Markt­ver­hal­tens­re­ge­lun­gen für Zweck­be­trie­be

Steu­er­recht­li­che Vor­schrif­ten stel­len grund­sätz­lich kei­ne Markt­ver­hal­tens­re­ge­lun­gen dar. Dies gilt nach einer aktu­el­len Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs auch für die steu­er­li­chen Vor­schrif­ten über Zweck­be­trie­be gemein­nüt­zi­ger Kör­per­schaf­ten. Ihre Ver­let­zung kann auch nicht unter Zuhil­fe­nah­me des Vor­sprungs­ge­dan­kens als wett­be­werbs­recht­lich unlau­ter ange­se­hen wer­den.

Markt­ver­hal­tens­re­ge­lun­gen für Zweck­be­trie­be

Nach § 65 Nr. 3 AO liegt kein Zweck­be­trieb vor, wenn der wirt­schaft­li­che Geschäfts­be­trieb zu nicht begüns­tig­ten Betrie­ben der­sel­ben oder ähn­li­cher Art in grö­ße­rem Umfang in Wett­be­werb tritt, als es bei Erfül­lung der steu­er­be­güns­tig­ten Zwe­cke unver­meid­bar ist. Die­se Bestim­mung stellt kei­ne Markt­ver­hal­tens­re­ge­lung i.S. des § 4 Nr. 11 UWG dar. Es kann daher für die hier vor­zu­neh­men­de wett­be­werbs­recht­li­che Beur­tei­lung dahin­ste­hen, ob die frag­li­chen Kran­ken­fahr­ten des Beklag­ten zur Erfül­lung sei­ner gemein­nüt­zi­gen Tätig­keit erfor­der­lich waren und damit ein steu­er­be­güns­tig­ter Zweck­be­trieb im Sin­ne die­ser Vor­schrift vor­lag.

Nach § 4 Nr. 11 UWG han­delt unlau­ter, wer einer gesetz­li­chen Vor­schrift zuwi­der­han­delt, die auch dazu bestimmt ist, im Inter­es­se der Markt­teil­neh­mer das Markt­ver­hal­ten zu regeln. Die ver­letz­te Norm muss daher jeden­falls auch die Funk­ti­on haben, glei­che Vor­aus­set­zun­gen für die auf einem Markt täti­gen Wett­be­wer­ber zu schaf­fen [1]. Es reicht nicht aus, dass die Vor­schrift ein Ver­hal­ten betrifft, das dem Markt­ver­hal­ten vor­aus­ge­gan­gen ist oder ihm erst nach­folgt. Fällt der Geset­zes­ver­stoß nicht mit dem Markt­ver­hal­ten zusam­men, ist eine zumin­dest sekun­dä­re wett­be­werbs­be­zo­ge­ne Schutz­funk­ti­on der ver­letz­ten Norm erfor­der­lich [2]. Die Vor­schrift muss das Markt­ver­hal­ten außer­dem im Inter­es­se der Markt­teil­neh­mer regeln. Dem Inter­es­se der Mit­be­wer­ber dient eine Norm dann, wenn sie die Frei­heit ihrer wett­be­werb­li­chen Ent­fal­tung schützt [3].

Steu­er­recht­li­che Vor­schrif­ten stel­len grund­sätz­lich kei­ne Markt­ver­hal­tens­re­ge­lun­gen dar [4]. Ihr Zweck beschränkt sich im Nor­mal­fall dar­auf, die Finan­zie­rung des Gemein­we­sens zu ermög­li­chen. Steu­er­recht­li­che Vor­schrif­ten regeln inso­weit nicht das Markt­ver­hal­ten, son­dern ledig­lich das Ver­hält­nis zwi­schen dem Hoheits­trä­ger und dem Steu­er­pflich­ti­gen [5]. Sie bezwe­cken grund­sätz­lich auch nicht den Schutz der Inter­es­sen der Markt­teil­neh­mer. Für die Beur­tei­lung, ob ein Ver­stoß i.S. des § 4 Nr. 11 UWG vor­liegt, ist es daher uner­heb­lich, ob sich ein Unter­neh­mer durch das Hin­ter­zie­hen von Steu­ern einen Vor­sprung im Wett­be­werb ver­schafft [6]. Eben­so kann das Nicht­er­he­ben einer Steu­er bei einem Mit­be­wer­ber regel­mä­ßig nicht als Wett­be­werbs­ver­stoß bean­stan­det wer­den [5].

Die Fra­ge, ob davon abwei­chend dem Zweck der Wirt­schafts­len­kung die­nen­de soge­nann­te Len­kungs­steu­ern Markt­ver­hal­tens­re­ge­lun­gen dar­stel­len, ist umstrit­ten. Dies wird zum Teil bejaht, wenn sie – wie zum Bei­spiel die gemäß Art. 1 des Geset­zes zur Ver­bes­se­rung des Schut­zes jun­ger Men­schen vor Gefah­ren des Alko­hol- und Tabak­kon­sums vom 23. Juli 2004 [7] erho­be­ne Son­der­steu­er auf alko­hol­hal­ti­ge Süß­ge­trän­ke (Alko­pops) – dem Schutz von Ver­brau­chern die­nen [8] oder – wie etwa das Tabak­steu­er­ge­setz – der Sache nach Preis­vor­schrif­ten dar­stel­len [9]. Als Markt­ver­hal­tens­re­ge­lun­gen wer­den in der Lite­ra­tur ver­ein­zelt auch Bestim­mun­gen ange­se­hen, die die gewerb­li­chen Betrie­be der öffent­li­chen Hand zum Schutz pri­va­ter Mit­be­wer­ber steu­er­lich wie die­se behan­deln [10].

Die im Streit­fall in Rede ste­hen­de Bestim­mung des § 65 Nr. 3 AO bezweckt zwar auch den Schutz der Inter­es­sen der Mit­be­wer­ber des durch die Steu­er­erleich­te­rung begüns­tig­ten Unter­neh­mens. Sie ist aber gleich­wohl kei­ne Markt­ver­hal­tens­re­ge­lung, weil sie nicht bezweckt, die Lau­ter­keit des Markt­ver­hal­tens der Steu­er­pflich­ti­gen zu gewähr­leis­ten.

Die Ein­be­zie­hung von Zweck­be­trie­ben in die Steu­er­ver­güns­ti­gun­gen für gemein­nüt­zi­ge Kör­per­schaf­ten stellt bei wirt­schaft­li­cher Betrach­tung eine Sub­ven­tio­nie­rung die­ser Betrie­be dar. Die Bestim­mung des § 65 Nr. 3 AO setzt dem Gren­zen. Unter­neh­men, die zu nicht begüns­tig­ten Unter­neh­men in grö­ße-rem Umfang als für die Erfül­lung ihrer steu­er­be­güns­tig­ten Zwe­cke unver­meid­bar in Wett­be­werb tre­ten, sol­len von den Steu­er­ver­güns­ti­gun­gen aus­ge­schlos-sen sein. Die­se Schran­ke dient nicht allein dem All­ge­mein­in­ter­es­se an der Erhö­hung des Steu­er­auf­kom­mens, son­dern auch dem Inter­es­se der steu­er­lich nicht begüns­tig­ten Kon­kur­renz­be­trie­be an einem steu­er­lich nicht mani­pu­lier­ten Wett­be­werb [11]. Sie ist Aus­druck der Wett­be­werbs­neu­tra­li­tät des Steu­er­rechts und hat dritt­schüt­zen­den Cha­rak­ter [12]. Mit­be­wer­bern kann aus § 65 Nr. 3 AO daher unter Umstän­den ein Anspruch gegen das Finanz­amt auf Besteue­rung eines zu Unrecht als Zweck­be­trieb behan­del­ten wirt­schaft­li­chen Geschäfts­be­triebs erwach­sen. Die­ser Anspruch kann im Wege der Kon­kur­ren­ten­kla­ge durch­ge­setzt wer­den [13].

Die Wett­be­werbs­be­zo­gen­heit einer Bestim­mung ist jedoch nicht gleich­zu­set­zen mit einer Markt­be­zo­gen­heit i.S. des § 4 Nr. 11 UWG. Eine Markt­be­zo­gen­heit im Sin­ne die­ser Bestim­mung liegt nur dann vor, wenn die Vor­schrift, gegen die der Wett­be­wer­ber bei sei­nem geschäft­li­chen Han­deln ver­stößt, eine auf die Lau­ter­keit des Wett­be­werbs bezo­ge­ne Schutz­funk­ti­on auf­weist [14]. Dar­an fehlt es etwa dann, wenn eine Vor­schrift ledig­lich bestimm­te Unter­neh­men von bestimm­ten Märk­ten fern­hal­ten oder die Rah­men­be­din­gun­gen des Wett­be­werbs fest­le­gen soll [15].

Die Vor­schrift des § 65 Nr. 3 AO soll ver­hin­dern, dass gemein­nüt­zi­ge Kör­per­schaf­ten auch dann Steu­er­ver­güns­ti­gun­gen erhal­ten, wenn sie außer­halb ihrer gemein­nüt­zi­gen Tätig­keit in Wett­be­werb mit gewerb­lich täti­gen Steu­er­pflich­ti­gen tre­ten, die die­se Steu­er­ver­güns­ti­gun­gen nicht bekom­men. Sie befasst sich daher mit dem Ziel­kon­flikt zwi­schen der grund­sätz­lich gebo­te­nen Wett­be­werbs­neu­tra­li­tät der Besteue­rung und der För­de­rung ideel­ler Zwe­cke [16] und dient inso­weit dem von staat­li­chen Sub­ven­tio­nen unbe­ein­fluss­ten frei­en Wett­be­werb. Zur Errei­chung die­ses Ziels erlegt sie den von ihr betrof­fe­nen Steu­er­pflich­ti­gen jedoch kei­ne Pflich­ten auf, die die­se bei ihrem Markt­auf­tritt zu erfül­len haben. Ins­be­son­de­re bestimmt sie nicht, dass der Beklag­te sei­ne Beför­de­rungs­leis­tun­gen nur dann erbrin­gen darf, wenn er sei­ne dabei erziel­ten Umsät­ze und Ein­künf­te unter Beach­tung die­ser Bestim­mung zur Umsatz­steu­er anmel­det sowie in den von ihm nach­fol­gend gege­be­nen­falls auch abzu­ge­ben­den Kör­per­schaft- und Gewer­be­steu­er­erklä­run­gen als zu ver­steu­ern­de Ein­künf­te bzw. Erträ­ge erklärt. Die inso­weit dann quar­tals- oder monats­wei­se abzu­ge­ben­den Umsatz­steu­er­vor­anmel­dun­gen sowie die jah­res­wei­se abzu­ge­ben­den Kör­per­schaft- und Gewer­be­steu­er­erklä­run­gen ste­hen zeit­lich und sach­lich außer­halb des für die wett­be­werbs­recht­li­che Beur­tei­lung rele­van­ten Sach­ver­halts. Soweit in ihnen in Bezug auf die Anwen­dung des § 65 Nr. 3 AO unrich­ti­ge oder unvoll­stän­di­ge Anga­ben gemacht oder die Finanz­be­hör­den über steu­er­lich erheb­li­che Tat­sa­chen in Unkennt­nis belas­sen wer­den, kann er sich des­halb zwar mög­li­cher­wei­se einer steu­er­recht­li­chen Kon­kur­ren­ten­kla­ge sowie – vor­sätz­li­ches oder leicht­fer­ti­ges Ver­hal­ten vor­aus­ge­setzt – einer straf­recht­li­chen oder buß­geld­mä­ßi­gen Ahn­dung aus­set­zen (vgl. §§ 370, 378 AO). Für eine wett­be­werbs­recht­li­che Ahn­dung sei­nes Ver­hal­tens ist dem­ge­gen­über aber kein Raum [17].

Das nach den vor­ste­hen­den Aus­füh­run­gen zwar mög­li­cher­wei­se steu­er­recht­lich zu bean­stan­den­de, aber nicht unter dem Gesichts­punkt des Rechts­bruchs gemäß § 4 Nr. 11 UWG als wett­be­werbs­wid­rig zu beur­tei­len­de Ver­hal­ten ver­stößt auch nicht gegen das bis zur UWG-Novel­le 2008 in § 3 UWG 2004 und seit­her in § 3 Abs. 1 UWG 2008 gere­gel­te gene­rel­le Ver­bot unlau­te­ren Han­delns im Wett­be­werb. Der Gesetz­ge­ber hat mit dem Erlass des § 4 Nr. 11 UWG im Jahr 2004 zu erken­nen gege­ben, dass Ver­stö­ße gegen außer­wett­be­werbs­recht­li­che Rechts­nor­men allein unter den beson­de­ren Vor­aus­set­zun­gen die­ser Vor­schrift als unlau­ter anzu­se­hen sind. Er hat sich dabei von der Erwä­gung lei­ten las­sen, dass es nicht Auf­ga­be des Lau­ter­keits­rechts sein kann, alle nur denk­ba­ren Geset­zes­ver­stö­ße im Zusam­men­hang mit geschäft­li­chen Hand­lun­gen (auch) lau­ter­keits­recht­lich zu sank­tio­nie­ren, sofern sie zu einem Vor­sprung im Wett­be­werb füh­ren [18]. Aus die­sem Grund kön­nen Ver­stö­ße gegen außer­wett­be­werbs­recht­li­che Nor­men, die kei­ne Markt­ver­hal­tens­re­ge­lun­gen im Sin­ne des § 4 Nr. 11 UWG sind, de lege lata auch nicht unter Zuhil­fe­nah­me des Vor­sprungs­ge­dan­kens über § 3 UWG 2004, § 3 Abs. 1 UWG 2008 als unlau­ter ange­se­hen wer­den [19].

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 2. Dezem­ber 2009 – I ZR 152/​07

  1. vgl. BGHZ 144, 255, 269 – Abgas­emis­sio­nen[]
  2. vgl. BGHZ 144, 255, 267 f. – Abgas­emis­sio­nen[]
  3. Köh­ler in Köhler/​Bornkamm, a.a.O., § 4 Rdn. 11.35c[]
  4. OLG Mün­chen GRUR 2004, 169, 170; Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de zurück­ge­wie­sen: BGH, Beschluss vom 04.12.2003 – I ZR 140/​03; OLG Olden­burg WRP 2007, 685, 687; Köh­ler in Köhler/​Bornkamm aaO § 4 Rdn. 11.39; MünchKomm.UWG/Schaffert, § 4 Nr. 11 Rdn. 63; Ohly in Piper/​Ohly/​Sosnitza, UWG, 5. Aufl., § 4 Rdn. 11/​17; Link in Ull­mann, juris­PK-UWG, 2. Aufl., § 4 Nr. 11 Rdn. 192; Harte/​Henning/​v. Jagow, UWG, 2. Aufl., § 4 Nr. 11 Rdn. 43; v. Wal­ter, Rechts­bruch als unlau­te­res Markt­ver­hal­ten, 2007, S. 200; Els­kamp, Geset­zes­ver­stoß und Wett­be­werbs­recht, 2008, S. 206[]
  5. MünchKomm.UWG/Schaffert, § 4 Nr. 11 Rdn. 63[][]
  6. Ohly in Piper/​Ohly/​Sosnitza aaO § 4 Rdn. 11/​17[]
  7. BGBl. I, S. 1857[]
  8. vgl. Wehlau/​v. Wal­ter, ZLR 2004, 645, 659 ff., 663; Link in Ull­mann, juris­PK-UWG aaO § 4 Nr. 11 Rdn. 192; a.A. OLG Olden­burg WRP 2007, 685, 687; Köh­ler in Köhler/​Bornkamm aaO § 4 Rdn. 11.39; v. Wal­ter aaO S. 202; Els­kamp aaO S. 206[]
  9. vgl. OLG Frank­furt GRUR-RR 2004, 255; Köh­ler in Köhler/​Bornkamm aaO § 4 Rdn. 11.39 und 11.138; MünchKomm.UWG/Schaffert, § 4 Nr. 11 Rdn. 63 und 333; a.A. OLG Ham­burg OLG-Rep 2006, 215[]
  10. vgl. – zu § 2 Abs. 3 UStG – Has­lin­ger, WRP 2004, 58, 60; dies., WRP 2007, 1412, 1416; a.A. OLG Mün­chen GRUR 2004, 169, 170; Köh­ler in Köhler/​Bornkamm aaO § 4 Rdn. 11.39; MünchKomm.UWG/Schaffert, § 4 Nr. 11 Rdn. 63[]
  11. vgl. Bericht und Antrag des Finanz­aus­schus­ses zum Ent­wurf einer Abga­ben­ord­nung, BT-Drs. 7/​4292, S. 21; BFHE 191, 434, 439 f.; Koenig in Pahlke/​Koenig, Abga­ben­ord­nung, § 65 Rdn. 9; Knob­be-Keuk, BB 1982, 385, 388[]
  12. vgl. Wunsch, Die Wett­be­werbs­klau­sel des § 65 Nr. 3 AO als Schutz­norm zuguns­ten nicht begüns­tig­ter Kon­kur­ren­ten gemein­nüt­zi­ger Kör­per­schaf­ten, 2002, S. 127[]
  13. Knob­be-Keuk, BB 1982, 385, 389; Klein/​Gersch, Abga­ben­ord­nung, 10. Aufl., § 65 Rdn. 8 m.w.N.[]
  14. st. Rspr.; vgl. BGHZ 150, 343, 347 – Elek­tro­ar­bei­ten; BGH, Urtei­le vom 29.06.2006 – I ZR 171/​03, GRUR 2007, 162 Tz. 11 = WRP 2007, 177 – Men­gen­aus­gleich in Selbst­ent­sor­ger­ge­mein­schaft; und vom 26.02.2009 – I ZR 222/​06, GRUR 2009, 883 Tz. 11 = WRP 2009, 1092 – MacDent[]
  15. vgl. BGHZ 150, 343, 347 – Elek­tro­ar­bei­ten; BGH, Urteil vom 26.09.2002 – I ZR 293/​99, GRUR 2003, 164, 166 = WRP 2003, 1182 – Alt­au­to­ver­wer­tung[]
  16. Fischer in Hübschmann/​Hepp/​Spitaler, Abga­ben­ord­nung Finanz­ge­richts­ord­nung, 10. Aufl., § 65 AO Rdn. 27[]
  17. MünchKomm.UWG/Schaffert, § 4 Nr. 11 Rdn. 54; Link in Ull­mann, juris­PK-UWG aaO § 4 Nr. 11 Rdn. 73[]
  18. vgl. Begrün­dung des Regie­rungs­ent­wurfs zu § 4 Nr. 11 UWG 2004, BT-Drs. 15/​1487 S. 19[]
  19. Köh­ler in Hefer-mehl/­Köh­ler/­Born­kamm aaO § 3 Rdn. 65; MünchKomm.UWG/Schaffert, § 4 Nr. 11 Rdn. 31; Ull­mann in Ull­mann, juris­PK-UWG aaO § 3 Rdn. 21; Link in Ull­mann, juris­PK-UWG aaO § 4 Nr. 11 Rdn. 11; Gärtner/​Heil, WRP 2005, 20, 24; Sche­rer, WRP 2006, 401, 404 f. und 406; Schaf­fert, Fest­schrift für Ull­mann, 2006, S. 845, 849; v. Wal­ter aaO S. 153 ff.; Böh­ler, Alter und neu­er Rechts-bruch­tat­be­stand, 2009, S. 212; a.A. Sack, WRP 2004, 1307, 1315 f.; ders., WRP 2005, 531, 539 ff.; Glöck­ner, GRUR 2008, 960, 965 ff.; Els­kamp aaO S. 223 ff.[]