Die Haf­tung des Anla­ge­be­ra­ters – und die Vor­tei­le aus einer zwei­ten Kapi­tal­an­la­ge

Jeden­falls wenn der Anle­ger auf der Grund­la­ge eines ein­heit­li­chen Bera­tungs­ge­sprächs zwei ver­schie­de­ne, ihrer Struk­tur nach aber gleich­ar­ti­ge Anla­ge­mo­del­le gezeich­net und dabei eine auf dem­sel­ben Bera­tungs­feh­ler beru­hen­de ein­heit­li­che Anla­ge­ent­schei­dung getrof­fen hat, muss er sich, sofern er eines der bei­den Geschäf­te im Wege des Scha­dens­er­sat­zes rück­ab­wi­ckeln will etwa weil sich ein Geschäft posi­tiv und das ande­re nega­tiv ent­wi­ckelt hat , auf den Zeich­nungs­scha­den aus dem ver­lust­brin­gen­den Geschäft die Gewin­ne aus dem posi­tiv ver­lau­fe­nen Geschäft anrech­nen las­sen.

Die Haf­tung des Anla­ge­be­ra­ters – und die Vor­tei­le aus einer zwei­ten Kapi­tal­an­la­ge

Ob auf den infol­ge einer feh­ler­haf­ten Anla­ge­be­ra­tung ent­stan­de­nen Scha­den Gewin­ne aus ande­ren posi­tiv ver­lau­fe­nen Anla­ge­ge­schäf­ten ange­rech­net wer­den kön­nen, wird regel­mä­ßig unter dem Aspekt der Vor­teils­aus­glei­chung erör­tert.

Nach deren Grund­sät­zen sind dem Geschä­dig­ten die­je­ni­gen Vor­tei­le anzu­rech­nen, die ihm in adäqua­tem Zusam­men­hang mit dem Scha­dens­er­eig­nis zuflie­ßen 1. Die vor­teil­haf­ten Umstän­de müs­sen mit dem schä­di­gen­den Ereig­nis in einem qua­li­fi­zier­ten Zusam­men­hang ste­hen. Zu berück­sich­ti­gen ist fer­ner, ob eine Anrech­nung dem Sinn und Zweck des Scha­dens­er­sat­zes ent­spricht und weder der Geschä­dig­te unzu­mut­bar belas­tet noch der Schä­di­ger unbil­lig ent­las­tet wird 2.

Die Anrech­nung von Ren­di­ten aus einem ande­ren Invest­ment auf den gel­tend gemach­ten Scha­den wird nicht ein­heit­lich beur­teilt.

Es wird ver­tre­ten, dass dann, wenn eine Kapi­tal­an­la­ge aus unter­schied­li­chen selb­stän­di­gen Anla­ge­for­men besteht, eine Anrech­nung von Vor­tei­len (Erträ­gen) aus einer ande­ren Anla­ge nicht vor­zu­neh­men ist 3. Ande­res soll jedoch gel­ten, wenn meh­re­re Anla­gen unselb­stän­di­ge Tei­le eines ein­heit­li­chen Anla­ge­kon­zepts oder Anla­ge­vor­schlags sind 4.

Nach ande­rer Auf­fas­sung kommt eine Anrech­nung in Betracht, wenn es um Anla­ge­pro­duk­te geht, bei denen gleich­ar­ti­ge Auf­klä­rungs­pflicht­ver­let­zun­gen betrof­fen sind, das heißt wenn eine ord­nungs­ge­mä­ße Auf­klä­rung über das Ver­lust­ge­schäft zugleich eine sol­che über das gewinn­brin­gen­de Geschäft beinhal­tet hät­te 5.

Für den Bereich der Finanz­ter­min­ge­schäf­te wird über­dies ver­tre­ten, für die Fra­ge der Vor­teils­an­rech­nung sei die "Feh­ler­iden­ti­tät" im Sin­ne einer ech­ten Iden­ti­tät des Feh­lers im onto­lo­gi­schen Sinn maß­geb­lich. Beruh­ten die ver­lust­rei­chen und gewinn­brin­gen­den Geschäf­te hin­ge­gen auf einer Mehr­zahl wesens­glei­cher Bera­tungs­feh­ler, rei­che dies für eine Vor­teils­an­rech­nung nicht aus 6.

In der ober­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung ist die Fra­ge der Vor­teils­an­rech­nung bei Kapi­tal­an­la­ge­ge­schäf­ten vor allem bei gege­be­nen­falls durch einen Rah­men­ver­trag mit­ein­an­der ver­bun­de­nen Ver­trä­gen über Swap-Geschäf­te dis­ku­tiert und unter­schied­lich beant­wor­tet wor­den. Das Ober­lan­des­ge­richt Koblenz hat im Fal­le zu ver­schie­de­nen Zei­ten getä­tig­ter Swap-Geschäf­te die Anrech­nung von Vor­tei­len aus posi­tiv ver­lau­fe­nen Geschäf­ten abge­lehnt 7, wohin­ge­gen das Ober­lan­des­ge­richt Mün­chen eine ande­re Auf­fas­sung ver­tre­ten hat 8, wobei dort aller­dings die Beson­der­heit bestand, dass der Rah­men­ver­trag aus­drück­lich vor­sah, dass die Ein­zel­ab­schlüs­se unter­ein­an­der einen ein­heit­li­chen Ver­trag bil­de­ten.

In der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ist über die Anrech­nung von Vor­tei­len aus gewinn­brin­gend ver­lau­fe­nen Inves­ti­tio­nen auf Ver­lus­te, die durch pflicht­wid­ri­ge Anla­ge­be­ra­tun­gen bezie­hungs­wei­se dar­auf beru­hen­de ent­schei­dun­gen ver­ur­sacht wur­den, jeweils in Abhän­gig­keit von den Beson­der­hei­ten der zu beur­tei­len­den Fall­ge­stal­tun­gen ent­schie­den wor­den.

Der XI. Zivil­se­nat des Bun­des­ge­richts­hofs hat sich im Zusam­men­hang mit der Anfech­tung von über ein Giro­kon­to abge­wi­ckel­ten Devi­sen­op­ti­ons­ge­schäf­ten 9 und der Ver­let­zung von Auf­klä­rungs­pflich­ten bei dem Abschluss von Swap-Geschäf­ten 10 zu der Fra­ge der Vor­teils­aus­glei­chung geäu­ßert. Die Gleich­för­mig­keit einer mög­li­chen (Auf­klä­rungs-)Pflicht­ver­let­zung füh­re nicht dazu, dass ver­schie­de­ne selb­stän­di­ge Scha­dens­er­eig­nis­se zu einem ein­zi­gen Scha­dens­er­eig­nis ver­bun­den wür­den 11. Sei Scha­den­er­eig­nis eine Bera­tungs­pflicht­ver­let­zung anläss­lich des Abschlus­ses kon­kre­ter Swap-Geschäf­te, könn­ten Vor­tei­le, die aus zu ande­ren Zei­ten geschlos­se­nen Swap-Ver­trä­gen auf­grund einer geson­der­ten Bera­tung resul­tier­ten, man­gels Näm­lich­keit des Scha­dens­er­eig­nis­ses im Zuge der Vor­teils­aus­glei­chung kei­ne Berück­sich­ti­gung fin­den 12. Die Anrech­nung eines Vor­teils aus der Ablö­sung eines ungüns­ti­gen Zins-Swap-Ver­trags hat der XI. Zivil­se­nat hin­ge­gen bejaht, wenn der geschä­dig­te Anle­ger auf­grund eines auf einem Bera­tungs­feh­ler beru­hen­den Wil­lens­ent­schlus­ses zugleich mit dem Abschluss eines (neu­en) Zins­satz-Swap-Ver­trags und wegen des­sel­ben einen ande­ren frü­her abge­schlos­se­nen, ihm nach­tei­li­gen Zins-Swap-Ver­trag ablöst, sofern nicht schon der Abschluss die­ses frü­he­ren Ver­trags auf einer pflicht­wid­ri­gen Wil­lens­be­ein­flus­sung des Anle­gers beruh­te 13.

Der II. Zivil­se­nat des Bun­des­ge­richts­hofs hat eine Anrech­nung von Vor­tei­len auf Ver­lus­te aus einer Rei­he von gleich­ar­ti­gen unzu­läs­si­gen Spe­ku­la­ti­ons­ge­schäf­ten, die die im dor­ti­gen Ver­fah­ren von einer Gesell­schaft ver­klag­ten Ver­tre­ter eines ihrer Orga­ne pflicht­wid­rig abge­schlos­sen hat­ten, vor­ge­nom­men 14. Dies hat er damit begrün­det, dass zwar die Vor­und die Nach­tei­le auf unter­schied­li­chen haf­tungs­be­grün­den­den Ereig­nis­sen beruh­ten, wes­halb kein unmit­tel­ba­rer Kau­sal­zu­sam­men­hang zwi­schen den Ver­lust­ge­schäf­ten und den Geschäf­ten mit Gewinn bestehe. Das Gebot der Vor­teils­aus­glei­chung erge­be sich aber unter ande­rem aus dem Berei­che­rungs­ver­bot. Die Gesell­schaft sol­le sich nicht auf­grund eines Feh­lers des Organ­mit­glieds auf des­sen Kos­ten berei­chern. Die Gesell­schaft ver­hiel­te sich treu­wid­rig und wider­sprüch­lich, wenn sie das Organ­mit­glied für einen Feh­ler ersatz­pflich­tig mache, aber die Vor­tei­le behal­te, wenn es den glei­chen Feh­ler erneut bege­he und aus die­sem ein Gewinn erwach­se. Eine sol­che Anrech­nung von Gewin­nen und Ver­lus­ten belas­te die Gesell­schaft nicht unzu­mut­bar und begüns­ti­ge das Organ nicht unbil­lig. Sie ent­spre­che auch der gesetz­li­chen Wer­tung für einen unbe­rech­tig­ten Geschäfts­füh­rer, der ohne Auf­trag han­de­le 15.

Unge­ach­tet des­sen, ob die Grund­sät­ze der Vor­teils­an­rech­nung in der vor­lie­gen­den Fall­ge­stal­tung unmit­tel­bar oder mit Blick auf die unter­schied­li­chen Ent­ste­hungs­zeit­punk­te von Scha­den und Vor­teil bei den bei­den Anla­ge­ge­schäf­ten (Scha­dens­ein­tritt zum Zeit­punkt der Zeich­nung des nega­tiv ver­lau­fen­den Fonds einer­seits und Vor­teils­ent­ste­hung wäh­rend der Geschäfts­tä­tig­keit der lukra­ti­ven Fonds­ge­sell­schaft ande­rer­seits) nur ent­spre­chend Anwen­dung fin­den kön­nen, erfor­dert die Betrach­tung aller im hier zu beur­tei­len­den Ein­zel­fall maß­geb­li­chen Umstän­de eine Ver­rech­nung der mit dem kana­di­schen Immo­bi­li­en­fonds erziel­ten Gewin­ne auf den vom Anle­ger durch die Zeich­nung des nie­der­län­di­schen Immo­bi­li­en­fonds erlit­te­nen Ver­lust.

Dabei fällt im hier vom III. Zivil­se­nat des Bun­des­ge­richts­hofs ent­schie­de­nen Fall vor allem ins Gewicht, dass bei­de Immo­bi­li­en­fonds Gegen­stand eines ein­heit­li­chen Bera­tungs­ge­sprächs waren, dem wie­der­um ein umfas­sen­der Vor­schlag des Bera­ters zur Neu­ord­nung des Ver­mö­gens des Anle­gers (soge­nann­te "Asset Allo­ca­ti­on", Anla­ge K 1) zugrun­de lag. Bei­de Anla­ge­ent­schei­dun­gen wur­den durch das Bera­tungs­ge­spräch mit­ein­an­der "ver­klam­mert". Inso­weit stell­ten sich die ihrer Struk­tur nach gleich­ar­ti­gen und in ihren Risi­ken ver­gleich­ba­ren Invest­ments letzt­lich als "Paket" dar. Im Ergeb­nis hat der Anle­ger eine aus meh­re­ren Kom­po­nen­ten bestehen­de ein­heit­li­che Anla­ge­ent­schei­dung getrof­fen, auch wenn die Anla­gen für sich betrach­tet nicht von­ein­an­der abhin­gen und die Betei­li­gungs­er­klä­run­gen sepa­rat unter­zeich­net wur­den. Hin­zu kommt, dass der Anla­ge­be­ra­ter bei dem Bera­tungs­ge­spräch eine bei­de Anla­gen glei­cher­ma­ßen betref­fen­de Auf­klä­rungs­pflicht­ver­let­zung began­gen hat. Das Beru­fungs­ge­richt hat inso­weit die Fest­stel­lung getrof­fen, dass der Bera­ter R. den Anle­ger in Bezug auf die Betei­li­gung an der Immo­bi­li­en­fonds P. GmbH & Co. KG unter ande­rem nicht über das auf­klä­rungs­pflich­ti­ge Risi­ko des Wie­der­auf­le­bens der Kom­man­di­tis­ten­haf­tung gemäß § 172 Abs. 4 HGB infor­mier­te. Nach dem Sach­vor­trag des Anle­gers wies der kana­di­sche Immo­bi­li­en­fonds gleich­ar­ti­ge Risi­ken auf, über die eine Auf­klä­rung eben­so wenig erfolg­te. Es muss daher das Anle­ger­vor­brin­gen als zutref­fend unter­stellt davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass bei­de Anla­ge­ent­schei­dun­gen auf dem­sel­ben inhalt­lich iden­ti­schen Bera­tungs­feh­ler beruh­ten. Dies wird eben­so wie die Ein­heit­lich­keit der Anla­ge­ent­schei­dung dadurch bestä­tigt, dass der Anle­ger selbst vor­ge­tra­gen hat, er hät­te bei zutref­fen­der Auf­klä­rung bei­de Fonds nicht gezeich­net.

Jeden­falls aus der Kumu­la­ti­on der auf­ge­zeig­ten Umstän­de die­sel­be Bera­tungs­si­tua­ti­on, umfas­sen­des Anla­ge­kon­zept, gleich­ar­ti­ge Kapi­tal­markt­pro­duk­te, Iden­ti­tät des Auf­klä­rungs­feh­lers und Gesamt­ent­schei­dung des Anle­gers über die Ein­ge­hung der Anla­gen ergibt sich, dass auch die Rück­ab­wick­lung der bei­den zeit­gleich abge­schlos­se­nen Geschäf­te nicht getrennt von­ein­an­der erfol­gen darf. Bei einer wer­ten­den Betrach­tung muss daher die Ent­wick­lung, die bei­de Fonds genom­men haben, im Sin­ne einer Gesamt­sal­die­rung in die Scha­dens­be­rech­nung ein­be­zo­gen wer­den.

Inso­weit unter­schei­det sich die vor­lie­gen­de Fall­ge­stal­tung maß­geb­lich von der­je­ni­gen, über die der XI. Zivil­se­nat des Bun­des­ge­richts­hofs im Zusam­men­hang mit ver­schie­de­nen Swap-Geschäf­ten zu ent­schei­den hat­te. Jener hat zwar eine Anrech­nung von Vor­tei­len aus ande­ren Geschäfts­ab­schlüs­sen auf den dort gel­tend gemach­ten Scha­den allein wegen der Gleich­för­mig­keit der Pflicht­ver­let­zung und der Gleich­ar­tig­keit der Geschäf­te ver­neint 16. Anders als hier waren die im Ergeb­nis gleich­ar­ti­gen Anla­ge­ent­schei­dun­gen aber zeit­lich gestaf­felt, auf­grund jeweils neu­er Bera­tungs­si­tua­tio­nen und damit klar von­ein­an­der abge­grenzt getrof­fen wor­den.

Durch eine Anrech­nung der Gewin­ne aus der gleich­zei­tig gezeich­ne­ten Betei­li­gung wird die Bank als Schä­di­ge­rin auch nicht unbil­lig ent­las­tet. Die Ent­schei­dung des Anle­gers, bei­de Anla­gen zu täti­gen, beruh­te auf der­sel­ben Bera­tung, die ihm im Ergeb­nis auf­grund der posi­ti­ven Ent­wick­lung des kana­di­schen Fonds teil­wei­se zugu­te­kam. In dem Umstand, dass sich ein ein­heit­li­cher Feh­ler in einem ein­heit­li­chen Bera­tungs­ge­spräch unter­schied­lich auf meh­re­re Anla­ge­ent­schei­dun­gen aus­wir­ken kann, kann ent­ge­gen der Ansicht des Anle­gers grund­sätz­lich auch kein Anreiz zur Falsch­be­ra­tung lie­gen. Ob dies anders zu bewer­ten wäre, wenn sich Anhalts­punk­te für ein geziel­tes Vor­ge­hen des Bera­ters erge­ben, durch die Art und Wei­se der Gestal­tung des Bera­tungs­vor­gangs trotz eines Auf­klä­rungs­feh­lers einer etwai­gen Haf­tung zu ent­ge­hen, braucht vor­lie­gend nicht ent­schie­den zu wer­den. Dem Sach­vor­trag las­sen sich im hier ent­schie­de­nen Fall ent­spre­chen­de Hin­wei­se nicht ent­neh­men.

Die vom Anle­ger­ver­tre­ter im Ver­hand­lungs­ter­min im Hin­blick auf die Viel­zahl denk­ba­rer Fall­ge­stal­tun­gen geäu­ßer­ten Beden­ken, hat der Bun­des­ge­richts­hof in sei­ne Über­le­gun­gen ein­be­zo­gen, sie jedoch nicht für durch­grei­fend erach­tet. Gera­de der inso­weit vom Anle­ger Revi­si­on her­an­ge­zo­ge­ne, aus Art. 3 Abs. 1 GG fol­gen­de Gleich­heits­grund­satz gebie­tet es viel­mehr, wesent­lich unter­schied­li­che Sach­ver­halts­kon­stel­la­tio­nen ihrer Ungleich­heit ent­spre­chend unter­schied­lich zu behan­deln 17, wobei die Wür­di­gung der tat­säch­li­chen Umstän­de weit­ge­hend die Domä­ne des Tatrich­ters ist.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 18. Okto­ber 2018 – III ZR 497/​16

  1. z.B. BGH, Urteil vom 17.07.2014 III ZR 226/​13, BeckRS 2014, 15367, Rn. 23; BGH, Urtei­le vom 16.01.1990 VI ZR 170/​89, NJW 1990, 1360; und vom 15.11.1967 VIII ZR 150/​65, BGHZ 49, 56, 61 f.[]
  2. BGH, Urtei­le vom 17.07.2014 aaO; vom 15.07.2010 III ZR 336/​08, BGHZ 186, 205 Rn. 35; vom 17.11.2005 III ZR 350/​04, NJW 2006, 499 Rn. 7; vom 21.12 1989 III ZR 118/​88, BGHZ 109, 380, 392; und vom 02.10.1986 III ZR 93/​85, VersR 1987, 256[]
  3. Hey­mann, HGB, 2. Aufl., Rn. III/​34; Welter/​Lang/​Balzer, Hand­buch der Infor­ma­ti­ons­pflich­ten im Bank­ver­kehr, Rn.07.84; Hellner/​Steuer, Bank­recht und Bank­rechts­pra­xis, Bd. 4, Rn. 7/​1340[]
  4. LG Traun­stein, BKR 2013, 479, 480; Hey­mann aaO; Welter/​Lang/​Belzer aaO, Hellner/​Steuer aaO; Edel­mann, in: Assmann/​Schütze, Hand­buch des Kapi­tal­an­la­ge­rechts, 4. Aufl., Rn. 133[]
  5. Allmendinger/​Tilp, Bör­sen­ter­mi­nund Dif­fe­renz­ge­schäf­te, Rn. 845; ähn­lich: OLG Düs­sel­dorf, ZIP 2003, 471, 472[]
  6. Jahn/​Reiner, in: Schimansky/​Bunte/​Lwowski, Bank­rechts­hand­buch, 5. Aufl., § 114 Rn. 49; Reiner/​Schacht, WuB I G 1.10.14, S. 415[]
  7. OLG Koblenz, Urteil vom 05.11.2015 – 8 U 1247/​14 65[]
  8. OLG Mün­chen, WM 2013, 369, 373[]
  9. BGH, Urtei­le vom 22.01.2013 XI ZR 471/​11, NJW-RR 2013, 948 Rn. 11, und XI ZR 472/​11 11[]
  10. BGH, Urtei­le vom 22.03.2016 XI ZR 425/​14, NJW 2016, 2949 Rn. 39 ff; und vom 28.04.2015 XI ZR 378/​13, BGHZ 205, 117 Rn. 84 ff[]
  11. BGH, Urtei­le vom 22.01.2013 jeweils aaO[]
  12. BGH, Urteil vom 28.04.2015 aaO Rn. 85; Urtei­le vom 22.01.2013 jeweils aaO[]
  13. BGH, Urteil vom 22.03.2016 aaO Rn. 44[]
  14. BGH, Urteil vom 15.01.2013 – II ZR 90/​11, NJW 2013, 1958 Rn. 26 f[]
  15. BGH, aaO Rn. 27 mwN[]
  16. BGH, Urteil vom 28.04.2015 aaO Rn. 85; ähn­lich: Urtei­le vom 22.01.2013 jeweils aaO[]
  17. st. Rspr. vgl. z.B. BVerfGE 3, 58, 135; BGH, Urteil vom 09.03.2016 IV ZR 9/​15, BGHZ 209, 201 Rn. 17[]