Steuerrechtliche Vorschriften stellen grundsätzlich keine Marktverhaltensregelungen dar. Dies gilt nach einer aktuellen Entscheidung des Bundesgerichtshofs auch für die steuerlichen Vorschriften über Zweckbetriebe gemeinnütziger Körperschaften. Ihre Verletzung kann auch nicht unter Zuhilfenahme des Vorsprungsgedankens als wettbewerbsrechtlich unlauter angesehen werden.
Nach § 65 Nr. 3 AO liegt kein Zweckbetrieb vor, wenn der wirtschaftliche Geschäftsbetrieb zu nicht begünstigten Betrieben derselben oder ähnlicher Art in größerem Umfang in Wettbewerb tritt, als es bei Erfüllung der steuerbegünstigten Zwecke unvermeidbar ist. Diese Bestimmung stellt keine Marktverhaltensregelung i.S. des § 4 Nr. 11 UWG dar. Es kann daher für die hier vorzunehmende wettbewerbsrechtliche Beurteilung dahinstehen, ob die fraglichen Krankenfahrten des Beklagten zur Erfüllung seiner gemeinnützigen Tätigkeit erforderlich waren und damit ein steuerbegünstigter Zweckbetrieb im Sinne dieser Vorschrift vorlag.
Nach § 4 Nr. 11 UWG handelt unlauter, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Die verletzte Norm muss daher jedenfalls auch die Funktion haben, gleiche Voraussetzungen für die auf einem Markt tätigen Wettbewerber zu schaffen1. Es reicht nicht aus, dass die Vorschrift ein Verhalten betrifft, das dem Marktverhalten vorausgegangen ist oder ihm erst nachfolgt. Fällt der Gesetzesverstoß nicht mit dem Marktverhalten zusammen, ist eine zumindest sekundäre wettbewerbsbezogene Schutzfunktion der verletzten Norm erforderlich2. Die Vorschrift muss das Marktverhalten außerdem im Interesse der Marktteilnehmer regeln. Dem Interesse der Mitbewerber dient eine Norm dann, wenn sie die Freiheit ihrer wettbewerblichen Entfaltung schützt3.
Steuerrechtliche Vorschriften stellen grundsätzlich keine Marktverhaltensregelungen dar4. Ihr Zweck beschränkt sich im Normalfall darauf, die Finanzierung des Gemeinwesens zu ermöglichen. Steuerrechtliche Vorschriften regeln insoweit nicht das Marktverhalten, sondern lediglich das Verhältnis zwischen dem Hoheitsträger und dem Steuerpflichtigen5. Sie bezwecken grundsätzlich auch nicht den Schutz der Interessen der Marktteilnehmer. Für die Beurteilung, ob ein Verstoß i.S. des § 4 Nr. 11 UWG vorliegt, ist es daher unerheblich, ob sich ein Unternehmer durch das Hinterziehen von Steuern einen Vorsprung im Wettbewerb verschafft6. Ebenso kann das Nichterheben einer Steuer bei einem Mitbewerber regelmäßig nicht als Wettbewerbsverstoß beanstandet werden5.
Die Frage, ob davon abweichend dem Zweck der Wirtschaftslenkung dienende sogenannte Lenkungssteuern Marktverhaltensregelungen darstellen, ist umstritten. Dies wird zum Teil bejaht, wenn sie – wie zum Beispiel die gemäß Art. 1 des Gesetzes zur Verbesserung des Schutzes junger Menschen vor Gefahren des Alkohol- und Tabakkonsums vom 23. Juli 20047 erhobene Sondersteuer auf alkoholhaltige Süßgetränke (Alkopops) – dem Schutz von Verbrauchern dienen8 oder – wie etwa das Tabaksteuergesetz – der Sache nach Preisvorschriften darstellen9. Als Marktverhaltensregelungen werden in der Literatur vereinzelt auch Bestimmungen angesehen, die die gewerblichen Betriebe der öffentlichen Hand zum Schutz privater Mitbewerber steuerlich wie diese behandeln10.
Die im Streitfall in Rede stehende Bestimmung des § 65 Nr. 3 AO bezweckt zwar auch den Schutz der Interessen der Mitbewerber des durch die Steuererleichterung begünstigten Unternehmens. Sie ist aber gleichwohl keine Marktverhaltensregelung, weil sie nicht bezweckt, die Lauterkeit des Marktverhaltens der Steuerpflichtigen zu gewährleisten.
Die Einbeziehung von Zweckbetrieben in die Steuervergünstigungen für gemeinnützige Körperschaften stellt bei wirtschaftlicher Betrachtung eine Subventionierung dieser Betriebe dar. Die Bestimmung des § 65 Nr. 3 AO setzt dem Grenzen. Unternehmen, die zu nicht begünstigten Unternehmen in größe-rem Umfang als für die Erfüllung ihrer steuerbegünstigten Zwecke unvermeidbar in Wettbewerb treten, sollen von den Steuervergünstigungen ausgeschlos-sen sein. Diese Schranke dient nicht allein dem Allgemeininteresse an der Erhöhung des Steueraufkommens, sondern auch dem Interesse der steuerlich nicht begünstigten Konkurrenzbetriebe an einem steuerlich nicht manipulierten Wettbewerb11. Sie ist Ausdruck der Wettbewerbsneutralität des Steuerrechts und hat drittschützenden Charakter12. Mitbewerbern kann aus § 65 Nr. 3 AO daher unter Umständen ein Anspruch gegen das Finanzamt auf Besteuerung eines zu Unrecht als Zweckbetrieb behandelten wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs erwachsen. Dieser Anspruch kann im Wege der Konkurrentenklage durchgesetzt werden13.
Die Wettbewerbsbezogenheit einer Bestimmung ist jedoch nicht gleichzusetzen mit einer Marktbezogenheit i.S. des § 4 Nr. 11 UWG. Eine Marktbezogenheit im Sinne dieser Bestimmung liegt nur dann vor, wenn die Vorschrift, gegen die der Wettbewerber bei seinem geschäftlichen Handeln verstößt, eine auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion aufweist14. Daran fehlt es etwa dann, wenn eine Vorschrift lediglich bestimmte Unternehmen von bestimmten Märkten fernhalten oder die Rahmenbedingungen des Wettbewerbs festlegen soll15.
Die Vorschrift des § 65 Nr. 3 AO soll verhindern, dass gemeinnützige Körperschaften auch dann Steuervergünstigungen erhalten, wenn sie außerhalb ihrer gemeinnützigen Tätigkeit in Wettbewerb mit gewerblich tätigen Steuerpflichtigen treten, die diese Steuervergünstigungen nicht bekommen. Sie befasst sich daher mit dem Zielkonflikt zwischen der grundsätzlich gebotenen Wettbewerbsneutralität der Besteuerung und der Förderung ideeller Zwecke16 und dient insoweit dem von staatlichen Subventionen unbeeinflussten freien Wettbewerb. Zur Erreichung dieses Ziels erlegt sie den von ihr betroffenen Steuerpflichtigen jedoch keine Pflichten auf, die diese bei ihrem Marktauftritt zu erfüllen haben. Insbesondere bestimmt sie nicht, dass der Beklagte seine Beförderungsleistungen nur dann erbringen darf, wenn er seine dabei erzielten Umsätze und Einkünfte unter Beachtung dieser Bestimmung zur Umsatzsteuer anmeldet sowie in den von ihm nachfolgend gegebenenfalls auch abzugebenden Körperschaft- und Gewerbesteuererklärungen als zu versteuernde Einkünfte bzw. Erträge erklärt. Die insoweit dann quartals- oder monatsweise abzugebenden Umsatzsteuervoranmeldungen sowie die jahresweise abzugebenden Körperschaft- und Gewerbesteuererklärungen stehen zeitlich und sachlich außerhalb des für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung relevanten Sachverhalts. Soweit in ihnen in Bezug auf die Anwendung des § 65 Nr. 3 AO unrichtige oder unvollständige Angaben gemacht oder die Finanzbehörden über steuerlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis belassen werden, kann er sich deshalb zwar möglicherweise einer steuerrechtlichen Konkurrentenklage sowie – vorsätzliches oder leichtfertiges Verhalten vorausgesetzt – einer strafrechtlichen oder bußgeldmäßigen Ahndung aussetzen (vgl. §§ 370, 378 AO). Für eine wettbewerbsrechtliche Ahndung seines Verhaltens ist demgegenüber aber kein Raum17.
Das nach den vorstehenden Ausführungen zwar möglicherweise steuerrechtlich zu beanstandende, aber nicht unter dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs gemäß § 4 Nr. 11 UWG als wettbewerbswidrig zu beurteilende Verhalten verstößt auch nicht gegen das bis zur UWG-Novelle 2008 in § 3 UWG 2004 und seither in § 3 Abs. 1 UWG 2008 geregelte generelle Verbot unlauteren Handelns im Wettbewerb. Der Gesetzgeber hat mit dem Erlass des § 4 Nr. 11 UWG im Jahr 2004 zu erkennen gegeben, dass Verstöße gegen außerwettbewerbsrechtliche Rechtsnormen allein unter den besonderen Voraussetzungen dieser Vorschrift als unlauter anzusehen sind. Er hat sich dabei von der Erwägung leiten lassen, dass es nicht Aufgabe des Lauterkeitsrechts sein kann, alle nur denkbaren Gesetzesverstöße im Zusammenhang mit geschäftlichen Handlungen (auch) lauterkeitsrechtlich zu sanktionieren, sofern sie zu einem Vorsprung im Wettbewerb führen18. Aus diesem Grund können Verstöße gegen außerwettbewerbsrechtliche Normen, die keine Marktverhaltensregelungen im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG sind, de lege lata auch nicht unter Zuhilfenahme des Vorsprungsgedankens über § 3 UWG 2004, § 3 Abs. 1 UWG 2008 als unlauter angesehen werden19.
Bundesgerichtshof, Urteil vom 2. Dezember 2009 – I ZR 152/07
- vgl. BGHZ 144, 255, 269 – Abgasemissionen[↩]
- vgl. BGHZ 144, 255, 267 f. – Abgasemissionen[↩]
- Köhler in Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 4 Rdn. 11.35c[↩]
- OLG München GRUR 2004, 169, 170; Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen: BGH, Beschluss vom 04.12.2003 – I ZR 140/03; OLG Oldenburg WRP 2007, 685, 687; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 4 Rdn. 11.39; MünchKomm.UWG/Schaffert, § 4 Nr. 11 Rdn. 63; Ohly in Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl., § 4 Rdn. 11/17; Link in Ullmann, jurisPK-UWG, 2. Aufl., § 4 Nr. 11 Rdn. 192; Harte/Henning/v. Jagow, UWG, 2. Aufl., § 4 Nr. 11 Rdn. 43; v. Walter, Rechtsbruch als unlauteres Marktverhalten, 2007, S. 200; Elskamp, Gesetzesverstoß und Wettbewerbsrecht, 2008, S. 206[↩]
- MünchKomm.UWG/Schaffert, § 4 Nr. 11 Rdn. 63[↩][↩]
- Ohly in Piper/Ohly/Sosnitza aaO § 4 Rdn. 11/17[↩]
- BGBl. I, S. 1857[↩]
- vgl. Wehlau/v. Walter, ZLR 2004, 645, 659 ff., 663; Link in Ullmann, jurisPK-UWG aaO § 4 Nr. 11 Rdn. 192; a.A. OLG Oldenburg WRP 2007, 685, 687; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 4 Rdn. 11.39; v. Walter aaO S. 202; Elskamp aaO S. 206[↩]
- vgl. OLG Frankfurt GRUR-RR 2004, 255; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 4 Rdn. 11.39 und 11.138; MünchKomm.UWG/Schaffert, § 4 Nr. 11 Rdn. 63 und 333; a.A. OLG Hamburg OLG-Rep 2006, 215[↩]
- vgl. – zu § 2 Abs. 3 UStG – Haslinger, WRP 2004, 58, 60; dies., WRP 2007, 1412, 1416; a.A. OLG München GRUR 2004, 169, 170; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 4 Rdn. 11.39; MünchKomm.UWG/Schaffert, § 4 Nr. 11 Rdn. 63[↩]
- vgl. Bericht und Antrag des Finanzausschusses zum Entwurf einer Abgabenordnung, BT-Drs. 7/4292, S. 21; BFHE 191, 434, 439 f.; Koenig in Pahlke/Koenig, Abgabenordnung, § 65 Rdn. 9; Knobbe-Keuk, BB 1982, 385, 388[↩]
- vgl. Wunsch, Die Wettbewerbsklausel des § 65 Nr. 3 AO als Schutznorm zugunsten nicht begünstigter Konkurrenten gemeinnütziger Körperschaften, 2002, S. 127[↩]
- Knobbe-Keuk, BB 1982, 385, 389; Klein/Gersch, Abgabenordnung, 10. Aufl., § 65 Rdn. 8 m.w.N.[↩]
- st. Rspr.; vgl. BGHZ 150, 343, 347 – Elektroarbeiten; BGH, Urteile vom 29.06.2006 – I ZR 171/03, GRUR 2007, 162 Tz. 11 = WRP 2007, 177 – Mengenausgleich in Selbstentsorgergemeinschaft; und vom 26.02.2009 – I ZR 222/06, GRUR 2009, 883 Tz. 11 = WRP 2009, 1092 – MacDent[↩]
- vgl. BGHZ 150, 343, 347 – Elektroarbeiten; BGH, Urteil vom 26.09.2002 – I ZR 293/99, GRUR 2003, 164, 166 = WRP 2003, 1182 – Altautoverwertung[↩]
- Fischer in Hübschmann/Hepp/Spitaler, Abgabenordnung Finanzgerichtsordnung, 10. Aufl., § 65 AO Rdn. 27[↩]
- MünchKomm.UWG/Schaffert, § 4 Nr. 11 Rdn. 54; Link in Ullmann, jurisPK-UWG aaO § 4 Nr. 11 Rdn. 73[↩]
- vgl. Begründung des Regierungsentwurfs zu § 4 Nr. 11 UWG 2004, BT-Drs. 15/1487 S. 19[↩]
- Köhler in Hefer-mehl/Köhler/Bornkamm aaO § 3 Rdn. 65; MünchKomm.UWG/Schaffert, § 4 Nr. 11 Rdn. 31; Ullmann in Ullmann, jurisPK-UWG aaO § 3 Rdn. 21; Link in Ullmann, jurisPK-UWG aaO § 4 Nr. 11 Rdn. 11; Gärtner/Heil, WRP 2005, 20, 24; Scherer, WRP 2006, 401, 404 f. und 406; Schaffert, Festschrift für Ullmann, 2006, S. 845, 849; v. Walter aaO S. 153 ff.; Böhler, Alter und neuer Rechts-bruchtatbestand, 2009, S. 212; a.A. Sack, WRP 2004, 1307, 1315 f.; ders., WRP 2005, 531, 539 ff.; Glöckner, GRUR 2008, 960, 965 ff.; Elskamp aaO S. 223 ff.[↩]
