Preis­wer­bung mit einem ein­heit­li­chen Apo­the­ken­ab­ga­be­preis

Eine Preis­wer­bung für Arz­nei­mit­tel, die dem bewor­be­nen Preis einen höhe­ren Preis gegen­über stellt, indem auf einen „ein­heit­li­chen Apo­the­ken­ab­ga­be­preis zur Ver­rech­nung mit der Kran­ken­kas­se“ ver­wie­sen wird, ist nur zuläs­sig, wenn jeweils deut­lich gemacht wird, dass der Kran­ken­kas­se auf den Apo­the­ken­ab­ga­be­preis ein Rabatt von 5 % zu gewäh­ren ist.

Preis­wer­bung mit einem ein­heit­li­chen Apo­the­ken­ab­ga­be­preis

Andern­falls ent­hält die bean­stan­de­te Wer­bung zwar kei­ne unwah­ren, aber zur Täu­schung geeig­ne­te Anga­ben über den Preis.

Bei der Prü­fung, ob eine Anga­be über geschäft­li­che Ver­hält­nis­se geeig­net ist, den Ver­kehr irre­zu­füh­ren, kommt es ent­schei­dend auf die Auf­fas­sung der­je­ni­gen Ver­kehrs­krei­se an, an die sich die Wer­bung rich­tet. Dabei ist maß­geb­lich auf das Ver­ständ­nis eines situa­ti­ons­ad­äquat auf­merk­sa­men Durch­schnitts­ver­brau­chers abzu­stel­len [1].

Ange­spro­chen wird hier die nicht ver­schrei­bungs­pflich­ti­ge Arz­nei­mit­tel erwer­ben­de Bevöl­ke­rung ins­ge­samt. Die Wer­bung rich­tet sich mit­hin an das brei­te Publi­kum, so dass auch die Mit­glie­der des Ober­lan­des­ge­richts zum ange­spro­che­nen Ver­kehrs­kreis gehö­ren und des­halb das Ver­ständ­nis des Ver­kehrs aus eige­ner Sach­kun­de beur­tei­len kön­nen [2]. Dies gilt auch dann, wenn von Fest­stel­lun­gen des Land­ge­richts zur Ver­kehrs­vor­stel­lung abge­wi­chen wer­den soll und die Kam­mer für Han­dels­sa­chen mit ihren ehren­amt­lich täti­gen Han­dels­rich­tern ent­schie­den hat [3].

Der Ver­kehr ver­steht die Preis­ge­gen­über­stel­lung in irre­füh­ren­der Wei­se.

Die Auf­fas­sung, der ange­spro­che­ne Ver­brau­cher gehe davon aus, bei dem gegen­über­ge­stell­ten gestri­che­nen Preis han­de­le es sich um eine unver­bind­li­che Her­stel­ler­preis­emp­feh­lung, trifft aller­dings nicht zu [4].

Unver­bind­li­che Preis­emp­feh­lun­gen des Her­stel­lers sind im Geschäft mit dem End­ver­brau­cher bei vie­len Pro­duk­ten des täg­li­chen Lebens nahe­zu all­ge­gen­wär­tig; ihre Bedeu­tung ist dem hier­mit ver­trau­ten und ver­stän­di­gen Durch­schnitts­ver­brau­cher in ihren Grund­zü­gen bekannt. Er weiß, dass es sich um einen vom Her­stel­ler emp­foh­le­nen Preis für den Ver­kauf an den End­ver­brau­cher han­delt, den der Her­stel­ler für ange­mes­sen erach­tet, aber – ent­spre­chend der Bezeich­nung als „unver­bind­li­che Preis­emp­feh­lung“ – nicht ver­bind­lich vor­gibt. Dage­gen sind die gestri­che­nen Ver­gleichs­prei­se in der streit­ge­gen­ständ­li­chen Wer­bung mit dem vor­an­ge­stell­ten Wort „statt“ und der Fuß­no­ten­zif­fer 1) ver­se­hen, die auf eine Erläu­te­rung unter­halb der Ange­bo­te ver­weist, wonach es sich um den „ein­heit­li­chen Apo­the­ken­ab­ga­be­preis zur Ver­rech­nung mit der Kran­ken­kas­se“ han­delt. Dass ein sol­cher Preis zur Ver­rech­nung mit der Kran­ken­kas­se etwas ande­res sein muss als die dem Ver­brau­cher bekann­te unver­bind­li­che Preis­emp­feh­lung des Her­stel­lers für das Geschäft mit dem End­ver­brau­cher, wird die­sem unmit­tel­bar ein­leuch­ten. Dies gilt im Streit­fall umso mehr, als die bean­stan­de­te Wer­bung nicht nur die Fuß­no­te 1), son­dern auch die Fuß­no­te 2) vor­hält, wel­che gera­de als „unver­bind­li­che Preis­emp­feh­lung des Her­stel­lers“ auf­ge­löst wird. Von daher betref­fen die bei­den Fuß­no­ten aus Sicht eines ver­stän­di­gen Ver­brau­chers zwangs­läu­fig unter­schied­li­che Din­ge und kann mit der Fuß­no­te 1) kei­ne unver­bind­li­che Preis­emp­feh­lung im her­kömm­li­chen Sin­ne gemeint sein.

Es ist auch davon aus­zu­ge­hen, dass der situa­ti­ons­ad­äquat ange­mes­sen auf­merk­sa­me Ver­brau­cher die Fuß­no­ten zur Kennt­nis nimmt. Der Grad der Auf­merk­sam­keit des durch­schnitt­lich infor­mier­ten und ver­stän­di­gen Ver­brau­chers, auf des­sen Ver­ständ­nis es ankommt, ist abhän­gig von der jewei­li­gen Situa­ti­on. Er wird vor allem von der Bedeu­tung der bewor­be­nen Waren oder Dienst­leis­tun­gen für den ange­spro­che­nen Ver­brau­cher abhän­gen und bei­spiels­wei­se dort eher gering, d. h. flüch­tig sein, wo es um den Erwerb gering­wer­ti­ger Gegen­stän­de des täg­li­chen Bedarfs geht. Wird das ers­te Durch­blät­tern von Wer­be­bei­la­gen regel­mä­ßig flüch­tig erfol­gen, ist davon aus­zu­ge­hen, dass im Fal­le eines am Ange­bot einer bestimm­ten nicht völ­lig gering­wer­ti­gen Ware oder Dienst­leis­tung etwa von vorn­her­ein bestehen­den oder bei flüch­ti­ger Durch­sicht geweck­ten Inter­es­ses die Wer­bung mit grö­ße­rer Auf­merk­sam­keit wahr­ge­nom­men wird [5].

Hier ste­hen zwar eher gering­wer­ti­ge Pro­duk­te in Rede, doch han­delt es sich um Arz­nei­mit­tel, also für die Gesund­heit des Ein­zel­nen wesent­li­che Pro­duk­te. Die eige­ne Gesund­heit ist für wei­te Tei­le der Bevöl­ke­rung ein hohes Gut und von zen­tra­ler, ste­tig zuneh­men­der Bedeu­tung, so dass ange­nom­men wer­den darf, auch eine hier­mit im Zusam­men­hang ste­hen­de Arz­nei­mit­tel­wer­bung wer­de mit grö­ße­rer Auf­merk­sam­keit wahr­ge­nom­men. Hin­zu kommt, dass sich der Ver­brau­cher nicht wahl­los für jedes Medi­ka­ment inter­es­siert, son­dern übli­cher­wei­se nur für ein Ange­bot sol­cher Medi­ka­men­te, die für ihn ange­sichts sei­nes indi­vi­du­el­len Gesund­heits­zu­stands aktu­ell in Betracht kom­men, vor­nehm­lich auch sol­chen, die er ohne­hin schon öfter erwor­ben hat. Von daher besteht bei einem „pas­sen­den“ oder bereits bekann­ten Medi­ka­ment auch ein beson­de­res Inter­es­se, was zu einer Auf­merk­sam­keits­stei­ge­rung führt.

Rich­tig ist, dass die Fuß­no­ten rela­tiv klein gehal­ten sind; sie sind aber den­noch ohne Mühe mit blo­ßem Auge les­bar und druck­tech­nisch deut­lich gestal­tet, so dass für den Regel­fall nicht von einem flüch­ti­gen Über­le­sen des Fuß­no­ten­hin­wei­ses aus­ge­gan­gen wer­den kann.

Betrach­tet der ver­stän­di­ge Ver­brau­cher nun die blick­fang­mä­ßig her­aus­ge­stell­te Preis­ge­gen­über­stel­lung und das dar­an anknüp­fen­de Ver­spre­chen einer Prei­ser­spar­nis wird er, gewöhnt an eine weit­ge­hen­de Markt­re­gu­lie­rung im Gesund­heits­we­sen, den über die Fuß­no­te gege­be­nen Hin­weis sei­nem Wort­laut ent­spre­chend in der Wei­se ver­ste­hen, dass es sich bei dem gestri­che­nen Preis um einen Preis han­delt, den Apo­the­ken ein­heit­lich zugrun­de legen, wenn eine Ver­rech­nung mit der Kran­ken­kas­se statt­fin­det. Die­se Vor­stel­lung stimmt jedoch mit den wirk­li­chen Ver­hält­nis­sen über­ein. Der von dem Wett­be­werbs­ver­ein erho­be­ne Haupt­vor­wurf, die Apo­the­ke­rin wer­be mit einem nicht exis­ten­ten Refe­renz­preis, trifft des­halb nicht zu. Es ist objek­tiv rich­tig, dass der gestri­che­ne Preis die Grund­la­ge einer Abrech­nung mit der Kran­ken­kas­se bil­det, so dass es inso­weit an einer Irre­füh­rung der Ver­brau­cher fehlt.

Nähe­re Ein­zel­hei­ten wer­den dem durch­schnitt­li­chen Ver­brau­cher übli­cher­wei­se nicht bekannt sein. So wird er weder wis­sen, wor­um es sich bei der „Lau­er-Taxe“ han­delt, noch wird ihm die Bestim­mung des § 78 Abs. 3 S. 1, 2. HS. AMG bekannt sein, wonach phar­ma­zeu­ti­sche Unter­neh­mer für nicht ver­schrei­bungs­pflich­ti­ge Arz­nei­mit­tel, die zu Las­ten der gesetz­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rung abge­ge­ben wer­den, zum Zwe­cke der Abrech­nung der Apo­the­ken mit den Kran­ken­kas­sen ihren ein­heit­li­chen Abga­be­preis anzu­ge­ben haben. Eben­so wird nicht durch­gän­gig, son­dern pri­mär bei dem begüns­tig­ten Per­so­nen­kreis bekannt sein, wann im Fal­le nicht ver­schrei­bungs­pflich­ti­ger Arz­nei­mit­tel über­haupt noch eine Kos­ten­er­stat­tung durch die Kran­ken­kas­se in Betracht kommt, also wel­ches die von § 34 Abs. 1 SGB V vor­ge­se­he­nen Aus­nah­me­fäl­le sind. Dar­auf kommt es indes nicht an, zumal der Ver­brau­cher jeden­falls weiß, dass der für die Abrech­nung mit den Kran­ken­kas­sen gel­ten­de Preis für ihn kei­ne unmit­tel­ba­re Bedeu­tung hat, da in sei­nem Fall kei­ne Ver­rech­nung mit der Kran­ken­kas­se statt­fin­det; schließ­lich wird er als selbst­zah­len­der Kun­de ange­spro­chen. Eben­so ist ihm bewusst, dass aus einem Ver­gleich mit Prei­sen, die im Geschäft mit den Kran­ken­kas­sen, das heißt auf einem gesetz­lich regu­lier­ten Zweit­markt gel­ten, wel­cher ihm selbst nicht zugäng­lich ist, an sich kei­ne ech­te Erspar­nis im Wort­sin­ne fol­gen kann, mit dem Begriff „spa­ren“ in die­sem Zusam­men­hang also nur eine Preis­dif­fe­renz beschrie­ben wird.

Wen­det man die Grund­sät­ze ent­spre­chend an, die für eine wett­be­werbs­recht­lich zuläs­si­ge Bezug­nah­me auf eine unver­bind­li­che Preis­emp­feh­lung des Her­stel­lers ent­wi­ckelt wor­den sind, ergibt sich gleich­falls kei­ne unzu­läs­si­ge Irre­füh­rung. Eine Bezug­nah­me auf die unver­bind­li­che Preis­emp­feh­lung wird als irre­füh­rend ange­se­hen, wenn nicht klar­ge­stellt wird, dass es sich bei der Her­stel­ler­emp­feh­lung um eine unver­bind­li­che Preis­emp­feh­lung han­delt, die Emp­feh­lung nicht auf der Grund­la­ge einer ernst­haf­ten Kal­ku­la­ti­on als ange­mes­se­ner Ver­brau­cher­preis ermit­telt wor­den ist, der vom Her­stel­ler emp­foh­le­ne Preis im Zeit­punkt der Bezug­nah­me nicht als Ver­brau­cher­preis in Betracht kommt oder die Bezug­nah­me auf den emp­foh­le­nen Preis nach Form und Begleit­um­stän­den nicht hin­rei­chend klar bestimmt ist [6].

Für die Fäl­le der „Lau­er-Taxe“ heißt dies, es muss klar­ge­stellt sein, dass der Preis in sei­nem unmit­tel­ba­ren Anwen­dungs­be­reich für die Kos­ten­er­stat­tung durch die Kran­ken­kas­se gilt; die­se Vor­aus­set­zung ist im Streit­fall erfüllt. Eben­so kann ohne wei­te­res von einer ernst­haf­ten Kal­ku­la­ti­on aus­ge­gan­gen wer­den, weil der gesetz­li­che Ver­kaufs­preis von den gesetz­li­chen Kran­ken­kas­sen als ange­mes­sen akzep­tiert wor­den ist. Der nach § 130 Abs. 1 SGB V zu gewäh­ren­de Rabatt von 5 % stellt dies schon des­halb nicht in Fra­ge, weil außer­halb der 10-Tages­frist des § 130 Abs. 3 SGB V der vol­le Preis zu zah­len ist. Des Wei­te­ren kommt die­ser Preis auf­grund der tat­säch­li­chen Übung auch als Ver­brau­cher­preis in Betracht. Nach dem unstrei­ti­gen Vor­trag der Par­tei­en legen Apo­the­ken in der Regel und über­wie­gend bei der Abga­be nicht ver­schrei­bungs­pflich­ti­ger Arz­nei­mit­tel an selbst­zah­len­de Pati­en­ten den Ver­kaufs­preis nach der „Lau­er-Taxe“ zugrun­de. Umstän­de schließ­lich, die gegen die Klar­heit und Bestimmt­heit der Bezug­nah­me spre­chen wür­den, lie­gen nicht vor.

Wer­den gefor­der­ten Prei­sen gestri­che­ne Prei­se gegen­über­ge­stellt, muss sich aus der Wer­bung klar und deut­lich erge­ben, wor­um es sich bei dem durch­ge­stri­che­nen Preis han­delt [7]. Die danach not­wen­di­gen Anga­ben wer­den nach dem Gesag­ten in Form der Fuß­no­te 1) gemacht, die die Ver­gleichs­prei­se als Kran­ken­kas­sen­ver­rech­nungs­prei­se aus­weist.

Folgt man dem nicht, weil man der Auf­fas­sung ist, die Fuß­no­te habe nicht teil am Blick­fang, da sich die kor­re­spon­die­ren­de Zif­fer 1) nur bei dem „Statt-Preis“, nicht der blick­fang­mä­ßig her­aus­ge­stell­ten eigent­li­chen Preis­an­ga­be mit dem dar­über ste­hen­den, oran­ge unter­leg­ten Pro­zent­satz der Erspar­nis fin­det, ergibt sich im Ergeb­nis nichts ande­res. Denn betrach­tet man die blick­fang­mä­ßig her­aus­ge­stell­ten und eine Erspar­nis ver­spre­chen­den Wer­be­an­ga­ben der Apo­the­ker iso­liert, fehlt es eben­falls an einer Irre­füh­rung. Der durch­schnitt­li­che Ver­brau­cher wird aus dem Zusatz „Sie spa­ren x %“ ent­we­der schlie­ßen, der regu­lä­re Preis der Apo­the­ker sei ent­spre­chend höher, oder aber anneh­men, die Prei­ser­spar­nis bezie­he sich auf den sonst am Markt übli­chen Preis. Bei­de Vor­stel­lun­gen tref­fen zu.

Die Annah­me einer kon­kre­ten Erspar­nis gegen­über dem markt­üb­li­chen Preis ist objek­tiv rich­tig, weil der Ver­kauf nicht ver­schrei­bungs­pflich­ti­ger Arz­nei­mit­tel an selbst­zah­len­de Pati­en­ten nach dem unstrei­ti­gen Vor­trag der Par­tei­en gewöhn­lich zum Preis der „Lau­er-Taxe“ erfolgt. Tat­säch­lich wird der für die Kran­ken­kas­sen gel­ten­de gesetz­li­che Ver­kaufs­preis in den sons­ti­gen Fäl­len also wie eine unver­bind­li­che Preis­emp­feh­lung behan­delt. Dar­aus folgt für den Ver­brau­cher ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Wett­be­werbs­ver­eins eine ech­te und nicht ledig­lich eine Schein­erspar­nis.

Eine Gefahr der Irre­füh­rung ist auch nicht des­halb anzu­neh­men, weil die Apo­the­ke­rin unzu­tref­fend mit dem Unter­schrei­ten ehe­mals von ihr ange­setz­ter Prei­se gewor­ben hät­te. Das ist nicht der Fall. Soweit die Apo­the­ke­rin nicht mit her­ab­ge­setz­ten Prei­sen wirbt, legt sie eben­falls die Lau­er-Taxe zugrun­de. Wie bereits erwähnt, ist zwi­schen den Par­tei­en unstrei­tig, dass der Kran­ken­kas­sen­ver­rech­nungs­preis dem übli­chen Markt­preis ent­spricht. Der Hin­ter­grund besteht dar­in, dass sämt­li­che Apo­the­ken mit Waren­wirt­schafts­sys­te­men arbei­ten, in denen der Preis nach der Lau­er-Taxe auto­ma­tisch vor­ein­ge­stellt ist, so dass eine hier­von abwei­chen­de Ein­stel­lung auf­wen­dig und umständ­lich von Hand vor­ge­nom­men wer­den muss. Dies gilt aber eben­so für die Apo­the­ke­rin, so dass der Kran­ken­kas­sen­ver­rech­nungs­preis dem übli­chen Nor­mal­preis in der Apo­the­ke der Apo­the­ker ent­spricht; zumin­dest hat der Wett­be­werbs­ver­ein, sofern er Gegen­tei­li­ges behaup­ten will, hier­für kei­nen Beweis ange­bo­ten.

End­lich wird dem Ver­brau­cher ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Wett­be­werbs­ver­eins mit der ange­grif­fe­nen Wer­bung auch nicht sug­ge­riert, dass die Mit­be­wer­ber der Apo­the­ker an einen ein­heit­li­chen Apo­the­ken­ab­ga­be­preis gebun­den sei­en, an den sich die Apo­the­ke­rin als ein­zi­ge Apo­the­ke nicht hal­te, um den Kun­den Rabat­te gewäh­ren zu kön­nen. Nach dem oben Gesag­ten erweckt die Apo­the­ke­rin ledig­lich den Ein­druck, von dem für die Abrech­nung mit der Kran­ken­kas­se, gege­be­nen­falls auch von ihrem regu­lä­ren oder dem übli­chen, also mehr­heit­lich gefor­der­ten Preis abzu­wei­chen. Die­se Vor­stel­lung des Ver­brau­chers trifft zu. Eine Allein­stel­lungs­be­haup­tung erkennt der Ver­brau­cher in der ange­grif­fe­nen Wer­bung nicht; dafür ist weder etwas vor­ge­tra­gen noch sonst ersicht­lich. Dass sich die Apo­the­ke­rin gegen­über sol­chen Apo­the­ken einen Wett­be­werbs­vor­teil ver­schafft, die unter­halb der „Lau­er-Taxe“ lie­gen­de Prei­se anset­zen, die­se Abwei­chung aber nicht „voll­mun­dig“ als Erspar­nis bewer­ben, ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Wett­be­werbs­ver­eins nicht unzu­läs­sig, son­dern gera­de der Sinn wett­be­werbs­recht­lich zuläs­si­ger Wer­bung.

Den­noch erweist sich die Fuß­no­ten­an­ga­be zu Zif­fer 1) im Ergeb­nis als zur Täu­schung geeig­ne­te Preis­ge­gen­über­stel­lung. Nach § 130 Abs. 1 SGB V haben Apo­the­ken den Kran­ken­kas­sen einen Rabatt von 5 % auf die Prei­se gemäß der „Lau­er-Taxe“ zu gewäh­ren. Dies ändert zwar nichts dar­an, dass es sich bei dem ange­ge­be­nen „Statt“-Preis um den nach §§ 78 Abs. 3 S. 1, 2. HS. AMG; 129 Abs. 5a SGB V gebil­de­ten Arz­nei­mit­tel­ab­ga­be­preis han­delt, so dass die Fuß­no­ten­an­ga­be hier­durch nicht objek­tiv unzu­tref­fend wird. Es kön­nen jedoch auch objek­tiv rich­ti­ge Anga­ben irre­füh­rend sein, was dann der Fall ist, wenn ein beacht­li­cher Teil der ange­spro­che­nen Ver­kehrs­krei­se mit einer objek­tiv rich­ti­gen Anga­be eine unrich­ti­ge Vor­stel­lung ver­bin­det [8].

Davon ist im Streit­fall aus­zu­ge­hen, weil der durch­schnitt­lich infor­mier­te Ver­brau­cher anneh­men wird, bei dem „Statt“-Preis han­de­le es sich um den End­preis, den die Kran­ken­kas­se im Fal­le ihrer Ein­tritts­pflicht zu zah­len hat. Dass dem Ver­brau­cher aus den Medi­en hin­läng­lich geläu­fig ist, dass in die Preis­ge­stal­tung im Gesund­heits­we­sen auch von Her­stel­lern und Apo­the­ken zu gewäh­ren­de Rabat­te mit ein­flie­ßen, kann dage­gen kaum ange­nom­men wer­den. Eben­so wenig ist davon aus­zu­ge­hen, ein über sol­che Kennt­nis­se ver­fü­gen­der Ver­brau­cher knüp­fe dar­an den Schluss, der ange­ge­be­ne Preis wer­de noch um sol­che Rabat­te ver­min­dert. Im Gegen­teil legt die Wort­schöp­fung „Apo­the­ken­ab­ga­be­preis“ ein Ver­ständ­nis nahe, wonach die Abga­be auch jeweils zu die­sem Preis erfolgt. Tat­säch­lich ist dies aber nicht der Fall. Infol­ge des von § 130 Abs. 1 SGB V vor­ge­ge­be­nen Kas­sen­ab­schlags von 5 % ist der end­gül­ti­ge Abga­be­preis ent­spre­chend nied­ri­ger.

Dass die Gewäh­rung des Abschlags nach § 130 Abs. 3 SGB V ein Beglei­chen der Rech­nung des Apo­the­kers inner­halb von zehn Tagen nach Ein­gang bei der Kran­ken­kas­se vor­aus­setzt, führt zu kei­ner ande­ren Sicht­wei­se. Dies mag als Anreiz für eine zügi­ge Prü­fung und Bezah­lung der Rech­nung durch die Kran­ken­kas­se die­nen, ändert aber nichts dar­an, dass jede Kran­ken­kas­se grund­sätz­lich die Mög­lich­keit hat, die­sen Rabatt in Ansatz zu brin­gen. Im Übri­gen bezahlt auch der Ver­brau­cher sein Arz­nei­mit­tel in der Apo­the­ke sofort und kann des­halb den Ver­gleich mit einem Preis erwar­ten, den auch die Kran­ken­kas­se in einer ver­gleich­ba­ren Situa­ti­on, also bei sofor­ti­ger Rech­nungs­be­glei­chung, zu zah­len hat.

Ein sol­cher­ma­ßen her­vor­ge­ru­fe­ner Irr­tum ist für die Ver­brau­cher­ent­schei­dung auch erheb­lich und des­halb wett­be­werb­lich rele­vant.

Da sich eine ech­te Erspar­nis an sich nur aus einem Ver­gleich mit den bei der Apo­the­ker übli­chen oder sonst am Markt gefor­der­ten Prei­sen erge­ben kann, nicht aber aus einem Preis­ver­gleich mit einem dem Ver­brau­cher nicht zugäng­li­chen Zweit­markt, wird die Kauf­ent­schei­dung des Ver­brau­chers zwar in ers­ter Linie von sei­nen Vor­stel­lun­gen dazu bestimmt, was er ohne das Ange­bot der Apo­the­ker übli­cher­wei­se zu bezah­len hät­te. Den­noch ist die Fra­ge, wel­che Prei­se die Kran­ken­kas­se in den Fäl­len zu zah­len hat, in denen aus­nahms­wei­se eine Kos­ten­er­stat­tung erfolgt, auch für den selbst­zah­len­den Ver­brau­cher nicht völ­lig unin­ter­es­sant. Die Infor­ma­ti­on, wel­che Prei­se von markt­mäch­ti­gen Abneh­mern gefor­dert wer­den, stellt für den Ver­brau­cher einen wich­ti­gen Anhalts­punkt zur eige­nen Ein­schät­zung der Preis­wür­dig­keit des Ange­bots der Apo­the­ker dar. Wer­den die­se Prei­se im Ver­kauf an den selbst­zah­len­den Ver­brau­cher nicht über, son­dern sogar deut­lich unter­schrit­ten, ent­steht dadurch für ihn der – von der Apo­the­ker so auch beab­sich­tig­te – Ein­druck, das Ange­bot sei beson­ders preis­wert.

Eine gebo­te­ne Inter­es­sen­ab­wä­gung führt zu kei­nem ande­ren Ergeb­nis. Die Apo­the­ke­rin hat an der unge­nau­en Anga­be der preis­li­chen Bedin­gun­gen, zu denen die Abga­be an die Kran­ken­kas­sen tat­säch­lich erfolgt, kein schüt­zens­wer­tes Inter­es­se und kann durch einen auf­klä­ren­den Zusatz leicht für Klar­heit sor­gen.

Die Aktiv­le­gi­ti­ma­ti­on des Wett­be­werbs­ver­eins folgt aus § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG. Wie­der­ho­lungs­ge­fahr ist eben­falls gege­ben; eine straf­be­wehr­te Unter­las­sungs­er­klä­rung hat die Apo­the­ke­rin nicht abge­ge­ben.

Der Ein­wand der Ver­wir­kung geht fehl. So ist bereits nicht ersicht­lich, wes­halb bei der Apo­the­ker, die den Kata­log nicht selbst kon­zi­piert und auch kaum von in der Ver­gan­gen­heit sei­tens des Wett­be­werbs­ver­eins erho­be­nen Bean­stan­dun­gen Kennt­nis haben wird, ein schüt­zens­wer­tes Ver­trau­en dar­auf ent­stan­den sein soll­te, dass gera­de die ange­grif­fe­ne Bezug­nah­me auf den ein­heit­li­chen Abga­be­preis wett­be­werbs­recht­lich unbe­denk­lich sein soll. Ein der­ar­ti­ges und von der Apo­the­ker her­aus­ge­stell­tes Ver­trau­en der Kata­log­her­aus­ge­be­rin, der M, ist im Rechts­ver­hält­nis der Par­tei­en nicht von Belang.

Im Übri­gen ist aber auch das Zeit­mo­ment nicht erfüllt. Ver­wir­kung ist ein Fall der unzu­läs­si­gen Rechts­aus­übung wegen wider­sprüch­li­chen Ver­hal­tens, bei dem der Ver­stoß gegen Treu und Glau­ben in der Illoya­li­tät der ver­spä­te­ten Rechts­aus­übung liegt [9]. Dabei ist zu beach­ten, dass bei wie­der­hol­ten, gleich­ar­ti­gen Ver­let­zungs­hand­lun­gen jede Ver­let­zungs­hand­lung einen neu­en Unter­las­sungs­an­spruch ent­ste­hen lässt. Wie­der­hol­te gleich­ar­ti­ge Stö­run­gen, die zeit­lich unter­bro­chen auf­tre­ten, lösen jeweils einen neu­en Unter­las­sungs­an­spruch aus und las­sen die für die Beur­tei­lung des Zeit­mo­ments bei der Ver­wir­kung maß­geb­li­che Frist jeweils neu begin­nen. Auch län­ge­re Untä­tig­keit des Anspruch­in­ha­bers gegen­über bestimm­ten gleich­ar­ti­gen Ver­let­zungs­hand­lun­gen kann kein berech­tig­tes Ver­trau­en eines Händ­lers begrün­den, auch sein künf­ti­ges Ver­hal­ten wer­de gedul­det wer­den. Rechts­fol­ge der all­ge­mei­nen Ver­wir­kung auf der Grund­la­ge des § 242 BGB ist allein, dass der Berech­tig­te sei­ne Rech­te im Hin­blick auf bestimm­te kon­kre­te, bereits began­ge­ne oder noch andau­ern­de Rechts­ver­let­zun­gen nicht mehr durch­zu­set­zen ver­mag. Ein Frei­brief für künf­ti­ge Schutz­rechts­ver­let­zun­gen ist damit nicht ver­bun­den [10].

Außer­dem geht der Bun­des­ge­richts­hof davon aus, dass in Fäl­len der Irre­füh­rung eine Ver­wir­kung des Unter­las­sungs­an­spruchs im All­ge­mei­nen aus­schei­det, weil das Inter­es­se der All­ge­mein­heit, vor Irre­füh­rung bewahrt zu wer­den, grund­sätz­lich als vor­ran­gig vor den Indi­vi­dual­in­ter­es­sen des Wer­ben­den anzu­se­hen ist [11]. Dar­an ist bis­lang ledig­lich für die Fall­grup­pe der Irre­füh­rung über die betrieb­li­che Her­kunft gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG nicht fest­ge­hal­ten wor­den [12].

Schließ­lich liegt auch kei­ne Kla­ge­än­de­rung vor, die aller­dings sach­dien­lich wäre (§§ 263, 533 ZPO). Bei der wett­be­werbs­recht­li­chen Unter­las­sungs­kla­ge bil­det die kon­kre­te Ver­let­zungs­form den Streit­ge­gen­stand, wenn mit der Kla­ge ein ent­spre­chen­des Unter­las­sungs­be­geh­ren ver­folgt wird. Der Streit­ge­gen­stand umfasst in die­sem Fall – unab­hän­gig davon, ob der Wett­be­werbs­ver­ein sich auf die­se Rechts­ver­let­zung gestützt und den zu die­ser Rechts­ver­let­zung gehö­ren­den Tat­sa­chen­vor­trag gehal­ten hat – alle Rechts­ver­let­zun­gen, die in der kon­kre­ten Ver­let­zungs­form ver­wirk­licht sind, auch wenn die ver­schie­de­nen Ver­let­zun­gen jeweils einen unter­schied­li­chen Tat­sa­chen­vor­trag erfor­dern. Ent­spre­chen­des gilt, wenn dem Apo­the­ker mit der Unter­las­sungs­kla­ge unab­hän­gig vom kon­kre­ten Umfeld die Ver­wen­dung einer bestimm­ten Bezeich­nung unter­sagt wer­den soll [13].

Der Wett­be­werbs­ver­ein hat die ver­schie­de­nen Aspek­te, unter denen er den Preis­ver­gleich mit dem Apo­the­ken­ab­ga­be­preis bean­stan­det, nicht im Wege der kumu­la­ti­ven Kla­ge­häu­fung gel­tend gemacht, son­dern nur ein Unter­las­sungs­be­geh­ren for­mu­liert, wel­ches mit ver­schie­de­nen Begrün­dun­gen unter­mau­ert wor­den ist. Streit­ge­gen­stand ist dem­zu­fol­ge die Vor­nah­me eines Arz­nei­mit­tel­preis­ver­gleichs mit dem Apo­the­ken­ab­ga­be­preis, und zwar unab­hän­gig davon, unter wel­chem Gesichts­punkt die­ses Ver­hal­ten bean­stan­det wor­den ist oder bean­stan­det wer­den kann. Die von dem Wett­be­werbs­ver­ein ange­führ­ten Aspek­te, die eine Unlau­ter­keit im Streit­fall begrün­den, ändern somit nichts dar­an, dass es sich bei dem in Rede ste­hen­den Begeh­ren um den­sel­ben Streit­ge­gen­stand han­delt.

Den zur Fra­ge einer sich unter dem Gesichts­punkt des § 130 Abs. 1 SGB V erge­ben­den Eig­nung zur Täu­schung nöti­gen Vor­trag hat der Wett­be­werbs­ver­ein spä­tes­tens mit Schrift­satz vom 08.01.2015 gehal­ten und aus­ge­führt, die ange­grif­fe­ne Wen­dung „ein­heit­li­cher Apo­the­ken­ab­ga­be­preis zur Ver­rech­nung mit der Kran­ken­kas­se“ sug­ge­rie­re (aus recht­li­chen Grün­den) fälsch­lich, dass der bezeich­ne­te Preis auch tat­säch­lich von der Kran­ken­kas­se zu bezah­len sei. Eine Zurück­wei­sung die­ses Vor­brin­gens kommt nicht in Betracht. Der Vor­trag liegt weit­ge­hend auf recht­li­chem Gebiet; der tat­säch­li­che Gehalt ist unstrei­tig.

Der Antrag des Wett­be­werbs­ver­eins ver­fehlt end­lich auch nicht die kon­kre­te Ver­let­zungs­form. Die­se besteht in einer Preis­ge­gen­über­stel­lung mit dem Apo­the­ken­ab­ga­be­preis bzw. der Wer­bung mit einer Erspar­nis gegen­über die­sem Preis, was aus den oben genann­ten Grün­den zu einer wett­be­werb­lich rele­van­ten und des­halb unzu­läs­si­gen Fehl­vor­stel­lung des ange­spro­che­nen Ver­kehrs führt. Aller­dings ist gegen­über der Antrags­fas­sung eine Ein­schrän­kung des Unter­las­sungs­ge­bots aus­zu­spre­chen, die der Bestim­mung des § 130 Abs. 1 SGB V Rech­nung trägt. Zwar ist es grund­sätz­lich nicht Sache des Gerichts, dem Ver­let­zer Wege auf­zu­zei­gen, die aus dem Ver­bot her­aus­füh­ren [14]. Dies gilt aber nur, wenn das Ver­bot die kon­kre­te Ver­let­zungs­form beschreibt. Ist es – wie im Streit­fall – abs­trakt gefasst, müs­sen der­ar­ti­ge Ein­schrän­kun­gen – ggf. auch von Amts wegen – in den Tenor auf­ge­nom­men wer­den, um zu ver­mei­den, dass auch erlaub­te Ver­hal­tens­wei­sen vom Ver­bot erfasst wer­den [15].

Ein mit Blick auf den „Stern­chen­hin­weis“ auf die §§ 3 Abs. 1, 5 Abs. 1 S. 1 u. 2 Nr. 1, 8 Abs. 1 S. 1 u. 3 Nr. 1 UWG gestütz­ter Unter­las­sungs­an­spruch steht dem Wett­be­werbs­ver­ein dage­gen nicht zur Sei­te. Inso­weit fehlt es an einer Eig­nung zur Irre­füh­rung.

Nach § 4 Abs. 3 S. 1 Heil­mit­tel­wer­be­ge­setz ist bei einer Arz­nei­mit­tel­wer­bung außer­halb der Fach­krei­se der Hin­weis „Zu Risi­ken und Neben­wir­kun­gen lesen Sie die Packungs­bei­la­ge und fra­gen Sie Ihren Arzt oder Apo­the­ker“ gut les­bar und von den übri­gen Wer­be­aus­sa­gen deut­lich abge­setzt und abge­grenzt anzu­ge­ben. Die­ser Hin­weis ist dem durch­schnitt­li­chen Ver­brau­cher aus der ihm im täg­li­chen Leben begeg­nen­den Flut von Arz­nei­mit­tel­wer­bung gut bekannt. Wür­de der Hin­weis auch bei einer Wer­bung für ande­re Pro­duk­te als Arz­nei­mit­tel ver­wen­det, könn­te zwar mög­li­cher­wei­se die unzu­tref­fen­de Vor­stel­lung ent­ste­hen, es han­de­le sich tat­säch­lich um ein Medi­ka­ment, dem eine beson­de­re und nach­ge­wie­se­ne Wirk­wei­se bei­zu­mes­sen ist oder das ein ent­spre­chen­des Zulas­sungs­ver­fah­ren durch­lau­fen hat. Letzt­lich kann dies im Streit­fall aber dahin­ste­hen, weil die Apo­the­ke­rin, anders als vom Wett­be­werbs­ver­ein behaup­tet, in der von ihr ver­wen­de­ten Wer­bung kei­ne Kos­me­ti­ka mit dem zusätz­li­chen Hin­weis ver­se­hen hat. Der Hin­weis gilt aus­schließ­lich für Medi­ka­men­te, was sich aus einem dem Hin­weis­text vor­an­ge­stell­ten Stern­chen ergibt, wel­ches sich nur am Ende einer jeden über­schrift­ar­tig gesetz­ten Medi­ka­men­ten­be­zeich­nung wie­der­fin­det. Bei die­ser Art der Zuord­nung text­li­cher Hin­wei­se han­delt es sich um eine gän­gi­ge Vor­ge­hens­wei­se, die dem Ver­kehr wohl­ver­traut ist.

Die Auf­fas­sung des Wett­be­werbs­ver­eins, der Ver­kehr wer­de den Stern­chen­hin­weis auf der als Anla­ge K 11 vor­ge­leg­ten Sei­te 20 der Wer­be­bro­schü­re auf alle dar­über bewor­be­nen Pro­duk­te bezie­hen, weil kein ein­zi­ges Pro­dukt mit einem Stern­chen ver­se­hen sei und die Wie­der­ga­be einer Fuß­no­te auf einer sol­chen Sei­te sonst kei­nen Sinn mache, erscheint erfah­rungs­wid­rig.

Ein Ver­brau­cher, der sich für eines der Pro­duk­te auf der Sei­te 20 inter­es­siert, wird bereits kaum über­prü­fen, ob an den ande­ren Pro­duk­ten eben­falls kein Stern­chen ange­bracht ist, um anschlie­ßend, da dies der Fall ist, die von dem Wett­be­werbs­ver­ein unter­stell­te Schluss­fol­ge­rung zu zie­hen, der Hin­weis kön­ne dann nur alle Pro­duk­te die­ser Sei­te betref­fen.

Doch selbst wenn ein Ver­brau­cher, der den unter der Wer­bung ange­brach­ten Stern­chen­hin­weis liest, einen Zuord­nungs­ver­such zu jedem ein­zel­nen dar­über­ste­hen­den Pro­dukt unter­neh­men und dabei fest­stel­len soll­te, dass sich dort kein kor­re­spon­die­ren­der Bezugs­stern fin­det, wird er von der nächst­lie­gen­den Erklä­rung aus­ge­hen, wonach die Erläu­te­rung des Stern­chens auf die­ser Sei­te über­flüs­sig ist, es sich also um ein redak­tio­nel­les Ver­se­hen han­delt. Ohne kor­re­spon­die­ren­den Bezugs­stern hat er dage­gen kei­ne Ver­an­las­sung zu der Annah­me, es sei­en sämt­li­che auf die­ser Sei­te bewor­be­nen Pro­duk­te gemeint, denn in die­sem Fal­le hät­te es schon vor dem Text „Zu Risi­ken und Neben­wir­kun­gen …“ nicht der Anbrin­gung eines Stern­chens bedurft. Im Übri­gen hät­te die Stern­chen-Fuß­no­te auf der Sei­te 20 dann auch eine ande­re Bedeu­tung als auf den übri­gen Sei­ten, wo sie sich ersicht­lich nur auf Pro­duk­te mit Bezugs­stern bezieht. Es ist des­halb ohne wei­te­res erkenn­bar, dass die Anga­be des bean­stan­de­ten Tex­tes auch auf der Sei­te 20 auf der für sämt­li­che Sei­ten der Bro­schü­re gewähl­ten Gestal­tung beruht, ohne dass vor der Druck­le­gung auf­ge­fal­len wäre, dass die Anga­be auf Sei­te 20 man­gels dort bewor­be­ner Medi­ka­men­te nicht ver­an­lasst ist.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Wett­be­werbs­ver­eins ist das vor der Fuß­no­te ange­brach­te Stern­chen schließ­lich auch nicht druck­tech­nisch so unschein­bar gestal­tet, dass es vom Leser nicht wahr­ge­nom­men wird und die­ser den Hin­weis des­halb in einen Zusam­men­hang zu sämt­li­chen auf der Sei­te bewor­be­nen Pro­duk­ten stellt. Vor­lie­gend tritt das Stern­chen deut­lich sicht­bar her­vor.

Ober­lan­des­ge­richt Braun­schweig, Urteil vom 22. Janu­ar 2015 – 2 U 110/​13

  1. std. Rspr., vgl. z. B. BGH, Urteil vom 02.10.2003 – I ZR 150/​01, GRUR 2004, 244 – Mark­füh­rer­schaft; Köhler/​Bornkamm, UWG, 30. Auf­la­ge, § 5 Rn.02.67[]
  2. vgl. BGH, a. a. O. – Markt­füh­rer­schaft[]
  3. so OLG Ham­burg, Urteil vom 14.04.2005 – 3 U 222/​04, WRP 2006, 771[]
  4. a. A. für Bezug­nah­me unter Ver­wen­dung des Kür­zels „AVP“: KG, Urteil vom 17.01.2014 – 5 U 89/​13, WRP 2014, 323 u. OLG Frank­furt, Urteil vom 20.03.2014 – 6 U 237/​12, WRP 2014, 722[]
  5. BGH, Urteil vom 20.10.1999 – I ZR 167/​97, GRUR 2000, 619 – Ori­ent-Tep­pich­mus­ter[]
  6. vgl. BGH, Urteil vom 27.11.2003 – I ZR 94/​01, GRUR 2004, 246 – Mond­prei­se?; Köhler/​Bornkamm, a. a. O., § 5 Rn.07.48[]
  7. BGH, Urteil vom 17.03.2011 – I ZR 81/​09, GRUR 2011, 934 – Ori­gi­nal Kan­chip­ur[]
  8. vgl. BGH, Urteil vom 11.05.1954 – I ZR 178/​52, BGHZ 13, 244 – Cup­re­sa-Kunst­sei­de; Köhler/​Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 5 Rn.02.71 m.w.N.[]
  9. BGH, Urteil vom 29.02.1984 – VIII ZR 310/​82, NJW 1984, 1684[]
  10. so für das Mar­ken­recht BGH, Urteil vom 18.01.2012 – I ZR 17/​11, GRUR 2012, 928 – Hon­da-Grau­im­port[]
  11. BGH, Urteil vom 29.09.1982 – I ZR 25/​80, GRUR 1983, 32, 34 = WRP 1983, 203 – Stan­gen­glas I[]
  12. BGH, Urteil vom 15.08.2013 – I ZR 188/​11, GRUR 2013, 1161 – Hard Rock Café[]
  13. BGH, Urteil vom 13.09.2012 – I ZR 230/​11, GRUR 2013, 401 – Bio­mi­ne­ral­was­ser[]
  14. vgl. BGH, Urteil vom 29.05.1991 – I ZR 284/​89, GRUR 1991, 860, 862 = WRP 1993, 469 – Kato­vit, m.w.N.; Teplitz­ky, Wett­be­werbs­recht­li­che Ansprü­che, 10. Aufl., Kap. 51 Rn. 25[]
  15. BGH, Urteil vom 11.04.2002 – I ZR 317/​99, GRUR 2002, 706 – vossius.de[]