Auf­klä­rungs­pflich­ten vor dem Bei­tritt zu einer Publi­kums­per­so­nen­ge­sell­schaft

Einem Anle­ger muss für sei­ne Bei­tritts­ent­schei­dung ein rich­ti­ges Bild über das Betei­li­gungs­ob­jekt ver­mit­telt wer­den; das heißt, er muss über alle Umstän­de, die für sei­ne Anla­ge­ent­schei­dung von wesent­li­cher Bedeu­tung sind oder sein kön­nen, ver­ständ­lich und voll­stän­dig auf­ge­klärt wer­den, wozu auch eine Auf­klä­rung über Umstän­de gehört, die den Ver­trags­zweck ver­ei­teln kön­nen1.

Auf­klä­rungs­pflich­ten vor dem Bei­tritt zu einer Publi­kums­per­so­nen­ge­sell­schaft

In der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ist aner­kannt, dass es als Mit­tel der Auf­klä­rung genü­gen kann, wenn dem Inter­es­sen­ten statt einer münd­li­chen Auf­klä­rung ein Pro­spekt über die Kapi­tal­an­la­ge über­reicht wird, sofern die­ser nach Form und Inhalt geeig­net ist, die nöti­gen Infor­ma­tio­nen wahr­heits­ge­mäß und voll­stän­dig zu ver­mit­teln, und er dem Anla­ge­in­ter­es­sen­ten so recht­zei­tig vor dem Ver­trags­schluss über­ge­ben wird, dass sein Inhalt noch zur Kennt­nis genom­men wer­den kann2.

Für die Beur­tei­lung, ob ein Pro­spekt unrich­tig oder unvoll­stän­dig ist, ist nicht iso­liert auf eine bestimm­te For­mu­lie­rung, son­dern auf das Gesamt­bild abzu­stel­len, das er dem Anle­ger unter Berück­sich­ti­gung der von ihm zu for­dern­den sorg­fäl­ti­gen und ein­ge­hen­den Lek­tü­re ver­mit­telt3.

Die Anfor­de­run­gen an die­se Auf­klä­rungs­pflicht dür­fen jedoch nicht über­spannt wer­den.

Für die Fra­ge, ob ein Emis­si­ons­pro­spekt unrich­tig oder unvoll­stän­dig ist, kommt es nicht allein auf die dar­in wie­der­ge­ge­be­nen Ein­zel­tat­sa­chen, son­dern wesent­lich auch dar­auf an, wel­ches Gesamt­bild er von den Ver­hält­nis­sen des Unter­neh­mens ver­mit­telt4. Dabei ist auf den Emp­fän­ger­ho­ri­zont abzu­stel­len, wobei nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs auf die Kennt­nis­se und Erfah­run­gen eines durch­schnitt­li­chen Anle­gers abzu­stel­len ist, der als Adres­sat des Pro­spekts in Betracht kommt und der den Pro­spekt sorg­fäl­tig und ein­ge­hend gele­sen hat5. Der Bun­des­ge­richts­hof kann die Aus­le­gung unein­ge­schränkt selbst vor­neh­men, weil der Betei­li­gungs­pro­spekt über den Bezirk des Beru­fungs­ge­richts hin­aus ver­wen­det wur­de und daher ein Bedürf­nis nach einer ein­heit­li­chen Aus­le­gung besteht6.

Der Betei­li­gungs­pro­spekt muss­te kei­nen Hin­weis auf den teil­wei­sen Aus­fall der Mit­tel­ver­wen­dungs­kon­trol­le in einem Vor­gän­ger­fonds der Serie ent­hal­ten.

Das all­ge­mei­ne (abs­trak­te) Risi­ko, dass die Ver­wirk­li­chung des Anla­ge­kon­zepts bei Pflicht­wid­rig­kei­ten der Per­so­nen, in deren Hän­den die Geschi­cke der Anla­ge­ge­sell­schaft lie­gen, gefähr­det ist, kann als dem Anle­ger bekannt vor­aus­ge­setzt wer­den und bedarf grund­sätz­lich kei­ner beson­de­ren Auf­klä­rung. Pflicht­ver­let­zun­gen sind regel­mä­ßig kein spe­zi­fi­sches Risi­ko der Kapi­tal­an­la­ge. Anders kann es lie­gen, wenn bestimm­te Pflicht­ver­let­zun­gen aus struk­tu­rel­len Grün­den sehr nahe­lie­gend sind7. Davon abge­se­hen, dass danach nur ein Hin­weis auf ein Risi­ko des streit­ge­gen­ständ­li­chen Fonds erfor­der­lich wäre, nicht aber ein Hin­weis auf ein pflicht­wid­ri­ges Ver­hal­ten der Kom­ple­men­tä­rin in einem Vor­gän­ger­fonds, war das Vor­lie­gen sol­cher struk­tu­rel­len Grün­de bei dem Fonds­kon­zept der hier streit­ge­gen­ständ­li­chen Fonds­ge­sell­schaft (Publi­kums­per­so­nen­ge­sell­schaft) nicht ersicht­lich. Allein die ange­nom­me­ne Mög­lich­keit der Umge­hung der Mit­tel­ver­wen­dungs­kon­trol­le begrün­det kei­ne Auf­klä­rungs­pflicht.

Der Umstand, dass die Kom­ple­men­tä­rin der Publi­kums­kom­man­dit­ge­sell­schaft in dem von der Kon­zep­ti­on ähn­li­chen Vor­gän­ger­fonds über 11.000.000 US$ für die Pro­duk­ti­on eines Films ohne Mit­tel­ver­wen­dungs­kon­trol­le durch die damals gleich­falls hier­für zustän­di­ge Treu­hand­kom­man­di­tis­tin ver­wen­det hat, dass also die han­deln­den Per­so­nen iden­tisch sind, erfor­der­te unter dem Gesichts­punkt einer aus struk­tu­rel­len Grün­den sehr nahe­lie­gen­den Pflicht­ver­let­zung kei­nen Hin­weis auf die­sen Vor­gang. Die Umge­hung der Mit­tel­ver­wen­dungs­kon­trol­le im Vor­gän­ger­fonds wirk­te sich auf die Struk­tur des Nach­fol­ge­fonds nicht aus. Das Beru­fungs­ge­richt hat auch nicht fest­ge­stellt, dass es sich bei der feh­len­den Mit­tel­ver­wen­dungs­kon­trol­le in dem Vor­gän­ger­fonds bereits um eine aus struk­tu­rel­len Grün­den sehr nahe­lie­gen­de Pflicht­ver­let­zung gehan­delt hat, sodass aus der frü­he­ren Pflicht­ver­let­zung kei­ne Schlüs­se auf eine erneu­te aus struk­tu­rel­len Grün­den sehr nahe­lie­gen­de Pflicht­ver­let­zung gezo­gen wer­den kann. Letzt­lich ergibt sich dar­aus, dass wie­der die­je­ni­gen Per­so­nen han­deln, die bereits ein­mal Gel­der ohne Mit­tel­ver­wen­dungs­kon­trol­le inves­tiert haben, ohne zusätz­li­che Anhalts­punk­te kei­ne struk­tu­rel­le Wie­der­ho­lungs­ge­fahr.

Eine Auf­klä­rungs­pflicht lösst sich auch nicht unter dem Gesichts­punkt einer im Pro­spekt bewor­be­nen Ver­trau­ens­wür­dig­keit der hin­ter dem Fonds­kon­zept ste­hen­den Geschäfts­füh­rung beja­hen. Aus dem Urteil des Bun­des­ge­richts­hofs vom 09.07.20138 ergibt sich nichts ande­res. Dort hat der Bun­des­ge­richts­hof eine Auf­klä­rungs­pflicht über Vor­stra­fen der mit der Ver­wal­tung des Ver­mö­gens einer Anla­ge­ge­sell­schaft betrau­ten Per­son jeden­falls dann bejaht, wenn die abge­ur­teil­ten Straf­ta­ten nach Art und Schwe­re geeig­net sind, ein Ver­trau­en der Anle­ger in die Zuver­läs­sig­keit der betref­fen­den Per­son zu erschüt­tern. Der zweck­ent­spre­chen­den Ver­wen­dung von Gel­dern für die Pro­duk­ti­on eines Films ledig­lich unter ein­ma­li­ger Außer­acht­las­sung der gesell­schafts­in­ter­nen Ver­wen­dungs­kon­trol­le bei einem Vor­gän­ger­fonds kommt eine sol­che ver­trau­ens­er­schüt­tern­de Eig­nung nicht zu.

Die Pro­spekt­an­ga­ben genü­gen im Hin­blick auf die Gefahr der Nicht­an­er­ken­nung des steu­er­li­chen Kon­zepts den Anfor­de­run­gen an eine hin­rei­chen­de Auf­klä­rung der Anle­ger. Der Pro­spekt muss­te ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beru­fungs­ge­richts nicht auf die Gefahr hin­wei­sen, dass das dort beschrie­be­ne Fremd­fi­nan­zie­rungs­kon­zept man­gels Vor­lie­gens der in § 15a Abs. 1 Satz 2 und 3 EStG nor­mier­ten Vor­aus­set­zun­gen des soge­nann­ten erwei­ter­ten Ver­lust­aus­gleichs von vorn­her­ein steu­er­recht­lich nicht aner­kannt wer­de.

Der Pro­spekt hat sach­lich rich­tig und voll­stän­dig über die mit einem Bei­tritt ver­bun­de­nen Risi­ken auf­zu­klä­ren. Dies gilt ins­be­son­de­re auch für die Risi­ken der steu­er­li­chen Aner­ken­nungs­fä­hig­keit des kon­kre­ten Anla­ge­mo­dells9. Es muss aber nur über sol­che Risi­ken auf­ge­klärt wer­den, mit deren Ver­wirk­li­chung ernst­haft zu rech­nen ist oder die jeden­falls nicht nur ganz ent­fernt lie­gen10. Es besteht kei­ne all­ge­mei­ne Pflicht dar­auf hin­zu­wei­sen, dass die Kon­zep­ti­on eines Fonds in steu­er­li­cher Hin­sicht „neu” ist und von der Finanz­ver­wal­tung bis­lang nicht abschlie­ßend über­prüft bzw. in der finanz­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung nicht geklärt ist. Es genügt im Regel­fall der all­ge­mei­ne Hin­weis, dass die Beur­tei­lung der Finanz­ver­wal­tung von der steu­er­recht­li­chen Beur­tei­lung im Pro­spekt abwei­chen kann und sich hier­aus für den Anle­ger das Risi­ko erge­ben kann, dass die pro­spek­tier­ten steu­er­li­chen Fol­gen nicht ein­tre­ten. Eine wei­ter­ge­hen­de Hin­weis­pflicht besteht nur im Ein­zel­fall, bei­spiels­wei­se, wenn nach den kon­kre­ten Umstän­den eine klar­stel­len­de Abgren­zung zu ähn­li­chen, in ihrer steu­er­li­chen Behand­lung geklär­ten Kon­zep­tio­nen gebo­ten ist11.

Hier­an gemes­sen lässt sich der vom Beru­fungs­ge­richt ange­nom­me­ne Pro­spekt­feh­ler nicht beja­hen. Der von der Recht­spre­chung gefor­der­te all­ge­mei­ne Hin­weis ist vor­han­den. Kon­kre­te Umstän­de, die eine wei­ter­ge­hen­de Hin­weis­pflicht gebie­ten, ins­be­son­de­re die Not­wen­dig­keit einer klar­stel­len­den Abgren­zung zu ähn­li­chen, in ihrer steu­er­li­chen Behand­lung geklär­ten Kon­zep­tio­nen, sind nicht fest­ge­stellt.

Die Ver­lust­ab­zugs­be­gren­zung des § 15a EStG und des­sen Aus­nah­men wer­den aus­führ­lich im Pro­spekt dar­ge­stellt und erläu­tert. Im Ergeb­nis gewäh­re § 15a Abs. 1 Satz 2, 3 EStG für die Direkt­kom­man­di­tis­ten des Film­fonds, die den Gläu­bi­gern der Kom­man­dit­ge­sell­schaft gemäß § 171 Abs. 1 HGB (aus über­schie­ßen­der Außen­haf­tung) haf­te­ten, eine erwei­ter­te Abzugs­mög­lich­keit für Ver­lus­te. Es könn­ten Ver­lus­te in Höhe der Dif­fe­renz zwi­schen der im Han­dels­re­gis­ter ein­ge­tra­ge­nen höhe­ren Haft­ein­la­ge zur tat­säch­lich geleis­te­ten Teil­ein­zah­lung auf die Pflicht­ein­la­ge des Kom­man­di­tis­ten abge­zo­gen wer­den, wenn die Kom­man­di­tis­ten im Han­dels­re­gis­ter ein­ge­tra­gen sei­en, das Bestehen der Haf­tung nach­ge­wie­sen wer­de und die Ver­mö­gens­min­de­rung des Kom­man­di­tis­ten nicht durch Ver­trag aus­ge­schlos­sen oder unwahr­schein­lich sei. Die­se Dar­stel­lung wird vom Beru­fungs­ge­richt zu Recht nicht bean­stan­det.

Der Pro­spekt weist wei­ter dar­auf hin, dass das Steu­er­kon­zept sorg­fäl­tig geprüft und auf das gel­ten­de Steu­er­recht und die bekann­te bis­he­ri­ge Ver­fah­renspra­xis der Finanz­ver­wal­tung abge­stimmt sei. Das Beru­fungs­ge­richt hat nicht fest­ge­stellt, dass die­se Aus­sa­ge unzu­tref­fend war. Dann genügt aber der vor­han­de­ne und für den durch­schnitt­li­chen Anle­ger, der den Pro­spekt sorg­fäl­tig und ein­ge­hend gele­sen hat, ver­ständ­li­che Hin­weis, es bestehe grund­sätz­lich das Risi­ko, dass die Finanz­ver­wal­tung eine ande­re Auf­fas­sung als die in der Pro­spekt­dar­stel­lung ange­nom­me­ne ver­tre­te. Eben­so könn­ten Ände­run­gen der Geset­zes­la­ge ein­tre­ten oder deren Hand­ha­bung durch die Finanz­ver­wal­tung nach­tei­li­ge Ergeb­nis­se her­vor­ru­fen.

Der Pro­spekt muss­te auch noch dar­auf hin­wei­sen, dass die inhalt­li­che Bestim­mung des Tat­be­stands­merk­mals des in § 15a Abs. 1 Satz 2 und 3 EStG nor­mier­ten erwei­ter­ten Ver­lust­aus­gleichs „eine Ver­mö­gens­min­de­rung auf Grund der Haf­tung … nach Art und Wei­se des Geschäfts­be­triebs unwahr­schein­lich ist” seit jeher auf erheb­li­che Schwie­rig­kei­ten sto­ße. Der dem bei­tre­ten­den Kom­man­di­tis­ten gegen­über Auf­klä­rungs­pflich­ti­ge schul­det kei­ne all­ge­mei­ne, sämt­li­che steu­er­li­chen Aspek­te der Anla­ge umfas­sen­de Bera­tung. Dar­auf, dass sich die steu­er­li­che Dar­stel­lung des Betei­li­gungs­an­ge­bots auf die Wie­der­ga­be aus­ge­wähl­ter Fra­ge­stel­lun­gen beschränkt, ohne Auf­schluss über deren jewei­li­ge Her­lei­tung oder angren­zen­de bzw. ergän­zen­de steu­er­li­che Erwä­gun­gen zu ver­mit­teln, weist der Pro­spekt aus­drück­lich hin.

Im vor­lie­gen­den Fall wird einem durch­schnitt­li­chen Anle­ger, der den Pro­spekt ein­ge­hend und sorg­fäl­tig gele­sen hat, das Total­ver­lust­ri­si­ko hin­rei­chend deut­lich vor Augen gehal­ten. Inso­weit ent­hält der Pro­spekt kei­ne Män­gel, ins­be­son­de­re wird nach dem ver­mit­tel­ten Gesamt­ein­druck das Risi­ko eines Total­ver­lusts nicht in unzu­läs­si­ger Wei­se ver­harm­lost. Dies gilt auch dann, wenn man berück­sich­tigt, dass anders als bei einem Immo­bi­li­en­fonds, bei dem mit dem Immo­bi­li­en­ver­mö­gen der Inves­ti­ti­on ein Sach­wert gegen­über­steht, der in aller Regel erhal­ten bleibt, so dass das Risi­ko eines voll­stän­di­gen Kapi­tal­ver­lusts gering ist, bei einem Film­fonds ein Miss­erfolg der Pro­duk­ti­on unmit­tel­bar einen ent­spre­chen­den Ver­lust des ein­ge­brach­ten Kapi­tals nach sich zie­hen kann12.

An ver­schie­de­nen Stel­len im Pro­spekt wird aus­ge­führt, dass es sich um eine ech­te unter­neh­me­ri­sche Betei­li­gung mit den damit ein­her­ge­hen­den Risi­ken han­delt. Das vom Beru­fungs­ge­richt ange­führ­te wirt­schaft­li­che Haupt­ri­si­ko einer Film­pro­duk­ti­on, die Vor­stel­lun­gen mög­li­cher Ver­wer­tungs­part­ner oder den Geschmack des Publi­kums nicht zu tref­fen13, wird aus­drück­lich beschrie­ben. Auf die bei der Ver­wirk­li­chung unter­neh­me­ri­scher Risi­ken bestehen­de und bei einer unter­neh­me­ri­schen Betei­li­gung in der Natur der Sache lie­gen­de14 Gefahr eines Total­ver­lusts wird an ver­schie­de­nen Stel­len hin­ge­wie­sen. Feh­ler­haf­te Inves­ti­ti­ons­ent­schei­dun­gen sowie die Unwirk­sam­keit von Siche­rungs­maß­nah­men, so der Pro­spekt, könn­ten zu nega­ti­ven Ergeb­nis­sen und im Extrem­fall zum Ver­lust des gesam­ten Kom­man­dit­ka­pi­tals füh­ren. Die­se deut­li­che Aus­sa­ge wird durch den Zusatz „im Extrem­fall” nicht ent­wer­tet. An ande­rer Stel­le wird nach der Dar­stel­lung ver­schie­de­ner Risi­ko­ur­sa­chen aus­ge­führt, dass bei Ein­tritt kumu­lier­ter Risi­ken ein Total­ver­lust­ri­si­ko nicht gänz­lich aus­zu­schlie­ßen sei. Der sonach ver­mit­tel­te Gesamt­ein­druck der Mög­lich­keit eines Total­ver­lusts wird ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beru­fungs­ge­richts durch den Hin­weis auf den Ein­tritt meh­re­rer Risi­ko­um­stän­de nicht auf eine nicht fass­ba­re gerin­ge Wahr­schein­lich­keit zurück­ge­führt. Es wird ledig­lich der nach der all­ge­mei­nen Lebens­er­fah­rung zutref­fen­de Umstand zum Aus­druck gebracht, dass die Insol­venz einer Fonds­ge­sell­schaft und der damit ein­her­ge­hen­de mög­li­che Total­ver­lust des Anla­ge­ka­pi­tals in der Regel mehr als eine Ursa­che haben.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 9. Mai 2017 – II ZR 344/​15

  1. BGH, Urteil vom 21.06.2016 – II ZR 331/​14, ZIP 2016, 1478 Rn. 13; Urteil vom 09.07.2013 – II ZR 9/​12, ZIP 2013, 1616 Rn. 33; Urteil vom 23.04.2012 – II ZR 211/​09, ZIP 2012, 1231 Rn. 13
  2. BGH, Urteil vom 16.03.2017 – III ZR 489/​16, ZIP 2017, 715 Rn.19; Urteil vom 03.11.2015 – II ZR 270/​14, WM 2016, 72 Rn. 13 bei­de mwN
  3. BGH, Urteil vom 03.11.2015 – II ZR 270/​14, WM 2016, 72 Rn. 13; Urteil vom 05.03.2013 – II ZR 252/​11, ZIP 2013, 773 Rn. 14 mwN
  4. BGH, Beschluss vom 29.07.2014 – II ZB 30/​12, ZIP 2014, 2284 Rn. 66; Urteil vom 05.03.2013 – II ZR 252/​11, ZIP 2013, 773 Rn. 14; Beschluss vom 13.12 2011 – II ZB 6/​09, ZIP 2012, 117 Rn. 37
  5. BGH, Beschluss vom 29.07.2014 – II ZB 30/​12, ZIP 2014, 2284 Rn. 66 mwN; Beschluss vom 13.12 2011 – II ZB 6/​09, ZIP 2012, 117 Rn. 25
  6. BGH, Urteil vom 21.06.2016 – II ZR 331/​14, ZIP 2016, 1478 Rn. 15; Urteil vom 23.10.2012 – II ZR 294/​11, ZIP 2013, 315 Rn. 11 mwN
  7. vgl. BGH, Beschluss vom 11.10.2016 – XI ZR 14/​16, WM 2016, 2216 Rn. 3; Urteil vom 11.12 2014 – III ZR 365/​13, ZIP 2015, 431 Rn. 24
  8. BGH, Urteil vom 09.07.2013 – II ZR 9/​12, ZIP 2013, 1616
  9. BGH, Beschluss vom 29.07.2014 – II ZB 30/​12, ZIP 2014, 2284 Rn. 64; Urteil vom 14.07.2003 – II ZR 202/​02, ZIP 2003, 1651, 1653
  10. BGH, Beschluss vom 29.07.2014 – II ZB 30/​12, ZIP 2014, 2284 Rn. 64; Urteil vom 23.07.2013 – II ZR 143/​12, ZIP 2013, 1761 Rn. 12
  11. BGH, Beschluss vom 29.07.2014 – II ZB 30/​12, ZIP 2014, 2284 Rn. 64 mwN
  12. vgl. BGH, Beschluss vom 23.09.2014 – II ZR 317/​13 18
  13. vgl. BGH, Urteil vom 16.09.2010 – III ZR 14/​10, ZIP 2010, 2206 Rn. 11
  14. vgl. BGH, Beschluss vom 03.02.2015 – II ZR 93/​14, BKR 2016, 38 Rn. 13 mwN