei­heit. Die­se ver­fas­sungs­recht­li­che Grund­ent­schei­dung ist bei der Aus­le­gung von § 42 Abs. 1 GWB zu beach­ten. Sie zwingt zu der Erkennt­nis, dass der Erhalt und die Absi­che­rung bestehen­der kol­lek­ti­ver Arbeit­neh­mer­rech­te aus Rechts­grün­den kein Gemein­wohl­be­lang sein kann, der die minis­te­ri­el­le Erlaub­nis einer wett­be­werbs­schäd­li­chen Unter­neh­mens­fu­si­on recht­fer­tigt. Anders­falls wür­de näm­lich der posi­ti­ven Koali­ti­ons­frei­heit im Ergeb­nis eine grö­ße­re Bedeu­tung bei­gemes­sen als der nega­ti­ven Koali­ti­ons­frei­heit. Das wider­spricht Art. 9 Abs. 3 Satz 1 GG, der bei­de Grund­frei­hei­ten glei­cher­ma­ßen und unter­schieds­los gewähr­leis­tet.

Das der ange­foch­te­nen Erlaub­nis­ent­schei­dung zugrun­de lie­gen­de Norm­ver­ständ­nis des Bun­des­wirt­schafts­mi­nis­ters unter­liegt der gericht­li­chen Kon­trol­le.

§ 71 Abs. 5 Satz 1 GWB stellt klar, dass die Über­prü­fung durch das Beschwer­de­ge­richt nicht auf eine Recht­mä­ßig­keits­kon­trol­le beschränkt ist, son­dern auch die Zweck­mä­ßig­keit der Ver­wal­tungs­ent­schei­dung umfasst. Aus­ge­nom­men von der gericht­li­chen Kon­troll­kom­pe­tenz ist gemäß § 71 Abs. 5 Satz 2 GWB nur die Wür­di­gung der gesamt­wirt­schaft­li­chen Lage und Ent­wick­lung. Dar­um geht es vor­lie­gend nicht. Die Aus­le­gung der Rechts­be­grif­fe „gesamt­wirt­schaft­li­che Vor­tei­le“ und „über­ra­gen­des Inter­es­se der All­ge­mein­heit“ ist eine rei­ne Rechts­fra­ge; sie unter­liegt folg­lich gemäß § 71 Abs. 5 Satz 1 GWB der unein­ge­schränk­ten gericht­li­chen Über­prü­fung [14].

Ent­schei­dung auf unvoll­stän­di­ger Tat­sa­chen­grund­la­ge[↑]

Die Minis­ter­er­laub­nis wird fer­ner auf­zu­he­ben sein, weil der Bun­des­wirt­schafts­mi­nis­ter den Gemein­wohl­be­lang der Arbeits­platz- und Beschäf­ti­gungs­si­che­rung bei Kaiser’s Ten­gel­man­n­auf einer unvoll­stän­di­gen Tat­sa­chen­grund­la­ge gewür­digt hat.

Dabei kann zuguns­ten des Minis­ters ange­nom­men wer­den, dass er die Absi­che­rung der bei Kaiser’s Ten­gel­mann­vor­han­de­nen Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­se nicht rechts­feh­ler­haft als einen bloß ein­zel­un­ter­neh­me­risch ein­tre­ten­den Vor­teil berück­sich­tigt, son­dern zusätz­lich die beson­de­re Qua­li­tät vie­ler KT-Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­se in Rech­nung gestellt hat. Nach den Fest­stel­lun­gen des Minis­ters zeich­net sich die KT-Beleg­schaft durch einen hohen Anteil unbe­fris­tet Beschäf­tig­ter aus, von denen etwa die Hälf­te in Voll­zeit tätig ist; knapp 2/​3 der Beleg­schaft befin­det sich zudem in einer Fest­an­stel­lung, wobei die durch­schnitt­li­che Betriebs­zu­ge­hö­rig­keit die­ser Mit­ar­bei­ter bei 16 Jah­ren liegt und rund 1/​3 der Fest­an­ge­stell­ten 51 Jah­re und älter ist. Es bedarf kei­ner Ent­schei­dung, ob die genann­ten Gesichts­punk­te aus­rei­chen, um die Arbeits­platz- und Beschäf­ti­gungs­si­che­rung bei Kaiser’s Ten­gel­mann­zu einem gesamt­wirt­schaft­li­chen Vor­teil im Sin­ne von § 42 Abs. 1 GWB zu machen. Selbst wenn dies der Fall ist, kann die Abwä­gungs­ent­schei­dung des Minis­ters kei­nen Bestand haben.

Der Minis­ter hat näm­lich in sei­ne Über­le­gun­gen nicht die Fra­ge ein­be­zo­gen, ob und in wel­chem Umfang fusi­ons­be­dingt bei EDEKA mit einem Per­so­nal­ab­bau zu rech­nen ist und wel­che Kon­se­quen­zen sich dar­aus für die Arbeits­markt­la­ge ins­ge­samt erge­ben.

Legt man die Anga­ben zugrun­de, die EDEKA bis zum Ende des Ver­hand­lungs­ter­mins am 16.11.2015 zur beab­sich­tig­ten Ein­glie­de­rung der KT-Ziel­un­ter­neh­men in den EDE­KA-Ver­bund gemacht hat, und stellt man fer­ner den Inhalt der von Kaiser’s Ten­gel­man­nim August und Sep­tem­ber 2015 abge­schlos­se­nen Betriebs­ver­ein­ba­run­gen in Rech­nung, steht fest, dass der geplan­te Unter­neh­mens­zu­sam­men­schluss bei kauf­män­nisch ver­nünf­ti­gem Han­deln mit einem erheb­li­chen Per­so­nal­ab­bau ver­bun­den sein wird.

Der Antrag auf Ertei­lung einer Minis­ter­er­laub­nis sah vor, dass 84 KT-Filia­len in Nord­rhein an Net­to wei­ter­ver­äu­ßert wer­den. Schon die­se Über­tra­gung wür­de zu einem nen­nens­wer­ten Per­so­nal­ab­bau füh­ren, weil Net­to als Lebens­mit­tel-Dis­con­ter einen gerin­ge­ren Per­so­nal­be­darf pro Filia­le hat als Kaiser’s Ten­gel­man­nals Voll­sor­ti­men­ter der Lebens­mit­tel­bran­che. Über­dies soll­ten 32 der auf Net­to über­ge­hen­den Filia­len geschlos­sen wer­den. Hin­sicht­lich der KT-Arbeits­plät­ze in den Berei­chen Pro­duk­ti­on, Lager/​Logistik und Ver­wal­tung haben die Zusam­men­schluss­be­tei­lig­ten eben­falls einen Ver­lust von Arbeits­plät­zen pro­gnos­ti­ziert und die Grün­dung einer Trans­fer­ge­sell­schaft ange­bo­ten.

Die von Kaiser’s Ten­gel­man­nim August und Sep­tem­ber 2015 frei­wil­lig abge­schlos­se­nen Betriebs­ver­ein­ba­run­gen mit den Betriebs­rä­ten Ber­lin und Nord­rhein, die sich EDEKA zuletzt im Ver­hand­lungs­ter­min vom 16.11.2015 zu eigen gemacht hat, sehen gleich­falls einen erheb­li­chen Per­so­nal­ab­bau vor. Zunächst sol­len bis zum Voll­zug des Zusam­men­schlus­ses auf frei­wil­li­ger Basis in Nord­rhein min­des­tens 950 und in Ber­lin min­des­tens 220 Arbeits­plät­ze abge­baut wer­den. Wei­te­re vor­aus­sicht­lich rund 1.000 KT-Stel­len sol­len ab Über­nah­me der Ziel­un­ter­neh­men sodann durch EDEKA ein­ge­spart wer­den, indem defi­zi­tä­re KT-Filia­len geschlos­sen und Mit­ar­bei­ter in den Berei­chen Ver­wal­tung und Logistik/​Lager ent­las­sen wer­den. Die wirt­schaft­li­chen Fol­gen die­ses Per­so­nal­ab­baus sol­len für die betriebs­be­dingt gekün­dig­ten oder frei­wil­lig aus­schei­den­den KT-Mit­ar­bei­ter durch einen Sozi­al­plan mit einer Lauf­zeit von 48 Mona­ten (Ber­lin) bzw. 36 Mona­ten (Nord­rhein) abmil­dert wer­den.

In der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 16.11.2015 haben EDEKA und Kaiser’s Ten­gel­man­ner­gän­zend in Aus­sicht gestellt, die von einem Arbeits­platz­ab­bau betrof­fe­nen Mit­ar­bei­ter zu unter­stüt­zen, etwa durch eine Ver­mitt­lung in ande­re Filia­len. EDEKA hat fer­ner klar­ge­stellt, dass der Zusam­men­schluss in den KT-Filia­len mit einem Abbau von 1.100 Arbeits­plät­zen ver­bun­den sein wird, die Arbeits­plät­ze im KT-Fleisch­werk Per­we­nitz in den kom­men­den Jah­ren ver­la­gert wer­den sol­len und das Fleisch­werk in Vier­sen geschlos­sen wer­den muss. Kaiser’s Ten­gel­mann­hat dazu erläu­tert, dass alle drei Fleisch­wer­ke (Per­we­nitz, Donau­wörth und Vier­sen) wegen ver­säum­ter tech­ni­scher Inves­ti­tio­nen nicht fort­be­stehen kön­nen

Es liegt auf der Hand, dass die betriebs­wirt­schaft­li­che Not­wen­dig­keit zu dem dar­ge­stell­ten Per­so­nal­ab­bau nicht ent­fal­len ist, weil der Bun­des­wirt­schafts­mi­nis­ter sei­ne Erlaub­nis­ent­schei­dung mit Neben­be­stim­mun­gen zum Erhalt aller am 31.12 2015 vor­han­de­nen KT-Arbeits­plät­ze ver­se­hen hat. Bei lebens­na­her und kauf­män­nisch ver­nünf­ti­ger Betrach­tung drängt sich des­halb auf, dass EDEKA den Stel­len­ab­bau ganz oder zumin­dest teil­wei­se im eige­nen Ver­bund vor­neh­men wird. Die der Minis­ter­er­laub­nis bei­gefüg­ten Neben­be­stim­mun­gen schlie­ßen das nicht aus. Im Minis­ter­er­laub­nis­ver­fah­ren hät­ten des­halb Fest­stel­lun­gen dazu getrof­fen wer­den müs­sen, mit wel­cher Wahr­schein­lich­keit ein Arbeits­platz­ab­bau bei EDEKA zu erwar­ten ist, wie vie­le Arbeits­plät­ze vor­aus­sicht­lich ein­ge­spart wer­den und wel­che Grup­pe von Arbeit­neh­mern (Voll­zeit­be­schäf­tig­te, Teil­zeit­be­schäf­tig­te, gering­fü­gig Beschäf­tig­te, älte­re Mit­ar­bei­ter, Dau­er der Betriebs­zu­ge­hö­rig­keit) betrof­fen sein wird. Nur auf der Grund­la­ge sol­cher Erkennt­nis­se kann der Gemein­wohl­be­lan­ge „Erhalt der KT-Arbeits­plät­ze“ voll­stän­dig erfasst und zutref­fend gewür­digt wer­den. Denn wer­den bei Kaiser’s Ten­gel­mann­al­le Arbeits­plät­ze erhal­ten, gleich­zei­tig aber bei EDEKA fusi­ons­be­dingt in einem signi­fi­kan­ten Umfang Stel­len abge­baut, so kann als Gemein­wohl­be­lang „Arbeits­platz­si­che­rung“ selbst­ver­ständ­lich nur die unter dem Strich ver­blei­ben­de Zahl der gesi­cher­ten Arbeits­plät­ze berück­sich­tigt wer­den.

Die ange­foch­te­ne Erlaub­nis­ent­schei­dung hat die­sen Gesichts­punkt voll­kom­men außer Betracht gelas­sen und kei­ner­lei Fest­stel­lun­gen zu einem fusi­ons­be­dingt zu erwar­ten­den Stel­len­ab­bau bei EDEKA getrof­fen. Das führt zur Rechts­wid­rig­keit der ange­foch­te­nen Minis­ter­er­laub­nis. § 71 Abs. 5 Satz 2 GWB steht dem nicht ent­ge­gen. Zwar betrifft das in Rede ste­hen­de Ermitt­lungs­de­fi­zit die Wür­di­gung der gesamt­wirt­schaft­li­chen Lage. Es ist in der Recht­spre­chung aller­dings aner­kannt, dass der Bun­des­wirt­schafts­mi­nis­ter nur inso­weit über eine kon­troll­freie Ein­schät­zungs­prä­ro­ga­ti­ve ver­fügt, als das Beschwer­de­ge­richt sei­ne inner­halb einer Tole­ranz­gren­ze lie­gen­de und des­halb nicht zu wider­le­gen­de Beur­tei­lung der Gemein­wohl­be­lan­ge nicht durch eine eige­ne Ein­schät­zung erset­zen darf. Der gericht­li­chen Kon­trol­le unter­liegt dem­ge­gen­über, ob die der Ein­schät­zung zugrun­de geleg­ten Tat­sa­chen ver­fah­rens­feh­ler­frei fest­ge­stellt sind, der Minis­ter alle rele­van­ten Aspek­te in sei­ne Beur­tei­lung ein­be­zo­gen hat und die Ent­schei­dung all­ge­mein gül­ti­ge Bewer­tungs­grund­sät­ze und Denk­ge­set­ze beach­tet sowie frei von sach­frem­den Erwä­gun­gen ist [15]. Dar­um geht es auch vor­lie­gend. Dass der sich auf­drän­gen­de Arbeits­platz­ab­bau bei EDEKA unbe­rück­sich­tigt geblie­ben ist, betrifft nicht die eigent­li­che Beur­tei­lung und Bewer­tung des Gemein­wohl­be­langs „Arbeits­platz­si­che­rung“, son­dern die vor­ge­la­ger­te Fra­ge, ob die Beur­tei­lung auf einer trag­fä­hi­gen und voll­stän­di­gen Grund­la­ge basiert, die alle objek­tiv rele­van­ten Tat­sa­chen ein­be­zieht.

Untaug­li­che Neben­be­stim­mun­gen[↑]

Die ange­foch­te­ne Erlaub­nis­ent­schei­dung ist fer­ner rechts­wid­rig, weil – was eben­falls der unein­ge­schränk­ten gericht­li­chen Kon­trol­le unter­liegt [16] – die ver­füg­ten Neben­be­stim­mun­gen nicht geeig­net sind, um den vom Minis­ter für erfor­der­lich gehal­te­nen Erhalt der rund 16.000 KT-Arbeits­plät­ze in vol­lem Umfang sicher­zu­stel­len.

Der Bun­des­wirt­schafts­mi­nis­ter ist auf der Grund­la­ge der von ihm getrof­fe­nen Abwä­gung zu dem Ergeb­nis gelangt, dass die mit dem beab­sich­tig­ten Unter­neh­mens­zu­sam­men­schluss ver­bun­de­nen erheb­li­chen Wett­be­werbs­be­schrän­kun­gen nur dann auf­ge­wo­gen wer­den, wenn u.a. alle rund 16.000 KT-Arbeits­plät­ze erhal­ten wer­den. Das ist der Erlaub­nis­ent­schei­dung an zahl­rei­chen Stel­len zwei­fels­frei zu ent­neh­men. So heißt es in Tz. 289 der Minis­ter­er­laub­nis, dass die Siche­rung der Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­se der ca. 16.000 KT-Mit­ar­bei­ter des Gesamt­un­ter­neh­mens Kaiser’s Ten­gel­mann­Vor­aus­set­zung zur Rea­li­sie­rung der Gemein­wohl­be­lan­ge „Erhalt der Arbeitsplätze/​Beschäftigungssicherung“ und „Erhalt der Arbeit­neh­mer­rech­te“ ist. Tz. 262 der ange­foch­te­nen Ent­schei­dung befasst sich mit den Betriebs­ver­ein­ba­run­gen von Kaiser’s Ten­gel­man­nund stellt in die­sem Zusam­men­hang fest, dass sie schon des­halb kei­ne umfas­sen­de Absi­che­rung aller KT-Mit­ar­bei­ter sicher­stel­len kön­nen, weil für die Fleisch­wer­ke und Lager sowie die Filia­len im Raum München/​Oberbayern kei­ne ver­gleich­ba­ren Betriebs­ver­ein­ba­run­gen exis­tie­ren. Die Not­wen­dig­keit, sämt­li­che KT-Arbeits­plät­ze zu erhal­ten, folgt eben­so aus Tz. 277. Dort wird das Über­nah­me­an­ge­bot von REWE als ein geeig­ne­tes Alter­na­tiv­an­ge­bot geprüft und dar­auf hin­ge­wie­sen, dass REWE die glei­che Anzahl an KT-Beschäf­tig­ten, näm­lich 16.000, erhal­ten will. Fol­ge­rich­tig stellt Zif­fer 1.01.3 Satz 1 des Ver­fü­gungs­aus­spruchs die erteil­te Minis­ter­er­laub­nis unter die auf­schie­ben­de Bedin­gung, dass EDEKA zur Absi­che­rung der KT-Beschäf­tig­ten für alle betrof­fe­nen Beschäf­tig­ten in allen betrof­fe­nen Regio­nen Tarif­ver­trä­ge für den Bereich Ein­zel­han­del (Filia­len, Ver­wal­tung, Logistik/​Lager) mit ver.di und für die Fleisch­wer­ke in Per­we­nitz, Donau­wörth und Vier­sen mit der Gewerk­schaft NGG abschließt, in denen für die Dau­er von fünf Jah­ren betriebs­be­ding­te Ände­rungs- und Been­di­gungs­kün­di­gun­gen aus­ge­schlos­sen sind. Nach der Erläu­te­rung in der Minis­ter­er­laub­nis geht es um den Schutz der Beschäf­tig­ten aus allen Betriebs­be­rei­chen von KT.

Die ver­füg­ten Neben­be­stim­mun­gen sind nicht geeig­net, für die Dau­er von fünf Jah­ren den Erhalt aller rund 16.000 KT-Arbeits­plät­ze zu gewähr­leis­ten. Denn sie ent­hal­ten Klau­seln, die es in einem nicht näher bestimm­ten Umfang gestat­ten, inner­halb des Fünf-Jah­res-Zeit­raums mit Zustim­mung der Tarif­ver­trags­par­tei­en KT-Arbeits­plät­ze abzu­bau­en.

Zif­fer 1.01.3 Satz 2 des Ver­fü­gungs­te­nors stellt die erteil­te Minis­ter­er­laub­nis unter die auf­schie­ben­de Bedin­gung, dass in den abzu­schlie­ßen­den Tarif­ver­trä­gen mit den Gewerk­schaf­ten ver.di und NGG für einen Zeit­raum von fünf Jah­ren betriebs­be­ding­te Ände­rungs- und Been­di­gungs­kün­di­gun­gen aus­ge­schlos­sen sein müs­sen. Satz 3 der genann­ten Neben­be­stim­mung gestat­tet aller­dings abwei­chen­de Ver­ein­ba­run­gen der Tarif­ver­trags­par­tei­en, ohne dass der Bun­des­wirt­schafts­mi­nis­ter hier­zu irgend­wel­che Vor­ga­ben inhalt­li­cher Art gemacht oder die Anzahl der ein­ver­nehm­lich gestat­te­ten Kün­di­gun­gen beschränkt hat. Satz 4 der Zif­fer 1.01.3 erlaubt mit Zustim­mung der Tarif­ver­trags­par­tei­en dar­über hin­aus betriebs­be­ding­te Ände­rungs- oder Been­di­gungs­kün­di­gun­gen im Fleisch­werk Vier­sen, sofern die Kün­di­gun­gen „betriebs­wirt­schaft­lich not­wen­dig“ sind. Auch inso­weit gibt es weder eine zah­len­mä­ßi­ge Begren­zung der Kün­di­gun­gen noch eine nähe­re Kon­kre­ti­sie­rung des Begriffs der betriebs­wirt­schaft­li­chen Not­wen­dig­keit. Dabei liegt bei lebens­na­her Betrach­tung sehr nahe, dass sich die Tarif­ver­trags­par­tei­en bei einer Inan­spruch­nah­me der Öff­nungs­klau­seln in Zif­fer 1.01.3 Sät­ze 3 und 4 nicht auf die in dem vor­lie­gen­den Zusam­men­schluss­vor­ha­ben unmit­tel­bar betrof­fe­nen Arbeit­neh­mer­be­lan­ge der KT-Beschäf­tig­ten beschrän­ken, son­dern in den Ver­hand­lun­gen ihre gesamt­ge­werk­schaft­li­chen Inter­es­sen zur Gel­tung brin­gen.

Zif­fer 1.01.4 des Ver­fü­gungs­aus­spruchs sieht fer­ner vor, dass inner­halb des Fünf-Jah­res-Zeit­raums KT-Filia­len mit Zustim­mung der Tarif­ver­trags­par­tei­en im Ein­zel­fall auch an selb­stän­di­ge Lebens­mit­tel­ein­zel­händ­ler oder sons­ti­ge Drit­te über­tra­gen wer­den. Vor­aus­set­zung ist ledig­lich, dass die von dem Betriebs­über­gang betrof­fe­nen KT-Mit­ar­bei­ter „ent­spre­chend abge­si­chert wer­den“ und den­je­ni­gen Beschäf­tig­ten, die einem Betriebs­über­gang wider­spre­chen, „zumut­ba­re alter­na­ti­ve Arbeits­plät­ze“ im EDE­KA-Regie­be­reich ange­bo­ten wer­den. Nähe­re Vor­ga­ben des Bun­des­wirt­schafts­mi­nis­ters, wann eine ent­spre­chen­de Absi­che­rung und ein zumut­ba­rer alter­na­ti­ver Arbeits­platz vor­lie­gen, feh­len. Zif­fer 1.01.5 hält nur dazu an, dass für den über­neh­men­den selb­stän­di­gen Lebens­mit­tel­ein­zel­händ­ler betriebs­be­ding­te Ände­rungsund Been­di­gungs­kün­di­gun­gen für die Dau­er von 24 Mona­ten tarif­ver­trag­lich aus­ge­schlos­sen wer­den.

Im Ergeb­nis ist es den Tarif­ver­trags­par­tei­en somit erlaubt, ein­ver­nehm­lich eine – nach Anzahl und Art des Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­ses in kei­ner Wei­se begrenz­te – Viel­zahl von KT-Arbeits­plät­zen abzu­bau­en. Das läuft dem vom Bun­des­wirt­schafts­mi­nis­ter für erfor­der­lich gehal­te­nen Erhalt sämt­li­cher KT-Arbeits­plät­ze für die Dau­er von fünf Jah­ren dia­me­tral zuwi­der und führt zur Unge­eig­net­heit der betref­fen­den Neben­be­stim­mun­gen.

An der Rechts­wid­rig­keit der Minis­ter­er­laub­nis wür­de sich im Übri­gen nichts ändern, wenn man ange­sichts der in den Neben­be­stim­mun­gen ent­hal­te­nen Öff­nungs­klau­seln anneh­men woll­te, der Bun­des­wirt­schafts­mi­nis­ter habe es – ent­ge­gen dem Inhalt der zitier­ten Text­stel­len – für die Ver­wirk­li­chung des Gemein­wohl­be­langs der Beschäf­ti­gungs­si­che­rung als aus­rei­chend erach­tet, dass nur der über­wie­gen­de Teil der 16.000 KT-Arbeits­plät­ze für fünf Jah­re erhal­ten bleibt. In die­sem Fall wäre die Erlaub­nis­ent­schei­dung jeden­falls des­halb feh­ler­haft, weil REWE das vor­zugs­wür­di­ge­re Über­nah­me­an­ge­bot unter­brei­tet hät­te. Denn das Unter­neh­men hat für einen Zeit­raum von fünf Jah­ren den Erhalt aller 16.000 KT-Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­se zuge­sagt und in allen ande­ren Punk­ten ein zu der EDE­KA-Offer­te gleich­wer­ti­ges Ange­bot unter­brei­tet. Davon scheint auch die ange­foch­te­ne Minis­ter­er­laub­nis aus­zu­ge­hen. In Tz. 278 der Ent­schei­dung wird zwar offen gelas­sen, ob REWE ein geeig­ne­ter alter­na­ti­ver Erwer­ber ist. Ande­rer­seits wer­den dort aber kei­ne dies­be­züg­li­chen Beden­ken benannt; sol­che sind auch nicht ersicht­lich.

Zu unbe­stimm­te Öff­nungs­klau­seln[↑]

Die in den Zif­fern 1.01.3 und 1.01.4 ver­füg­ten auf­schie­ben­den Bedin­gun­gen sind über­dies recht­lich feh­ler­haft, weil der Inhalt der dar­in ent­hal­te­nen Öff­nungs­klau­seln unbe­stimmt ist.

Als Bestand­teil der Haupt­re­ge­lung „Minis­ter­er­laub­nis“ müs­sen die ver­füg­ten Neben­be­stim­mun­gen dem Bestimmt­heits­ge­bot des § 37 Abs. 1 VwVfG genü­gen. All­ge­mein gilt, dass der Ent­schei­dungs­in­halt eines Ver­wal­tungs­akts den Adres­sa­ten in die Lage ver­set­zen muss, zu erken­nen, was genau von ihm gefor­dert wird bzw. was in der ihn betref­fen­den Sache gere­gelt ist. Hat der Ver­wal­tungs­akt einen voll­stre­ckungs­fä­hi­gen Inhalt, muss er dar­über hin­aus so bestimmt sein, dass er Grund­la­ge für Maß­nah­men zu sei­ner zwangs­wei­sen Durch­set­zung sein kann [17]. Ist der Ver­wal­tungs­akt Grund­la­ge einer wei­te­ren Ent­schei­dung, muss sein Rege­lungs­ge­halt so klar und ein­deu­tig sein, dass er jener Ent­schei­dung zugrun­de gelegt wer­den kann [18]. Geht es – wie hier – um die Bestimmt­heit von (auf­schie­ben­den) Bedin­gun­gen, müs­sen die Vor­aus­set­zun­gen für den Bedin­gungs­ein­tritt dem­entspre­chend so voll­stän­dig, klar und unzwei­deu­tig bezeich­net sein, dass sich der Ein­tritt oder Aus­fall der Bedin­gung ohne wei­te­res, ins­be­son­de­re ohne die Not­wen­dig­keit einer erneu­ten Sach­prü­fung zum Aus­spruch in der Haupt­sa­che, fest­stel­len lässt.

Die Bedin­gun­gen in den Zif­fern 1.01.3 und 1.01.4 des Erlaub­nis­aus­spruchs genü­gen die­sem Bestimmt­heits­er­for­der­nis nicht. Denn sie stel­len es weit­ge­hend in die Ent­schei­dung der Tarif­ver­trags­par­tei­en, ob und in wel­chem Umfang wel­che KT-Arbeits­plät­ze abge­baut wer­den. Weder für EDEKA und Kaiser’s Ten­gel­man­nals Begüns­tig­te der Minis­ter­er­laub­nis noch für die Gewerk­schaf­ten ver.di und NGG noch für einen außen­ste­hen­den Drit­ten ist dem Erlaub­nis­aus­spruch und sei­ner Begrün­dung zu ent­neh­men, in wel­cher Grö­ßen­ord­nung und bei wel­chen Arbeits­plät­zen (Voll­zeit­be­schäf­tig­te, Teil­zeit­be­schäf­ti­ge, gering­fü­gig Beschäf­tig­te, Mit­ar­bei­ter mit lan­ger Betriebs­zu­ge­hö­rig­keit, älte­res Per­so­nal) ein Per­so­nal­ab­bau bei Kaiser’s Ten­gel­man­n­oh­ne eine Gefähr­dung des Bedin­gungs­ein­tritts mög­lich ist, oder anders gewen­det, wann ein ein­ver­nehm­li­cher Arbeits­platz­ab­bau bei Kaiser’s Ten­gel­mannz­um Aus­fall der Bedin­gung führt. Dem­zu­fol­ge ord­net Zif­fer 1.3 der Erlaub­nis­ent­schei­dung an, dass die auf­schie­ben­den Bedin­gun­gen in den Zif­fern 1.01.3 und 1.01.4 erst dann als ein­ge­tre­ten gel­ten, wenn der Bun­des­wirt­schafts­mi­nis­ter „nach einer Prü­fung der Tarif­ver­trä­ge“ mit ver.di und NGG jene Bedin­gun­gen als erfüllt ansieht. Der Bun­des­wirt­schafts­mi­nis­ter hat sich damit eine im Gesetz nicht vor­ge­se­he­ne zwei­te Sach­prü­fung vor­be­hal­ten, um anhand des tarif­ver­trag­li­chen Ver­hand­lungs­er­geb­nis­ses zu ent­schei­den, ob die mit ver.di und NGG aus­ge­han­del­te Beschäf­ti­gungs­si­che­rung bei Kaiser’s Ten­gel­mann­aus­reicht, um im Sin­ne von § 42 Abs. 1 GWB die erheb­li­chen Wett­be­werbs­nach­tei­le der Fusi­on auf­zu­wie­gen. Die Not­wen­dig­keit einer sol­chen erneu­ten Sach­prü­fung offen­bart nicht nur die Unbe­stimmt­heit der in Rede ste­hen­den auf­schie­ben­den Bedin­gun­gen, son­dern führt über­dies zu einer geset­zes­wid­ri­gen Ver­fah­rens­ge­stal­tung, näm­lich zu einer „Wie­der­eröff­nung“ des durch die Erlaub­nis vom 09.03.2016 bereits abge­schlos­se­nen Minis­ter­er­laub­nis­ver­fah­rens.

Rechts­wid­ri­ge lau­fen­de Ver­fah­rens­kon­trol­le[↑]

Die streit­be­fan­ge­ne Minis­ter­er­laub­nis ist fer­ner rechts­wid­rig, weil sie die Fusi­ons­be­tei­lig­ten EDEKA und Kaiser’s Ten­gel­mann­un­ter Ver­stoß gegen §§ 42 Abs. 2 Satz 2, 40 Abs. 3 Satz 2 GWB einer lau­fen­den Ver­hal­tens­kon­trol­le unter­stellt.

Nach § 40 Abs. 3 Satz 1 GWB kann die Frei­ga­be mit Bedin­gun­gen und Auf­la­gen ver­bun­den wer­den. Sol­che Neben­be­stim­mun­gen sind aller­dings nur dann und inso­weit zuläs­sig, als ohne die­se Neben­be­stim­mun­gen der Zusam­men­schluss unter­sagt wer­den müss­te. Da sich die Zusam­men­schluss­kon­trol­le gegen struk­tu­rel­le Ver­schlech­te­run­gen der Wett­be­werbs­be­din­gun­gen rich­tet und bei der Fest­stel­lung der Ent­ste­hung oder Ver­stär­kung der Markt­be­herr­schung in ers­ter Linie struk­tu­rel­le Gege­ben­hei­ten in den Blick zu neh­men sind, kom­men auch als Neben­be­stim­mun­gen grund­sätz­lich nur struk­tu­rel­le Maß­nah­men in Betracht, die die Wett­be­werbs­be­din­gun­gen (und nicht das Wett­be­werbs­ver­hal­ten der betei­lig­ten Unter­neh­men) beein­flus­sen. Das aus­drück­li­che Ver­bot in § 40 Abs. 3 Satz 2 GWB, die zusam­men­schluss­be­tei­lig­ten Unter­neh­men einer lau­fen­den Ver­hal­tens­kon­trol­le zu unter­stel­len, ver­deut­licht und kon­kre­ti­siert die­se durch den Geset­zes­zweck vor­ge­ge­be­ne Ziel­rich­tung der Neben­be­stim­mun­gen [19]. Die 8. Kar­tell­rechts­no­vel­le, die den Unter­sa­gungs­tat­be­stand des § 36 Abs. 1 GWB um das zen­tra­le Unter­sa­gungs­merk­mal der erheb­li­chen Behin­de­rung wirk­sa­men Wett­be­werbs erwei­tert hat, aber das bis­he­ri­ge Kri­te­ri­um der Ent­ste­hung oder Ver­stär­kung einer markt­be­herr­schen­den Stel­lung als Regel­bei­spiel für die­sen Unter­sa­gungs­grund nor­miert, ändert an alle­dem nichts.

Für die auf­lö­sen­de Bedin­gung, über einen Zeit­raum von meh­re­ren Jah­ren kei­ne Anträ­ge auf Wie­derer­tei­lung aus­lau­fen­der Lini­en­ge­neh­mi­gun­gen zu stel­len, hat der Bun­des­ge­richts­hof eine lau­fen­de Ver­hal­tens­kon­trol­le für frag­lich erach­tet. Den Betei­lig­ten wer­de damit – so hat er aus­ge­führt – nicht abver­langt, sich fort­lau­fend in einer bestimm­ten Wei­se zu ver­hal­ten. Zwar sei ihr Ver­hal­ten am Markt betrof­fen. Auch Ver­än­de­run­gen der Markt­struk­tur kön­nen indes­sen regel­mä­ßig nur über ein bestimm­tes Ver­hal­ten der Unter­neh­men erreicht wer­den, so dass eine exak­te Trenn­li­nie zwi­schen der Beein­flus­sung von Wett­be­werbs­be­din­gun­gen und der Beein­flus­sung des Wett­be­werbs­ver­hal­tens der unter die­sen Bedin­gun­gen agie­ren­den Unter­neh­men nicht zu zie­hen sei. Maß­geb­lich sei daher weni­ger, ob auf das Ver­hal­ten der Unter­neh­men ein­ge­wirkt wird, als viel­mehr die Fra­ge, ob hier­durch ein struk­tu­rel­ler Effekt erzielt wer­de, der hin­rei­chend wirk­sam und nach­hal­tig ist, um eine Ver­schlech­te­rung der Wett­be­werbs­be­din­gun­gen durch den Zusam­men­schluss zu ver­hin­dern oder zu kom­pen­sie­ren [20].

Es kann auf sich beru­hen, ob die­ser Ansicht zu fol­gen ist und sich die Ant­wort auf die Fra­ge, ob eine unzu­läs­si­ge lau­fen­de Ver­hal­tens­kon­trol­le vor­liegt, maß­geb­lich danach beur­teilt, ob die Neben­be­stim­mung auf die Her­bei­füh­rung eines nach­hal­ti­gen struk­tu­rel­len Effekts gerich­tet ist. Selbst wenn man der Auf­fas­sung des Bun­des­ge­richts­hofs fol­gen woll­te, erwei­sen sich jeden­falls die nach­fol­gen­den Neben­be­stim­mun­gen als rechts­wid­rig.

Die auf­lö­sen­de Bedin­gung in Zif­fer 1.05.2, dass KT-Filia­len inner­halb eines Fünf-Jah­res-Zeit­raums an einen selb­stän­di­gen Lebens­mit­tel­ein­zel­händ­ler über­tra­gen wer­den, ohne die von die­ser Über­tra­gung betrof­fe­nen KT-Mit­ar­bei­ter tarif­ver­trag­lich abzu­si­chern und den einem Betriebs­über­gang wider­spre­chen­den Beschäf­tig­ten einen zumut­ba­ren alter­na­ti­ven Arbeits­platz im EDE­KA-Regie­be­reich anzu­bie­ten, adres­siert nicht die Struk­tur des Lebens­mit­tel­ein­zel­han­dels­mark­tes, son­dern allei­ne die betriebs­wirt­schaft­li­che Füh­rung des Ziel­un­ter­neh­mens. Glei­ches gilt für die auf­lö­sen­de Bedin­gung in Zif­fer 1.05.3, die ein­tritt, wenn KT-Filia­len an einen selb­stän­di­gen Lebens­mit­tel­ein­zel­händ­ler über­tra­gen wer­den, ohne mit der Gewerk­schaft ver.di tarif­ver­trag­lich für 24 Mona­te betriebs­be­ding­te Ände­rungs- und Been­di­gungs­kün­di­gun­gen aus­zu­schlie­ßen. Auch die auf­lö­sen­de Bedin­gung in Zif­fer 1.05.4, die die Schlie­ßung von Filia­len sowie die Umstruk­tu­rie­rung von Logistik/​Lager und Ver­wal­tung unter Miss­ach­tung der tarif­ver­trag­li­chen Pflich­ten zur Umset­zung der ver­füg­ten auf­schie­ben­den Bedin­gun­gen in Zif­fer 1.1 erfasst, zielt nicht auf die Markt­struk­tur, son­dern auch auf die Betriebs­lei­tung des Ziel­un­ter­neh­mens. Das gilt jeden­falls, soweit es um die Ein­hal­tung der in Zif­fer 1.01.3 ent­hal­te­nen Oblie­gen­heit der EDEKA geht. Danach dür­fen für die Dau­er von fünf Jah­ren kei­ne betriebs­be­ding­ten Ände­rungs- und Been­di­gungs­kün­di­gun­gen bei Kaiser’s Ten­gel­mann­aus­ge­spro­chen wer­den.

Unter­stri­chen wird der Cha­rak­ter der drei vor­ge­nann­ten auf­lö­sen­den Bedin­gun­gen als Neben­be­stim­mun­gen, die EDEKA einer lau­fen­den Ver­hal­tens­kon­trol­le unter­stel­len, durch die in Zif­fer 1.4 der ange­foch­te­nen Erlaub­nis­ent­schei­dung ange­ord­ne­te Ver­pflich­tung von EDEKA, dem Bun­des­wirt­schafts­mi­nis­ter für fünf Jah­re ab Über­nah­me der KT-Ziel­un­ter­neh­men einen jähr­li­chen Sta­tus­be­richt über die von den auf­schie­ben­den Bedin­gun­gen betrof­fe­nen KT-Unter­neh­mens­be­rei­che vor­zu­le­gen.

Voll­zugs­ver­bot[↑]

Der Antrag von Mar­kant auf Fest­stel­lung, dass das streit­be­fan­ge­ne Zusam­men­schluss­vor­ha­ben nicht voll­zo­gen wer­den darf, bleibt erfolg­los.

Mar­kant hat das Begeh­ren nicht begrün­det. Es ist des­halb unklar, ob der Fest­stel­lungs­an­trag dar­auf gerich­tet ist, die Gel­tung des gesetz­li­chen Voll­zugs­ver­bots nach § 41 Abs. 1 GWB unab­hän­gig von einer posi­ti­ven Beschei­dung der Eil­an­trä­ge nach § 65 Abs. 3 Satz 3, Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB fest­zu­stel­len, oder ob er sich in dem Begeh­ren auf eine gericht­li­che Klar­stel­lung erschöpft, dass die Anord­nung der auf­schie­ben­den Wir­kung der Beschwer­den gegen die Minis­ter­er­laub­nis das gesetz­li­che Voll­zugs­ver­bot (wie­der) in Kraft gesetzt hat. Die Fra­ge kann indes auf sich beru­hen.

Im erst­ge­nann­ten Fall ist das Fest­stel­lungs­be­geh­ren unbe­grün­det. Auch wenn § 41 Abs. 1 GWB das Voll­zugs­ver­bot allei­ne im Kon­text eines kar­tell­be­hörd­li­chen Fusi­ons­kon­troll­ver­fah­rens regelt, steht in der kar­tell­recht­li­chen Judi­ka­tur und Lite­ra­tur zu Recht außer Streit, dass die Vor­schrift auch im Minis­ter­er­laub­nis­ver­fah­ren gilt. Gestat­tet – wie hier – der Bun­des­wirt­schafts­mi­nis­ter ein kar­tell­be­hörd­lich unter­sag­tes Zusam­men­schluss­vor­ha­ben, endet folg­lich das Voll­zugs­ver­bot nach § 41 Abs. 1 GWB und darf die Fusi­on auf­grund der minis­te­ri­el­len Erlaub­nis durch­ge­führt wer­den. Die Dritt­be­schwer­de gegen die Minis­ter­er­laub­nis ändert dar­an nichts, weil sie kei­ne auf­schie­ben­de Wir­kung besitzt. Erst der erfolg­rei­che Antrag auf Anord­nung der auf­schie­ben­den Wir­kung der Beschwer­de löst das gesetz­li­che Voll­zugs­ver­bot des § 41 Abs. 1 GWB wie­der aus [21].

Im zweit­ge­nann­ten Fall ist der Fest­stel­lungs­an­trag unzu­läs­sig. Sobald das Ober­lan­des­ge­richt den Sus­pen­siv­ef­fekt der Beschwer­den gegen die Minis­ter­er­laub­nis ange­ord­net hat, ist die Voll­zie­hung des Zusam­men­schluss­vor­ha­bens ver­bo­ten. Das folgt – wie vor­ste­hend dar­ge­legt – unmit­tel­bar aus dem Gesetz. Mar­kant steht kein berech­tig­tes Inter­es­se zur Sei­te, die­ses Voll­zugs­ver­bot dar­über hin­aus noch gericht­lich fest­stel­len zu las­sen.

Ober­lan­des­ge­richt Düs­sel­dorf, Beschluss vom 12. Juli 2016 – VI-Kart 3/​16 (V)

  1. vgl. OLG Düs­sel­dorf, WuW/​E DE‑R 2081 – Kalk­sand­stein­werk; WuW/​E DE‑R 1993, 1994 – Außen­wer­be­flä­chen; WuW/​E DE‑R 1931, 1932 – Sulzer/​Kelmix; WuW/​E DE‑R 1869, 1871 – Deut­scher Lot­to- und Toto­block; WuW/​E DE‑R 1473 – Kon­so­li­die­rer; WuW/​E DE‑R 1246, 1247 – GETEC net; WuW/​E DE‑R 867, 868 – Ger­ma­nia; WuW/​E DE‑R 665, 666 – Net Colo­gne I; WuW/​E DE‑R 6, 7 – Müll­ver­bren­nungs­an­la­ge; vgl. auch BGH, WuW/​E DE‑R 2035, 2037/​2038 – Lot­to im Inter­net; zuletzt: Beschluss vom 06.05.2016, VI – Kart 1/​16 (V) []
  2. so auch Tho­mas in Immenga/​Mestmäcker, Wett­be­werbs­recht, Band 2. GWB/​Teil 1, 5. Aufl., § 42 Rn. 61 ff.[]
  3. vgl. Schmitz in Stelkens/​Bonk, Ver­wal­tungs­ver­fah­rens­ge­setz, 8. Aufl., § 21 Rn. 23[]
  4. Kopp/​Ramsauer, Ver­wal­tungs­ver­fah­rens­ge­setz, 16. Aufl., § 21 Rn. 26; Schmitz, a.a.O. § 21 Rn. 26; Rit­gen in Knack/​Henneke, Ver­wal­tungs­ver­fah­rens­ge­setz, 9. Aufl., § 21 Rn. 2, 13[]
  5. vgl. Tho­mas, a.a.O. § 42 Rn. 58 m.w.N.[]
  6. Kopp/​Ramsauer, a.a.O. § 21 Rn. 16; Schmitz, a.a.O. § 21 Rn. 10; Rit­gen, a.a.O. § 21 Rn. 2, 13; vgl. auch BVerfG, NJW 2014, 1465; BGH, NJW-RR 2012, 61[]
  7. OLG Düs­sel­dorf, Beschluss vom 21.12.2015, VI – W(Kart) 8/​15 m.w.N.; Voll­kom­mer in Zöl­ler, Zivil­pro­zess­ord­nung, 31. Aufl., § 42 Rn. 24 m.w.N.[]
  8. OLG Düs­sel­dorf, NZKart, 2016, 30 = WuW 2016, 81[]
  9. vgl. nur: Kopp/​Ramsauer, a.a.O. § 46 Rn. 27 a m.w.N.[]
  10. vgl. dazu: Kopp/​Ramsauer, a.a.O. § 46 Rn. 25 a, 32 m.w.N.[]
  11. Kopp/​Ramsauer, a.a.O. § 21 Rn. 29[]
  12. BVerfGE 55, 7, 21; BVerfGE 50, 290, 367; BVerfGE 19, 303, 312[]
  13. vgl. BVerfGE 55, 7, 21; BVerfGE 50, 290, 367[]
  14. eben­so: Tho­mas, a.a.O. § 71 Rn. 45[]
  15. KG, WuW/​E DE‑R 1937, 1939 – Thys­sen-Hül­ler[]
  16. OLG Düs­sel­dorf, WuW/​E DE‑R 1013, 1025 ff. – E.ON/Ruhrgas[]
  17. vgl. Kopp/​Ramsauer, a.a.O. § 37 Rn. 12[]
  18. Kopp/​Ramsauer, a.a.O. § 37 Rn. 5[]
  19. zu Allem: BGH, WuW/​E DE‑R 1681 Rn. 56 – DB regio/​üstra[]
  20. BGH, a.a.O. Rn. 59[]
  21. vgl. Tho­mas a.a.O § 42 Rn. 175[]