Verwechselungsgefahr beim Duschgel – Walderdbeere oder Schokolade?

Bei Duschgels, die (auch) in ihrem Aussehen und ihrer Duftnote an Lebensmittel erinnern und in einer trinkflaschenähnlichen Verpackung vertrieben werden, besteht eine Verwechselungsgefahr mit Lebensmitteln1).

Verwechselungsgefahr beim Duschgel – Walderdbeere oder Schokolade?

Der Umstand, dass die beanstandeten Produkte seit fast fünf Jahren in mehreren Mitgliedstaaten der EU beanstandungslos auf dem Markt sind, ohne dass es jemals zu Verwechslungen mit Lebensmitteln und darauf zurückzuführende Gesundheitsschädigungen gekommen sei, schließt die Erfüllung des Tatbestandsmerkmal „vorhersehbar“ des § 3 Nr. 9 LFGB nicht aus. Vorhersehbar ist jeder Gebrauch, der so häufig vorkommt, dass mit ihm gerechnet werden muss. Nicht vorhersehbar ist also nur ein mutwilliger, bewusst missbräuchlicher oder ungewöhnlich leichtfertiger Gebrauch2.

Letztgenanntes ist hier nicht der Fall. Das Verschlucken von Haushaltsmitteln (z.B. Spülmittel, Seifenlotionen, Duschgels) durch Kinder, durch in ihrer Wahrnehmung beeinträchtigte (z.B. sehbehinderte, demente oder alkoholisierte) Personen oder bei schlechten Lichtverhältnissen ist angesichts des äußeren Erscheinungsbilds der beanstandeten Produkte vorhersehbar im Sinne des § 3 Nr. 9 LFGB3. Bei der Frage der Verwechselbarkeit kommt es nicht auf die allgemeine Verkehrsauffassung an, sondern im Hinblick auf den Schutzzweck des § 3 Nr. 9 LFGB auf eine Verkehrsauffassung, die je nach der Art des Produkts das Erkennungsvermögen kleiner und kleinster Kinder oder von verwirrten älteren Menschen mit einschließt.

Die Behauptung, die Gefahren beim Verschlucken des Inhalts der streitgegenständlichen Produkte seien im Hinblick auf den – im Vergleich zu Reinigungs- und Spülmitteln – geringeren Tensidgehalt nicht genauso groß wie die Gefahren, die beim Verschlucken von Reinigungs- und Spülmitteln entstehen könnten, steht im Widerspruch zur fachlichen Einschätzung der gesundheitlichen Folgen im Falle, dass die beanstandeten Produkte in den Mund gelangen und geschluckt werden. So stellt das Gutachten des Bayer. Landesamts für Gesundheit und Lebensmittelsicherheit zum „Dusch- und Badegel Walderdbeere“ zur Einschätzung einer möglichen Gesundheitsgefährdung durch den zur Beurteilung dieser Frage eingeschalteten Toxikologen fest, dass durch den Gehalt an waschaktiven Substanzen (Tenside wie Natriumlaurethsulfat u.a.) mit einem Aufschäumen zu rechnen sei. In der Folge könne es durch den resultierenden Husten- und Würgereiz oder nach Erbrechen des bereits verschluckten Materials zur Aspiration des Schaums und der im Mund befindlichen Flüssigkeit in die Lunge kommen. Die Aspiration von Tensiden sei bekannt dafür, toxische Pneumonitiden („chemische Lungenentzündungen“) auszulösen, die im ungünstigsten Fall einen lebensbedrohlichen oder sogar tödlichen Verlauf nehmen könnten. Eine dem Begriff Schwellendosis entsprechende Aufnahmemenge des Badegels, bei deren Unterschreitung der beschriebene Ablauf ausgeschlossen werden könnte, sei nicht verfügbar und auch nicht leicht ableitbar.

Das von der Antragstellerin bereits im Verwaltungsverfahren vorgelegte Gutachten vermag diese toxikologische Aussage nicht ernsthaft in Frage zu stellen, es geht von durchaus zweifelhaften Annahmen aus, so etwa der Annahme, dass – wenn überhaupt – nur wenige Tropfen des beanstandeten Produkts in den Mund gelangten und ein Trinken als nicht wahrscheinlich angenommen werden könne. Die Aussage des Gutachters „Auch ältere verwirrte Personen in einem schlechten Allgemeinzustand verfügen noch über einen intakten Geschmackssinn, so dass sie eine abstoßend schmeckende Flüssigkeit nicht trinken würden,…“, steht im offenen Widerspruch zur Einschätzung des Bundesinstituts für Risikobewertung. Dieses weist in seinem Merkblatt „Hinweis für Pflegekräfte und Reinigungskräfte“ betreffend die Vermeidung von Vergiftungsfällen bei älteren oder verwirrten Menschen ausdrücklich darauf hin, dass ältere und verwirrte Menschen „sich durch versehentliches Trinken von Duschgel, Shampoos, Schaumbad, Reinigungs- und Desinfektionsmitteln gesundheitlichen Schaden zufügen“ können und es gelegentlich zu schweren Vergiftungen bis hin zu Todesfällen kommen kann. Als eine Ursache dieser Vergiftungen nennt das Bundesinstitut dabei u.a., dass ältere Menschen häufig einen reduzierten Geruchs- und Geschmackssinn haben und deshalb schlecht feststellen können, ob sie etwas Genießbares essen oder trinken.

Die Frage, ob Bade- und Duschgels von Wettbewerbern weiter im Handel sind, die in ihrer Aufmachung mit den beanstandeten Produkten der Antragstellerin vergleichbar sind, ohne dass der Antragsgegner gegen sie vorgeht, ist für die Entscheidung nicht erheblich. Den vorgelegten Lichtbildern lässt sich das im Übrigen nicht abschließend entnehmen, da es für die Beurteilung der hier entscheidenden Frage um eine Vielzahl von Merkmalen geht, die kumulativ zur Einzelfallbewertung herangezogen werden müssen (vgl. Wehlau, a.a.O., RdNr. 62 zu § 5 LFGB). So kann unter Umständen schon die Verwendung eines anderen Flaschenverschlusses, einer engeren Flaschenöffnung oder der Zusatz eines Bitterstoffes eine andere Beurteilung in Bezug auf die Verkehrsfähigkeit zur Folge haben.

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 16.04.2012 – 9 CS 11.4

  1. (vgl. Wehlau, Kommentar zum LFGB, 2010, RdNr. 63 zu § 5[]
  2. vgl. Wehlau, Kommentar zum LFGB, 2010, RdNr. 66 zu § 5 LFGB[]
  3. vgl. auch Wehlau, a.a.O., RdNr. 67 zu § 5 LFGB[]