Dar­le­hens­ver­trag und Rest­schuld­ver­si­che­rung

Für die Fra­ge, ob der Abschluss einer Rest­schuld­ver­si­che­rung vom Dar­le­hens­ge­ber als Bedin­gung für die Gewäh­rung des Kre­dits vor­ge­schrie­ben ist, ist nach § 6 Abs. 3 Nr. 5 PAngV in der Fas­sung vom 28. Juli 2000 allein ent­schei­dend, dass der Kre­dit ohne Abschluss einer Rest­schuld­ver­si­che­rung ins­ge­samt nicht gewährt wor­den wäre; die Fra­ge, ob er auch zu den­sel­ben Bedin­gun­gen gewährt wor­den wäre, ist nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich.

Dar­le­hens­ver­trag und Rest­schuld­ver­si­che­rung

Sit­ten­wid­rig­keit des Dar­lehns­ver­tra­ges

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ist ein objek­tiv auf­fäl­li­ges Miss­ver­hält­nis zwi­schen Leis­tung und Gegen­leis­tung bei Dar­le­hens­ver­trä­gen, wel­ches eine Ver­mu­tung für die sub­jek­ti­ven Vor­aus­set­zun­gen der Sit­ten­wid­rig­keit begrün­det, in der Regel dann zu beja­hen, wenn der effek­ti­ve Ver­trags­zins den markt­üb­li­chen Effek­tiv­zins rela­tiv um etwa 100% oder abso­lut um 12 Pro­zent­punk­te über­schrei­tet [1], wobei in Ein­zel­fäl­len die Vor­aus­set­zun­gen des § 138 Abs. 1 BGB auf­grund einer Gesamt­wür­di­gung aller wei­te­ren Geschäfts­um­stän­de auch zu beja­hen sein kön­nen, wenn die rela­ti­ve Zins­dif­fe­renz nur zwi­schen 90% und 100% beträgt [2].

Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind im hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Streit­fall – sofern man die Kos­ten der Rest­schuld­ver­si­che­rung bei der Ermitt­lung des effek­ti­ven Jah­res­zin­ses unbe­rück­sich­tigt lässt – nicht gege­ben. Aus­ge­hend von dem in dem Dar­le­hens­ver­trag ange­ge­be­nen effek­ti­ven Jah­res­zins von 16,07% lie­gen der rela­ti­ve Zins­un­ter­schied zum vom Klä­ger ange­ge­be­nen und von der Beklag­ten nicht bestrit­te­nen Markt­zins für ver­gleich­ba­re Raten­kre­di­te von 10,73% mit 49,77% und der abso­lu­te Zins­un­ter­schied mit 5,34 Pro­zent­punk­ten deut­lich unter­halb der vor­ge­nann­ten Gren­zen.

Kos­ten der Rest­schuld­ver­si­che­rung und die Sit­ten­wid­rig­keit des Dar­lehns­ver­tra­ges

Die Rest­schuld­ver­si­che­rungs­kos­ten sind bei der Ermitt­lung des effek­ti­ven Jah­res­zin­ses im Rah­men der Prü­fung der objek­ti­ven Vor­aus­set­zun­gen des § 138 BGB unbe­rück­sich­tigt zu las­sen.

Die­se Art des Äqui­va­lenz­ver­gleichs ent­spricht, wie der Bun­des­ge­richts­hof noch­mals bestä­tigt, der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs, nach wel­cher die Kos­ten einer Rest­schuld­ver­si­che­rung im Rah­men der Sit­ten­wid­rig­keits­prü­fung des Effek­tiv­zins­sat­zes weder beim Ver­trags- noch beim Markt­zins zu berück­sich­ti­gen sind [3]. Die­ser maß­geb­lich vom III. Zivil­se­nat des Bun­des­ge­richts­hofs ent­wi­ckel­ten Recht­spre­chung hat sich der hier erken­nen­de XI. Zivil­se­nat ange­schlos­sen [4]. Ihr liegt der Gedan­ke zugrun­de, dass eine Rest­schuld­ver­si­che­rung regel­mä­ßig bei­den Part­nern des Kre­dit­ge­schäfts Vor­tei­le in Form einer Min­de­rung des jeweils ein­ge­gan­ge­nen Risi­kos bie­tet [5]. Anders als etwa die Dar­le­hens­zin­sen dient sie nicht nur dem wirt­schaft­li­chen Inter­es­se der Bank, son­dern bringt auch dem Dar­le­hens­neh­mer zusätz­li­che Vor­tei­le. Die­ser oder sei­ne Erben wer­den nach Ein­tritt des Ver­si­che­rungs­fal­les mit der Zah­lung des Ver­si­che­rers an den Dar­le­hens­ge­ber in ent­spre­chen­der Höhe von den eige­nen Leis­tungs­ver­pflich­tun­gen frei. Für einen Ver­gleich der vom Dar­le­hens­neh­mer zu tra­gen­den Belas­tun­gen kom­men mit Rück­sicht hier­auf nur Kre­di­te in Betracht, die ihm die glei­chen Vor­tei­le bie­ten. Aus die­sem Grund kön­nen nach gefes­tig­ter Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs im Rah­men des auf den Effek­tiv­zins­satz bezo­ge­nen Äqui­va­lenz­ver­gleichs Kre­di­te mit Ver­si­che­rungs­schutz nicht mit markt­üb­li­chen Kre­di­ten ver­gli­chen wer­den, bei denen die Kos­ten für eine Rest­schuld­ver­si­che­rung – wie in den für die Zeit des hie­si­gen Ver­trags­schlus­ses her­an­zu­zie­hen­den Monats­be­rich­ten der Deut­schen Bun­des­bank zum ein­schlä­gi­gen Schwer­punkt­zins üblich – nicht berück­sich­tigt sind.

An die­ser Recht­spre­chung ist jeden­falls für Fäl­le, in denen die Bank die Rest­schuld­ver­si­che­rung nicht zwin­gend für die Gewäh­rung des Kre­dits vor­ge­schrie­ben hat­te, auch unter Berück­sich­ti­gung der Ein­wän­de der Revi­si­on fest­zu­hal­ten.

Die Auf­fas­sung, die Hälf­te der Kos­ten der Rest­schuld­ver­si­che­rung müs­se – wie in der älte­ren Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs im Ansatz noch für zuläs­sig erach­tet [6] – in die Berech­nung des Ver­trags­zin­ses ein­ge­stellt wer­den, über­geht dage­gen, dass in die­sem Fall nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs jeden­falls ein ent­spre­chen­der Zuschlag bei dem damit zu ver­glei­chen­den Markt­zins vor­zu­neh­men wäre, um eine Gegen­über­stel­lung der vom Dar­le­hens­neh­mer zu tra­gen­den Belas­tun­gen einer­seits und der sich für ihn aus der Rest­schuld­ver­si­che­rung erge­ben­den Vor­tei­le ande­rer­seits zu ermög­li­chen [7]. Eine der­ar­ti­ge Ein­be­zie­hung der Rest­schuld­ver­si­che­rungs­kos­ten erweist sich indes aus Sicht des Dar­le­hens­neh­mers als uner­gie­big, da sich das Ergeb­nis bei die­ser Berech­nungs­wei­se aus Sicht des Dar­le­hens­neh­mers nicht zu sei­nem Vor­teil ändert; es ver­schiebt sich viel­mehr das rech­ne­ri­sche Ver­hält­nis der bei­den effek­ti­ven Jah­res­zins­sät­ze zuein­an­der zuguns­ten des Dar­le­hens­ge­bers [8].

Vor die­sem Hin­ter­grund geht der in der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs seit der Grund­satz­ent­schei­dung des III. Zivil­se­nats vom 08.07.1982 [9] für vor­zugs­wür­dig erach­te­te Ansatz, die Ver­si­che­rungs­kos­ten weder in die Berech­nung des Ver­trags- noch des Markt­zin­ses ein­zu­be­zie­hen [10], auch nicht von vorn­her­ein zu Las­ten des Dar­le­hens­neh­mers. Denn lässt man die Kos­ten der Rest­schuld­ver­si­che­rung bei der Ver­gleichs­be­rech­nung sowohl beim Ver­trags­zins als auch beim Markt­zins unbe­rück­sich­tigt, kann ein effek­ti­ver Jah­res­zins, der für sich betrach­tet, also ohne Ein­be­zie­hung der Rest­schuld­ver­si­che­rungs­kos­ten, ein auf­fäl­li­ges Miss­ver­hält­nis zwi­schen Leis­tung und Gegen­leis­tung offen­bart, im Rah­men einer Ver­gleichs­be­rech­nung, die sowohl beim Ver­trags­zins als auch beim Markt­zins die Rest­schuld­ver­si­che­rungs­kos­ten berück­sich­tigt, auch nicht wegen der dadurch beding­ten Ver­rin­ge­rung des Zins­un­ter­schie­des mil­der beur­teilt wer­den [11].

Nach den Fest­stel­lun­gen steht im Streit­fall auch nicht fest, dass die der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs zugrun­de lie­gen­de Annah­me, der Abschluss der Rest­schuld­ver­si­che­rung habe auch im Inter­es­se der Dar­le­hens­neh­mer gele­gen [12], nach­weis­lich nicht mehr zutrifft.

Soweit der Dar­lehns­neh­mer gel­tend gemacht hat, die im Zusam­men­hang mit Raten­kre­di­ten abge­schlos­se­nen Ver­si­che­rungs­bei­trä­ge sei­en in der Ver­gan­gen­heit erheb­lich gestie­gen und auch die beklag­te Bank habe ins­be­son­de­re durch gestie­ge­ne Ver­mitt­lungs­pro­vi­sio­nen den Umfang ihrer Erträ­ge stei­gern kön­nen, greift er – wie das Beru­fungs­ge­richt zutref­fend aus­ge­führt hat – Ein­wän­de auf, die nicht erst in neue­rer Zeit erho­ben wer­den, son­dern die bereits ohne Erfolg in ähn­li­cher Wei­se vor­ge­bracht wor­den waren, als der Bun­des­ge­richts­hof die von der Revi­si­on – nun­mehr erneut – ange­grif­fe­ne Recht­spre­chung ent­wi­ckelt hat [13], der auch die herr­schen­de Mei­nung im Schrift­tum nach wie vor folgt [14]. So gibt im hier ent­schie­de­nen Streit­fall für den Bun­des­ge­richts­hof auch das dies­be­züg­li­che pau­scha­le Vor­brin­gen des Klä­gers jeden­falls in einem Fall, in dem die Bank den Abschluss der Rest­schuld­ver­si­che­rung nicht zwin­gend zur Bedin­gung für die Gewäh­rung des Kre­dits gemacht hat, kei­nen Anlass, abwei­chend von der bis­lang stän­di­gen Recht­spre­chung ein Eigen­in­ter­es­se des Dar­le­hens­neh­mers an dem Abschluss einer – wenn auch in der Markt­ten­denz zuneh­mend teu­re­ren – Rest­schuld­ver­si­che­rung zu ver­nei­nen.

Des­wei­te­ren lässt sich auch aus der zwi­schen­zeit­li­chen Ein­füh­rung des Ver­brau­cher­insol­venz­ver­fah­rens kein Argu­ment gegen die wech­sel­sei­ti­ge Vor­teil­haf­tig­keit einer Rest­schuld­ver­si­che­rung her­lei­ten. Die danach mit Ablauf der so genann­ten Wohl­ver­hal­tens­pha­se eröff­ne­te Mög­lich­keit der Rest­schuld­be­frei­ung (vgl. §§ 300 ff. InsO) ist, wie das Beru­fungs­ge­richt zutref­fend aus­ge­führt hat, für den Dar­le­hens­neh­mer mit erheb­li­chen wirt­schaft­li­chen und per­sön­li­chen Belas­tun­gen ver­bun­den, zu deren Ver­mei­dung der Abschluss einer Rest­schuld­ver­si­che­rung gera­de dient. So bedingt die Rest­schuld­be­frei­ung die Abtre­tung des pfänd­ba­ren Ein­kom­mens des Schuld­ners an einen Treu­hän­der über einen mehr­jäh­ri­gen Zeit­raum (§ 287 Abs. 2 InsO), wäh­rend des­sen der Schuld­ner zahl­rei­che Oblie­gen­hei­ten zu erfül­len hat (§ 295 InsO). Eine Ver­let­zung die­ser Oblie­gen­hei­ten führt auf Antrag eines Insol­venz­gläu­bi­gers zur Ver­sa­gung der Rest­schuld­be­frei­ung (§ 296 InsO). Schon mit Rück­sicht hier­auf stellt eine vom Dar­le­hens­neh­mer durch­zu­füh­ren­de Pri­vat­schuld­ner­insol­venz kei­ne mit dem Abschluss einer Rest­schuld­ver­si­che­rung gleich­wer­ti­ge Ent­schul­dungs­al­ter­na­ti­ve dar.

Auch der Umstand, dass Dar­le­hens- und Rest­schuld­ver­si­che­rungs­ver­trag ver­bun­de­ne Ver­trä­ge im Sin­ne von § 358 BGB sein kön­nen, recht­fer­tigt kei­ne abwei­chen­de Beur­tei­lung. In sei­nem Urteil­vom 15. Dezemeber 2009 [15] hat der Bun­des­ge­richts­hof bereits ent­schie­den, dass die Rest­schuld­ver­si­che­rung auch dann, wenn sie durch das Dar­le­hen finan­ziert wird und ihre Kos­ten in der vom Dar­le­hens­neh­mer zu unter­zeich­nen­den Ver­trags­er­klä­rung anzu­ge­ben waren (vgl. § 492 Abs. 1 Satz 5 Nr. 6 BGB aF; vgl. auch jetzt § 492 Abs. 2 BGB nF i.V.m. Art. 247 § 8 Abs. 1 Satz 1 EGBGB), nicht etwa einen Teil der Gesamt­fi­nan­zie­rung dar­stellt, son­dern dass es sich bei ihr um eine „ande­re Leis­tung“ im Sin­ne des § 358 Abs. 3 BGB han­delt; Dar­le­hens­ver­trag und Rest­schuld­ver­si­che­rungs­ver­trag blei­ben recht­lich selb­stän­di­ge Ver­trä­ge, was im Streit­fall auch durch die Ver­wen­dung unter­schied­li­cher Ver­trags­for­mu­la­re zum Aus­druck kommt, und die Kos­ten der Rest­schuld­ver­si­che­rung sind ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Revi­si­on kei­ne Kos­ten des Dar­le­hens, son­dern Kos­ten einer zu der Dar­le­hens­ge­wäh­rung hin­zu­tre­ten­den „ande­ren“ Leis­tung im Sin­ne des § 358 Abs. 3 Satz 1 BGB [16].

Schon aus die­sem Grund schei­det eine Berück­sich­ti­gung des Pro­vi­si­ons­an­teils der Rest­schuld­ver­si­che­rungs­kos­ten bei der Berech­nung des effek­ti­ven Jah­res­zin­ses aus [17]. Auch wenn die Pro­vi­si­on allein der Bank zuge­flos­sen ist, geschah dies nicht für die Dar­le­hens­ge­wäh­rung, son­dern aus­schließ­lich für die Ver­mitt­lung des recht­lich selb­stän­di­gen Ver­si­che­rungs­ver­tra­ges. Dies ent­spricht der gefes­tig­ten Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs, nach wel­cher die für die Sit­ten­wid­rig­keits­prü­fung außer Acht zu las­sen­den Rest­schuld­ver­si­che­rungs­kos­ten grund­sätz­lich [18] nicht nur die Ver­si­che­rungs­prä­mi­en, son­dern auch die dar­auf ent­fal­len­den Antei­le der Kre­dit­ge­büh­ren und der Bear­bei­tungs­ge­bühr umfas­sen, da sie ohne Abschluss der Rest­schuld­ver­si­che­rung nicht ent­stan­den wären [19]. Nichts ande­res gilt für eine Pro­vi­si­on. Auch sie wäre ohne Abschluss der Rest­schuld­ver­si­che­rung nicht ange­fal­len. Sie fällt (nur) hier­für markt­ty­pisch an [20], denn die Innen­pro­vi­si­on wird für das Rechts­ge­schäft ver­ein­nahmt, des­sen Gegen­stand aus­schließ­lich der Ver­si­che­rungs­schutz ist [21]. Dass die Innen­pro­vi­si­on dabei nur der Bank zugu­te kommt, macht sie dem­zu­fol­ge ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Revi­si­on nicht zu ver­deck­ten Kre­dit­kos­ten im Sin­ne des § 492 Abs. 1 Satz 5 Nr. 4 BGB aF. Allein der Umstand, dass die Bank bei Durch­füh­rung eines eige­nen Geschäfts (Dar­le­hens­ge­wäh­rung) zugleich die Rol­le des Ver­mitt­lers für ein frem­des Geschäft (Rest­schuld­ver­si­che­rung) ein­nimmt, erlaubt es ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Revi­si­on nicht, die dafür erhal­te­ne Pro­vi­si­on den Kos­ten des Eigen­ge­schäfts, hier also dem Effek­tiv­zins­satz des Dar­le­hens, hin­zu­zu­rech­nen.

Soweit die Revi­si­on unter Hin­weis auf aus­län­di­sche Rechts­ord­nun­gen oder in Anleh­nung an über­kom­me­ne Rechts­grund­sät­ze („lae­sio enor­mis“) ihre Auf­fas­sung zu begrün­den sucht, allein die nach der Behaup­tung des Klä­gers über­teu­er­ten Prä­mi­en und Finan­zie­rungs­kos­ten der Rest­schuld­ver­si­che­run­gen recht­fer­tig­ten es, die wirt­schaft­li­che Gesamt­be­las­tung des Dar­le­hens­neh­mers abwei­chend von der dar­ge­stell­ten Rechts­la­ge und unab­hän­gig von einer zwin­gen­den Ver­bin­dung von Dar­le­hen und Rest­schuld­ver­si­che­rung als sit­ten­wid­rig zu qua­li­fi­zie­ren, ist dies ver­fehlt.

Der deut­sche Gesetz­ge­ber hat sich gegen eine gesetz­li­che Rege­lung ent­schie­den, nach der ein Rechts­ge­schäft unab­hän­gig von einem nach Maß­ga­be der Markt­ver­hält­nis­se fest­zu­stel­len­den kras­sen Miss­ver­hält­nis von Leis­tung und Gegen­leis­tung und einer – im Ein­zel­fall auch nur dar­aus zu ver­mu­ten­den ver­werf­li­chen Gesin­nung des Dar­le­hens­ge­bers als sit­ten­wid­rig qua­li­fi­ziert wer­den kann. Ein auf­fäl­li­ges Miss­ver­hält­nis zwi­schen Leis­tung und Gegen­leis­tung ergibt sich nicht schon aus der rei­nen Höhe der Ver­gü­tung für eine Leis­tung, son­dern nur nach Maß­ga­be ihres objek­ti­ven Werts, zu des­sen Fest­stel­lung geeig­ne­tes Mit­tel der Markt­ver­gleich ist. Dabei ist das ver­ein­bar­te Ent­gelt dem markt­üb­li­chen Preis, den die Mehr­zahl der übri­gen Anbie­ter für ver­gleich­ba­re Leis­tun­gen for­dert, gegen­über­zu­stel­len [22]. Andern­falls wür­de die durch das Bür­ger­li­che Gesetz­buch gera­de besei­tig­te „lae­sio enor­mis“ des gemei­nen Rechts im Ergeb­nis wie­der ein­ge­führt [23].

Das Beru­fungs­ge­richt hat hier­nach zu Recht dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die vom Klä­ger behaup­te­te Unan­ge­mes­sen­heit der Ver­si­che­rungs­prä­mie allen­falls im Hin­blick auf § 139 BGB Anlass hät­te geben kön­nen, den mit der Dar­le­hensva­lu­ta finan­zier­ten Ver­si­che­rungs­bei­trag eigen­stän­dig dar­auf­hin zu über­prü­fen, ob er in Rela­ti­on zu durch­schnitt­lich am Markt ange­bo­te­nen Rest­schuld­ver­si­che­run­gen ver­gleich­ba­rer Art ein auf­fäl­li­ges Leis­tungs­miss­ver­hält­nis auf­wies und daher in sit­ten­wid­ri­ger Wei­se über­höht gewe­sen sein könn­te. An dem hier­zu erfor­der­li­chen sub­stan­ti­ier­ten Vor­trag zum Markt­preis für ver­gleich­ba­re Rest­schuld­ver­si­che­run­gen [24] fehlt es aber nach den rechts­feh­ler­frei­en Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts. Auch die Revi­si­on ver­mag nicht auf dies­be­züg­li­chen Vor­trag zu ver­wei­sen. Soweit sie gel­tend macht, der Markt für Rest­schuld­ver­si­che­run­gen sei dadurch gekenn­zeich­net, dass kein frei­er Anbie­ter vor­han­den sei und dass ein ech­ter Kon­di­tio­nen­wett­be­werb daher nicht statt­fin­de, ent­bin­det dies nicht von einem Ver­gleich mit dem Preis der auf dem Markt ange­bo­te­nen Rest­schuld­ver­si­che­run­gen [25], son­dern erfor­dert viel­mehr sub­stan­ti­ier­ten Vor­trag hier­zu [26]. Vor­trag zu einem sol­chen Markt­ver­gleich hat der Klä­ger aber nicht ein­mal ansatz­wei­se erbracht.

Dem von der Revi­si­on statt­des­sen befür­wor­te­ten Ver­gleich der streit­ge­gen­ständ­li­chen Rest­schuld­ver­si­che­rung mit einer rei­nen Risi­ko­le­bens­ver­si­che­rung steht bereits ent­ge­gen, dass es für die kal­ku­la­to­ri­sche Gegen­über­stel­lung der im Streit­fall zu beur­tei­len­den Rest­schuld­ver­si­che­rung mit Risi­ko­le­bens­ver­si­che­run­gen an der Dar­le­gung einer taug­li­chen Ver­gleichs­grund­la­ge fehlt [27]. Die bei­den Ver­si­che­rungs­ar­ten unter­schei­den sich auf viel­fäl­ti­ge Wei­se von­ein­an­der [28], ins­be­son­de­re nach Maß­ga­be ihrer jewei­li­gen Risi­ko­ab­de­ckung, alters­be­zo­ge­nen Prä­mi­en­struk­tu­ren, zu erwar­ten­den Rück­erstat­tungs­ver­lus­ten bei vor­zei­ti­ger Ver­trags­be­en­di­gung und ihren mög­li­chen Steu­er­vor­tei­len. Jeden­falls in Fäl­len, in denen die Rest­schuld­ver­si­che­rung – wie vor­lie­gend für einen der Dar­le­hens­neh­mer ver­ein­bart – nicht nur das Todes­fall­ri­si­ko umfasst, son­dern in die Ver­si­che­rungs­prä­mie zugleich ein für die Absi­che­rung des Raten­kre­di­tes spe­zi­fi­scher Ver­si­che­rungs­schutz gegen Arbeits­lo­sig­keit und Arbeits­un­fä­hig­keit des Dar­le­hens­neh­mers ein­ge­preist ist, schei­det der von der Revi­si­on gefor­der­te Preis- und Kon­di­tio­nen­ver­gleich mit einer rei­nen Risi­ko­le­bens­ver­si­che­rung von vorn­her­ein man­gels Ver­gleich­bar­keit aus.

Wie das Beru­fungs­ge­richt ohne Rechts­feh­ler ange­nom­men hat, recht­fer­tigt auch der Umstand, dass mitt­ler­wei­le die Kos­ten der Rest­schuld­ver­si­che­rung von Geset­zes wegen unter bestimm­ten Umstän­den bei der Berech­nung des effek­ti­ven Jah­res­zin­ses zu berück­sich­ti­gen sind, jeden­falls in Fäl­len, in denen die Bank die Rest­schuld­ver­si­che­rung nicht zwin­gend für die Gewäh­rung des Kre­dits vor­ge­schrie­ben hat, kei­ne Abkehr von den genann­ten Recht­spre­chungs­grund­sät­zen. In die­sem Fall sind die Kos­ten der Rest­schuld­ver­si­che­rung auch im Rah­men der im Streit­fall gemäß § 492 Abs. 2 Satz 2 BGB aF noch anzu­wen­den­den Vor­schrift des § 6 Abs. 3 Nr. 5 PAngV aF nicht in den Effek­tiv­zins­satz des Ver­brau­cher­dar­le­hens ein­zu­be­zie­hen (vgl. jetzt § 492 Abs. 2 BGB nF i.V.m. Art. 247 § 6 Abs. 1 Nr. 1, § 3 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 Satz 3 EGBGB und § 6 Abs. 3 Nr. 4 PAngV nF).

Unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen Sit­ten­wid­rig­keit in einem Fall vor­lie­gen kann, in dem der Abschluss der Rest­schuld­ver­si­che­rung von der Bank zwin­gend vor­ge­schrie­ben ist, bedarf kei­ner abschlie­ßen­den Klä­rung.

Bei zwin­gen­der Vor­ga­be einer Rest­schuld­ver­si­che­rung sind deren Kos­ten nach nun­mehr gel­ten­dem Recht – im Streit­fall nach den Vor­schrif­ten des § 492 Abs. 2 Satz 2 BGB aF i.V.m. § 6 Abs. 3 Nr. 5 PAngV aF (vgl. jetzt § 492 Abs. 2 BGB nF i.V.m. Art. 247 § 6 Abs. 1 Nr. 1, § 3 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 Satz 3 EGBGB und § 6 Abs. 3 Nr. 4 PAngV nF) – in die Berech­nung des effek­ti­ven Jah­res­zin­ses ein­zu­be­zie­hen. Das wirft die Fra­ge auf, ob die Kos­ten der Rest­schuld­ver­si­che­rung gleich­wohl auch in die­sem Fall nach wie vor im Rah­men der Sit­ten­wid­rig­keits­prü­fung, die – wie oben aus­ge­führt – maß­geb­lich auf einem Ver­gleich des ver­lang­ten Effek­tiv­zin­ses mit dem markt­üb­li­chen Zins beruht, von vorn­her­ein aus­ge­klam­mert wer­den kön­nen, wie es die bis­he­ri­ge Recht­spre­chung getan hat [29]. Im Rah­men der Sit­ten­wid­rig­keits­prü­fung könn­te gege­be­nen­falls zu Las­ten der Bank zu berück­sich­ti­gen sein, dass sie – etwa im Rah­men einer Umschul­dung von Alt- in Neu­dar­le­hen – eine Rest­schuld­ver­si­che­rung zur Bedin­gung macht, deren Kos­ten eine inad­äqua­te Ver­teue­rung der Gesamt­kos­ten des Kre­dit­neh­mers zur Fol­ge hät­te [30]. Hier­für könn­te spre­chen, dass eine Bank nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs im Rah­men einer Umschul­dung ihre eige­nen Inter­es­sen nicht ohne Rück­sicht auf die wirt­schaft­li­chen Belan­ge des Dar­le­hens­neh­mers durch­set­zen darf, dass sich viel­mehr ein Kre­dit als gemäß § 138 Abs. 1 BGB sit­ten­wid­rig und damit nich­tig erwei­sen kann, wenn die Bank die Kre­dit­ver­ga­be von Bedin­gun­gen abhän­gig macht, die unter Abwä­gung aller Vor- und Nach­tei­le zu einer unver­hält­nis­mä­ßig gestei­ger­ten finan­zi­el­len Gesamt­be­las­tung des Kre­dit­neh­mers füh­ren [31]; auch müs­sen Kre­dit- und Bear­bei­tungs­ge­büh­ren einer Rest­schuld­ver­si­che­rung, die nach einem höhe­ren Pro­zent­satz als die des Haupt­kre­dits berech­net wer­den, schon jetzt hin­sicht­lich des über­schie­ßen­den Teils zu Las­ten der Bank in den Äqui­va­lenz­ver­gleich ein­be­zo­gen wer­den [32].

Die Fra­ge muss im Streit­fall vom Bun­des­ge­richts­hof jedoch nicht ent­schie­den wer­den: Nach den Fest­stel­lun­gen hat die beklag­te Bank den Dar­le­hens­neh­mern den Abschluss der Rest­schuld­ver­si­che­rung für die Kre­dit­ge­wäh­rung näm­lich nicht im Sin­ne des § 6 Abs. 3 Nr. 5 PAngV aF „zwin­gend“ vor­ge­schrie­ben.

Die gegen die­se tatrich­ter­li­che Wür­di­gung gerich­te­ten Angrif­fe der Revi­si­on grei­fen nicht durch.

Dabei kann im Streit­fall offen blei­ben, ob für den im Sin­ne von § 6 Abs. 3 Nr. 5 PAngV aF obli­ga­to­ri­schen Abschluss einer Rest­schuld­ver­si­che­rung allein auf eine ver­trag­lich vor­ge­ge­be­ne recht­li­che Ver­pflich­tung abzu­stel­len ist oder ob sich die von § 6 Abs. 3 Nr. 5 PAngV aF vor­aus­ge­setz­te Zwangs­la­ge zumin­dest glei­cher­ma­ßen dar­aus erge­ben kann, dass die kre­dit­ge­ben­de Bank dem Dar­le­hens­neh­mer den Abschluss einer Rest­schuld­ver­si­che­rung münd­lich der­art auf­ge­drängt hat, dass er sich die­sem, ohne auf die Gewäh­rung eines Dar­le­hens ver­zich­ten zu müs­sen, fak­tisch nicht ent­zie­hen konn­te [33]. Bei­des hat das Beru­fungs­ge­richt hier in tatrich­ter­li­cher Wür­di­gung ver­neint. Es ist nach der von ihm durch­ge­führ­ten Beweis­auf­nah­me zu dem Ergeb­nis gelangt, die Beklag­te habe von den Dar­le­hens­neh­mern den Abschluss der Rest­schuld­ver­si­che­rung weder unmit­tel­bar schrift­ver­trag­lich noch im Rah­men der Ver­trags­an­bah­nung durch eine münd­li­che Vor­ga­be ihres Sach­be­ar­bei­ters als Vor­aus­set­zung für die Gewäh­rung des neu­en Kre­dits ver­langt. Hier­ge­gen ist aus Rechts­grün­den nichts zu erin­nern.

Dabei kommt es dem Bun­des­ge­richts­hof für die Fra­ge, ob der Abschluss der Rest­schuld­ver­si­che­rung obli­ga­to­risch war, nach der im Streit­fall noch anwend­ba­ren Fas­sung des § 6 Abs. 3 Nr. 5 PAngV aF auch nicht etwa dar­auf an, ob den Dar­le­hens­neh­mern der Dar­le­hens­ver­trag im Fal­le der Ableh­nung des Ver­si­che­rungs­ver­tra­ges zu den­sel­ben Kon­di­tio­nen ange­bo­ten wor­den wäre. Zwar weist die Revi­si­on zutref­fend dar­auf hin, der die Dar­le­hens­neh­mer betreu­en­de Sach­be­ar­bei­ter der Beklag­ten habe im Rah­men der Beweis­auf­nah­me bekun­det, er sei in Fäl­len, in denen Dar­le­hens­neh­mer den Abschluss einer Rest­schuld­ver­si­che­rung abge­lehnt hät­ten, gehal­ten gewe­sen, das Kre­dit­an­ge­bot neu zu berech­nen und dem Fili­al­lei­ter noch­mals vor­zu­le­gen. Damit ist der zwin­gen­de Cha­rak­ter der Rest­schuld­ver­si­che­rung im Streit­fall aber nicht dar­ge­tan.

Nach der hier gel­ten­den Fas­sung des § 6 PAngV aF ist näm­lich allein ent­schei­dend, dass der Kre­dit ohne Abschluss einer Rest­schuld­ver­si­che­rung ins­ge­samt nicht gewährt wor­den wäre; die Fra­ge, ob er auch zu den­sel­ben Bedin­gun­gen gewährt wor­den wäre, ist nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich.

Deut­lich wird dies schon aus dem Wort­laut des § 6 Abs. 3 PAngV aF, der für die danach in die Berech­nung des effek­ti­ven Jah­res­zin­ses ein­zu­be­zie­hen­den Ver­si­che­rungs­kos­ten nicht auf die Kre­dit­ver­ga­be zu den vom Dar­le­hens­ge­ber kon­kret ange­bo­te­nen Ver­trags­be­din­gun­gen abstellt, son­dern schlicht auf die „Gewäh­rung des Kre­dits“.

Die Mate­ria­li­en zu § 6 PAngV bele­gen dies eben­falls. Die Revi­si­on weist zwar zu Recht dar­auf hin, dass die Neu­fas­sung des § 6 Abs. 3 Nr. 4 PAngV nF [34] eine Rege­lung ent­hält, die die Ein­be­zie­hung der Rest­schuld­ver­si­che­rungs­kos­ten in den effek­ti­ven Jah­res­zins­satz des Dar­le­hens schon dann vor­sieht, wenn der Kre­dit ohne ihren Abschluss nur zu ande­ren Kon­di­tio­nen gewährt wor­den wäre [35]. Bei die­ser Vor­schrift, die erst mit Wir­kung vom 11.06.2010 in Kraft getre­ten ist, han­delt es sich aber kei­nes­wegs ledig­lich um eine „Klar­stel­lung“, son­dern nach der aus­drück­li­chen Geset­zes­be­grün­dung um eine Ände­rung der bis­he­ri­gen Rechts­la­ge [36]. Auf die­se neue Rechts­la­ge kann sich der Klä­ger im Streit­fall nicht beru­fen, da die Über­gangs­vor­schrift des Art. 229 § 22 Abs. 2 EGBGB für die über Art. 247 § 6 Abs. 1, § 3 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 2 Satz 3 EGBGB auf § 6 PAngV ver­wei­sen­de Norm des § 492 Abs. 2 BGB nF klar­stellt, dass eine Anwen­dung der Neu­re­ge­lung auf Ver­brau­cher­kre­dit­ver­trä­ge, die – wie der hier zu beur­tei­len­de – vor dem 11.06.2010 ent­stan­den sind, nicht in Betracht kommt [37].

Auch einen Scha­dens­er­satz­an­spruch des Klä­gers aus dem Gesichts­punkt einer vor­ver­trag­li­chen Auf­klä­rungs­pflicht­ver­let­zung (§ 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2 BGB) ver­neint der Bun­des­ge­richts­hof.

Unge­ach­tet der Fra­ge, ob und unter wel­chen Umstän­den vor­lie­gend eine Pflicht der Beklag­ten als kre­dit­ge­ben­der Bank in Betracht kommt, unauf­ge­for­dert über die für die Ver­mitt­lung der Rest­schuld­ver­si­che­rung ver­ein­nahm­te Innen­pro­vi­si­on, die ver­meint­li­chen Nach­tei­le der gewähl­ten Ver­si­che­rungs­art im Ver­gleich zu einer rei­nen Risi­ko­le­bens­ver­si­che­rung oder den – nach Behaup­tung des Klä­gers (Dar­lehns­neh­mers) – unzu­rei­chen­den Ver­si­che­rungs­um­fang der Rest­schuld­ver­si­che­rung auf­zu­klä­ren, wür­de eine ent­spre­chen­de Auf­klä­rungs­pflicht­ver­let­zung der beklag­ten Bank jeden­falls nicht den vom Dar­lehns­neh­mer gel­tend gemach­ten Anspruch auf Rück­ab­wick­lung des Kre­dit­ver­tra­ges recht­fer­ti­gen, son­dern wegen des beschränk­ten Schutz­zwecks einer auf die Ver­si­che­rungs­leis­tung bezo­ge­nen Auf­klä­rungs­pflicht­ver­let­zung der beklag­ten Bank nur den Ersatz der durch die abge­schlos­se­ne Rest­schuld­ver­si­che­rung ent­stan­de­nen Mehr­kos­ten [38]. Die­se hat der Klä­ger nicht sub­stan­ti­iert dar­ge­tan. Soweit er gel­tend macht, die Dar­le­hens­neh­mer hät­ten bei gehö­ri­ger Auf­klä­rung vom Abschluss einer Rest­schuld­ver­si­che­rung abge­se­hen, fehlt es auch inso­weit an ord­nungs­ge­mä­ßem Vor­trag zu den ent­stan­de­nen Mehr­kos­ten; dar­über hin­aus steht die­ses Vor­brin­gen im Wider­spruch zu der nicht ange­grif­fe­nen Fest­stel­lung des Beru­fungs­ge­richts, die Dar­le­hens­neh­mer hät­ten nach dem Vor­trag des Klä­gers bei rich­ti­ger Bera­tung eine Risi­ko­le­bens­ver­si­che­rung abge­schlos­sen. Dass die Dar­le­hens­neh­mer den Dar­le­hens­ver­trag bei Auf­klä­rung über die von der Beklag­ten ver­ein­nahm­te Innen­pro­vi­si­on, die ver­meint­li­chen Nach­tei­le der gewähl­ten Ver­si­che­rungs­art oder den angeb­lich unzu­rei­chen­den Ver­si­che­rungs­um­fang über­haupt nicht geschlos­sen hät­ten, macht der Klä­ger nicht (mehr) gel­tend. Einem dar­auf zu stüt­zen­den Scha­dens­er­satz­an­spruch stün­de im Streit­fall auch bereits der Umstand ent­ge­gen, dass die Dar­le­hens­neh­mer dann jeden­falls den Kapi­tal­dienst des abge­lös­ten (älte­ren) Dar­le­hens hät­ten tra­gen müs­sen. Das lie­fe im Rah­men der scha­dens­recht­lich ver­an­lass­ten Dif­fe­renz­be­trach­tung eben­falls auf eine Mehr­kos­ten­be­rech­nung hin­aus [39], an der es fehlt.

Auf die Fra­ge, ob sich aus der BGH-Rrecht­spre­chung zu den Auf­klä­rungs­pflich­ten einer anla­ge­be­ra­tend täti­gen Bank über Innen­pro­vi­sio­nen und von ihr ver­ein­nahm­te Rück­ver­gü­tun­gen [40] auch in Fäl­len der vor­lie­gen­den Art eine Auf­klä­rungs­pflicht der Bank ergibt, kommt es danach nicht an. Aller­dings ist die­se Recht­spre­chung nach Ansicht des Bun­des­ge­richts­hofs aber auch nicht auf einen Sach­ver­halt wie den vor­lie­gen­den über­trag­bar. Sie gilt nur in Fäl­len einer Kapi­tal­an­la­ge­be­ra­tung durch die Bank. Im Streit­fall fehlt es aber nach den aus Rechts­grün­den nicht zu bean­stan­den­den Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts bereits an einem Bera­tungs­ver­trag und dar­über hin­aus auch an einer Kapi­tal­an­la­ge­be­ra­tung.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 29. Novem­ber 2011 – XI ZR 220/​10

  1. vgl. BGH, Urtei­le vom 13.03.1990 – XI ZR 252/​89, BGHZ 110, 336, 340, vom 11.01.1995 – VIII ZR 82/​94, BGHZ 128, 255, 266, vom 20.02.1990 – XI ZR 195/​88, WM 1990, 534 f., vom 11.12.1990 – XI ZR 24/​90, WM 1991, 271, 272 und vom 04.05.1993 – XI ZR 9/​93, WM 1993, 1324, 1325, jeweils mwN[]
  2. vgl. BGH, Urtei­le vom 20.02.1990 – XI ZR 195/​88, WM 1990, 534, 535; und vom 11.12.1990 – XI ZR 24/​90, WM 1991, 271, 272, jeweils mwN[]
  3. BGH, Urtei­le vom 08.07.1982 – III ZR 60/​81, WM 1982, 921, 922 f., vom 15.01.1987 – III ZR 217/​85, BGHZ 99, 333, 336, vom 24.03.1988 III ZR 24/​87, WM 1988, 647, 648 f., vom 07.12.1989 – III ZR 276/​88, WM 1990, 136 und vom 30.05.1990 – IV ZR 22/​89, WM 1990, 1236 f.[]
  4. BGH, Urtei­le vom 20.02.1990 – XI ZR 195/​88, WM 1990, 534, vom 11.12.1990 – XI ZR 69/​90, WM 1991, 216, 217 und vom 04.05.1993 – XI ZR 9/​93, WM 1993, 1324, 1325[]
  5. BGH, Urtei­le vom 12.03.1981 – III ZR 92/​79, BGHZ 80, 153, 168 und vom 24.03.1988 – III ZR 24/​87, WM 1988, 647, 648 mwN[]
  6. BGH, Urteil vom 12.03.1981 – III ZR 92/​79, BGHZ 80, 153, 168[]
  7. vgl. BGH, Urtei­le vom 12.03.1981 – III ZR 92/​79, BGHZ 80, 153, 169 f., vom 15.01.1987 – III ZR 217/​85, BGHZ 99, 333, 336 und vom 08.07.1982 – III ZR 60/​81, WM 1982, 921, 922[]
  8. BGH, Urtei­le vom 15.01.1987 – III ZR 217/​85, BGHZ 99, 333, 336, vom 08.07.1982 – III ZR 60/​81, WM 1982, 921, 923 und vom 24.03.1988 – III ZR 24/​87, WM 1988, 647, 648; OLG Zwei­brü­cken, Urteil vom 10.05.2010 – 7 U 84/​09[]
  9. BGH, aaO[]
  10. vgl. BGH, Urteil vom 24.03.1988 – III ZR 24/​87, WM 1988, 647, 648 f. mwN[]
  11. BGH, Urtei­le vom 08.07.1982 – III ZR 60/​81, WM 1982, 921, 923 und vom 24.03.1988 – III ZR 24/​87, WM 1988, 647, 648 f.[]
  12. vgl. BGH, Urteil vom 08.07.1982 – III ZR 60/​81, WM 1982, 921, 922[]
  13. vgl. Knops, VersR 2006, 1455, 1456 Fn. 14; Metz, BKR 2007, 401, 402; Reif­ner, NJW 1988, 1948, 1950 f.; ders., Hand­buch des Kre­dit­rechts, § 20 Rn. 61 ff.[]
  14. Münch­Komm-BGB/Arm­brüs­ter, 6. Aufl., § 138 Rn. 119; Artz in Hand­buch zum deut­schen und euro­päi­schen Bank­recht, 2. Aufl., § 32 Rn. 10; Münch­Komm-BGB/­Ber­ger, 5. Aufl., § 488 Rn. 107; Bülow, Sit­ten­wid­ri­ger Kon­su­men­ten­kre­dit, 3. Aufl., Rn. 77 f., 82; Pamp in Schimansky/​Bunte/​Lwowski, Bank­rechts­Hand­buch, 4. Aufl., § 82 Rn.20; Soergel/​Hefermehl, BGB, 13. Aufl., § 138 Rn. 90; Nass­all in juris­PK-BGB, 5. Aufl.2010, § 138 Rn. 281; Staudinger/​Sack, BGB, Neubearb.2003, § 138 Rn. 183; Schmidt, BKR 2009, 119, 121; Schnei­der in Prölss/​Martin, Ver­si­che­rungs­ver­trags­ge­setz, 28. Aufl., Vor­be­mer­kung zu den §§ 150171, Rn. 25; vgl. auch Völ­ker in HarteBavendamm/​HenningBodewig, UWG, 2. Aufl., § 6 PAngV Rn.20; jeweils mwN; aA PWW/​Ahrens, BGB, 6. Aufl., § 138 Rn. 125 sowie ins­be­son­de­re Reif­ner, NJW 1988, 1948, 1950 f.; ders., WM 2008, 2329, 2339; ders., BKR 2009, 51, 55 ff.[]
  15. BGH, Urteil vom 15.12.2009 – XI ZR 45/​09, BGHZ 184, 1 Rn.20 f.[]
  16. BGH, Urteil vom 15.12.2009 – XI ZR 45/​09, BGHZ 184, 1 Rn.20 f., 25[]
  17. eben­so OLG Stutt­gart, Urteil vom 21.12.2009 – 6 U 110/​09[]
  18. vgl. für den Aus­nah­me­fall, in wel­chem die Kre­dit- und Bear­bei­tungs­ge­büh­ren für die Rest­schuld­ver­si­che­rung nach einem höhe­ren Pro­zent­satz als die des Haupt­kre­dits berech­net wer­den, BGH, Urteil vom 03.12.1987 – III ZR 103/​86, WM 1988, 184, 187[]
  19. BGH, Urtei­le vom 24.03.1988 – III ZR 24/​87, WM 1988, 647, 649, vom 13.07.1989 – III ZR 78/​88, NJW-RR 1989, 1321, 1322, vom 07.12.1989 – III ZR 276/​88, WM 1990, 136 und vom 30.05.1990 – IV ZR 22/​89, WM 1990, 1236[]
  20. vgl. Pamp in Schimansky/​Bunte/​Lwowski, Bank­rechts­Hand­buch, 4. Aufl., § 82 Rn.20; Reif­ner, WM 2008, 2329, 2333[]
  21. vgl. bereits OLG Mün­chen, NJW 1977, 152; OLG Nürn­berg, MDR 1979, 755[]
  22. vgl. BGH, Urteil vom 12.03.2003 – IV ZR 278/​01, BGHZ 154, 154, 159 mwN[]
  23. BGH, Urteil vom 12.03.1981 – III ZR 92/​79, BGHZ 80, 153, 156[]
  24. vgl. Metz, BKR 2007, 401, 402[]
  25. vgl. zu ent­spre­chen­dem Vor­trag OLG Hamm, VuR 2008, 104, 105[]
  26. Metz, BKR 2007, 401, 402[]
  27. vgl. zu der Ver­gleichs­kon­stel­la­ti­on von Rest­schuld­ver­si­che­run­gen und Kapi­tal­le­bens­ver­si­che­run­gen im Zusam­men­hang mit einem Fest­kre­dit BGH, Urteil vom 03.04.1990 – XI ZR 261/​89, BGHZ 111, 117, 122 f.[]
  28. vgl. BGH, Urteil vom 18.01.2005 – XI ZR 17/​04, BGHZ 162, 20, 24 f.[]
  29. vgl. dazu mit unter­schied­li­chen Auf­fas­sun­gen OLG Hamm, VuR 2008, 104, 105; OLG Olden­burg, WM 2009, 796, 799; OLG Stutt­gart, Urteil vom 21.12.2009 – 6 U 110/​09; LG Bonn, BKR 2008, 78, 79 f.; Münch­Komm-BGB/Arm­brüs­ter, 6. Aufl., § 138 Rn. 146; Bülow/​Artz, Ver­brau­cher­kre­dit­recht, 7. Aufl., § 492 Rn. 104b Fn. 154; Cana­ris, AcP 200 (2000), 273, 302; Pamp in Schimansky/​Bunte/​Lwowski, Bank­rechts-Hand­buch, 4. Aufl., § 82 Rn.20; Reif­ner, WM 2008, 2329, 2334 ff.; ders., BKR 2009, 51, 55 f.; Schmidt, BKR 2009, 119, 121[]
  30. vgl. Palandt/​Ellenberger, BGB, 70. Aufl., § 138 Rn. 28[]
  31. vgl. BGH, Urteil vom 05.11.1987 – III ZR 98/​86, WM 1988, 181, 182 f.[]
  32. BGH, Urteil vom 03.12.1987 – III ZR 103/​86, WM 1988, 184, 187[]
  33. vgl. zum Mei­nungs­stand OLG Olden­burg, WM 2009, 796, 798; LG Bonn, BKR 2008, 78, 79; Knops, VersR 2006, 1455, 1456 f.; Metz, BKR 2007, 401, 405; Reif­ner in Hand­buch zum deut­schen und euro­päi­schen Bank­recht, 2. Aufl., § 15 Rn. 164 ff.; ders., WM 2008, 2329, 2335 f.; Sos­nitza in Piper/​Ohly/​Sosnitza, UWG, 5. Aufl., PAngV, § 6 Rn. 9; Völ­ker, Preis­an­ga­ben­recht, 2. Aufl., PAngV § 6 Rn. 72[]
  34. BGBl. I S. 2355[]
  35. vgl. BT-Drucks. 16/​11643, S. 141 f.[]
  36. BT-Drucks. 16/​11643, S. 142; Ady/​Paetz, WM 2009, 1061, 1068; Köh­ler in Köhler/​Bornkamm, UWG, 29. Aufl., PAngV § 6 Rn. 22; Mül­ler­Christ­mann in Nob­be, Kom­men­tar zum Kre­dit­recht, § 492 BGB Rn. 24[]
  37. vgl. Palandt/​Sprau, BGB, 70. Aufl., EGBGB Art. 229 § 22 Rn. 3; Münch­Komm-BGB/­Schürn­brand, 5. Aufl., EGBGB Art. 229 § 22 Rn. 12 f.[]
  38. st.Rspr.; vgl. BGH, Urtei­le vom 03.04.1990 – XI ZR 261/​89, BGHZ 111, 117, 124, vom 03.12.1991 – XI ZR 300/​90, BGHZ 116, 209, 212, vom 20.05.2003 – XI ZR 248/​02, WM 2003, 1370, 1373, vom 16.05.2006 – XI ZR 6/​04, BGHZ 168, 1 Rn. 49 und vom 20.03.2007 – XI ZR 414/​04, WM 2007, 876 Rn. 42; vgl. auch OLG Olden­burg, WM 2009, 796, 800; Metz, BKR 2007, 401, 403; Mülbert/​Wilhelm, WM 2009, 2241, 2253[]
  39. vgl. BGH, Urteil vom 11.12.1990 – XI ZR 24/​90, WM 1991, 271, 273[]
  40. BGH, Urtei­le vom 19.12.2006 – XI ZR 56/​05, BGHZ 170, 226 Rn. 22 f., vom 25.09.2007 – XI ZR 320/​06, BKR 2008, 199 Rn. 11 ff. und vom 27.10.2009 – XI ZR 338/​08, WM 2009, 2306 Rn. 31 sowie BGH, Beschlüs­se vom 20.01.2009 – XI ZR 510/​07, WM 2009, 405 Rn. 12 f., vom 29.06.2010 – XI ZR 308/​09, WM 2010, 1694 Rn. 5 ff. und vom 09.03.2011 – XI ZR 191/​10, WM 2011, 925 Rn. 22 ff., jeweils mwN[]