Zahn­arzt­an­ge­bo­te per Inter­net­por­tal – und die Zah­lungs­pflicht des Zahn­arz­tes

Zum Ver­gü­tungs­an­spruch des Betrei­bers einer Inter­net­platt­form, auf der Heil- und Kos­ten­plä­ne von Pati­en­ten ein­ge­stellt wer­den und Zahn­ärz­te Gegen­an­ge­bo­te abge­ben kön­nen, hat jetzt der Bun­des­ge­richts­hof 1 Stel­lung genom­men.

Zahn­arzt­an­ge­bo­te per Inter­net­por­tal – und die Zah­lungs­pflicht des Zahn­arz­tes

Wie der Bun­des­ge­richts­hof bereits ent­schie­den hat, ver­stößt ein Zahn­arzt, der auf einer Inter­net­platt­form ein Gegen­an­ge­bot zu dem Heil- und Kos­ten­plan eines ande­ren Zahn­arz­tes abgibt, den der Pati­ent dort ein­ge­stellt hat, weder gegen das berufs­recht­li­che Kol­le­gia­li­täts­ge­bot noch gegen das Ver­bot berufs­wid­ri­ger Wer­bung 2.

Zwar ist es nach § 7 Abs. 2 der Berufs­ord­nung 2005 3 (vgl. jetzt § 8 Abs. 2 Berufs­ord­nung 2010 4) ins­be­son­de­re berufs­wid­rig, einen Zahn­arzt­kol­le­gen aus sei­ner Behand­lungs­tä­tig­keit oder als Mit­be­wer­ber um eine beruf­li­che Tätig­keit durch unlau­te­re Hand­lun­gen zu ver­drän­gen. Ob die Ver­drän­gung eines ande­ren Zahn­arz­tes, die Fol­ge eines grund­sätz­lich inner­halb gel­ten­der Preis­vor­schrif­ten erwünsch­ten Wett­be­werbs ist, auf unlau­te­rem Ver­hal­ten beruht, ist jedoch unter Berück­sich­ti­gung der in den wei­te­ren Bestim­mun­gen der Berufs­ord­nung gere­gel­ten Rech­te und Pflich­ten des Zahn­arz­tes zu beant­wor­ten, unter denen vor allem die in § 2 der Berufs­ord­nung näher bestimm­ten all­ge­mei­nen Berufs­pflich­ten von Bedeu­tung sind. Zu die­sen gehört nicht zuletzt auch die Ver­pflich­tung des Zahn­arz­tes, das Recht sei­ner Pati­en­ten auf freie Arzt­wahl zu ach­ten (§ 2 Abs. 3 der Berufs­ord­nung).

Dar­über hin­aus ist zu berück­sich­ti­gen, dass dem Zahn­arzt nach § 20 Abs. 1 der Berufs­ord­nung (vgl. § 21 Abs. 1 der Berufs­ord­nung 2010) sach­li­che Infor­ma­tio­nen über sei­ne Berufs­tä­tig­keit gestat­tet sind und nur eine berufs­wid­ri­ge Wer­bung unter­sagt ist 5.

Gemes­sen hier­an kann nicht ange­nom­men wer­den, bereits die Abga­be des Ange­bots sei als unse­ri­ös anzu­se­hen, weil sich ein Zahn­arzt ohne eine per­sön­li­che Unter­su­chung des Pati­en­ten kein genaue­res Bild dar­über machen kön­ne, wel­che in dem Heil- und Kos­ten­plan auf­ge­führ­ten Behand­lun­gen bei den Pati­en­ten erfor­der­lich sei­en. Die­se Auf­fas­sung berück­sich­tigt nach Ansicht des Bun­des­ge­richts­hofs nicht hin­rei­chend, dass in die­sem Sta­di­um noch nicht dar­über ent­schie­den wird, mit wel­chem Inhalt ein mög­li­cher Behand­lungs­ver­trag zwi­schen dem Pati­en­ten und dem das Gegen­an­ge­bot abge­ben­den Zahn­arzt zustan­de kommt. Viel­mehr geht es zunächst dar­um, ob auf der Grund­la­ge des vor­ge­leg­ten Heil- und Kos­ten­plans – und damit auch unter Zugrun­de­le­gung bestimm­ter zahn­ärzt­li­cher und pro­the­ti­scher Leis­tun­gen als not­wen­dig – ande­re, für den Pati­en­ten kos­ten­güns­ti­ge­re Alter­na­ti­ven bestehen, die erst dann auf ihre nähe­re Durch­führ­bar­keit zu über­prü­fen sind, wenn es zu einer Unter­su­chung des Pati­en­ten kommt und der für die Behand­lung not­wen­di­ge Heil- und Kos­ten­plan end­gül­tig zu fixie­ren ist. Dass der die Behand­lung schließ­lich durch­füh­ren­de Zahn­arzt sei­ne Leis­tun­gen gewis­sen­haft und nach den Gebo­ten der ärzt­li­chen Ethik und Mensch­lich­keit erbringt, die Regeln der zahn­ärzt­li­chen Wis­sen­schaft beach­tet und dem ihm im Zusam­men­hang mit dem Beruf ent­ge­gen­ge­brach­ten Ver­trau­en ent­spricht, ist eine selbst­ver­ständ­li­che Erwar­tung des Pati­en­ten, die sich not­wen­di­ger­wei­se auch auf die Serio­si­tät und Sorg­falt des Gegen­an­ge­bots bezieht. Auch wenn man davon aus­geht, ein Zahn­arzt wer­de ein mög­lichst güns­ti­ges Ange­bot abge­ben, um Zugang zu den Pati­en­ten zu erhal­ten, kann nicht regel­haft ange­nom­men wer­den, er wer­de dies unter Ver­let­zung sei­ner all­ge­mei­nen Berufs­pflich­ten gemäß § 2 der Berufs­ord­nung tun. Dem Zahn­arzt unter Hin­weis dar­auf, dass er kei­ne per­sön­li­che Unter­su­chung des Pati­en­ten vor­ge­nom­men habe, die Abga­be eines Gegen­an­ge­bots all­ge­mein zu ver­sa­gen, wor­auf die­se Rechts­auf­fas­sung hin­aus­läuft, ist auch mit sei­nen Rech­ten aus Art. 12 Abs. 1 GG nicht zu ver­ein­ba­ren 6.

Der beklag­te Zahn­arzt hat zwar im Pro­zess durch­gän­gig die Auf­fas­sung ver­tre­ten, durch den Betrieb der Inter­net­sei­te kom­me es zu einem wett­be­werbs­wid­ri­gen Ver­hal­ten und zu einem Ver­stoß gegen die Berufs­ord­nung. Unge­ach­tet der zahl­rei­chen Behand­lungs­fäl­le, in denen dem Beklag­ten über die Inter­net­platt­form der Klä­ge­rin der Zugang zu Pati­en­ten ermög­licht wur­de, hat er indes nicht im Ein­zel­nen vor­ge­tra­gen, in wel­chen Fäl­len er ein unan­ge­mes­sen nied­ri­ges Hono­rar zum Gegen­stand eines Heil- und Kos­ten­plans gemacht hät­te und inwie­weit dies der Klä­ge­rin hät­te auf­fal­len müs­sen.

Es ist auch nicht unter Bezug­nah­me auf bestimm­te Behand­lungs­fäl­le vor­ge­tra­gen, dass der Beklag­te sich gebun­den gefühlt habe, die Behand­lung auf der Grund­la­ge einer unan­ge­mes­sen nied­ri­gen Kos­ten­schät­zung durch­zu­füh­ren. Soll­te eine Unter­su­chung des Pati­en­ten erge­ben haben, dass die Kos­ten­schät­zung fach­lich nicht halt­bar ist und kei­ne kunst­ge­rech­te Behand­lung ermög­licht, wäre der Beklag­te frei­lich ver­pflich­tet gewe­sen, den Pati­en­ten hier­über zu infor­mie­ren und je nach des­sen Ent­schei­dung die Behand­lung zu geän­der­ten Bedin­gun­gen durch­zu­füh­ren oder sie abzu­leh­nen. Auch hat­te der Zahn­arzt bei einer fach­lich begrün­de­ten Ver­än­de­rung sei­nes Heil- und Kos­ten­plans eine nega­ti­ve Bewer­tung im Bewer­tungs­sys­tem der Klä­ge­rin, das nicht auf die Ein­hal­tung des Prei­ses beschränkt ist, nicht zu erwar­ten hat­te. Des­we­gen fehlt es auch an hin­rei­chen­den Anhalts­punk­ten für die als Ver­mu­tung anzu­se­hen­de Fest­stel­lung des Beru­fungs­ge­richts, die Kos­ten­schät­zun­gen führ­ten zu Behand­lun­gen ohne vol­le Kos­ten­de­ckung und das Vor­ge­hen über die Inter­net­platt­form ber­ge die Gefahr, dass die Behand­lung letzt­lich auf Kos­ten der Qua­li­tät gehe.

Das Ver­spre­chen einer Nut­zungs­ver­gü­tung von 20 % ver­stößt auch nicht gegen § 7 Abs. 5 der Berufs­ord­nung (vgl. jetzt § 2 Abs. 8 der Berufs­ord­nung 2010), wonach es dem Zahn­arzt unter ande­rem nicht gestat­tet ist, für die Zuwei­sung von Pati­en­ten ein Ent­gelt zu ver­spre­chen oder zu gewäh­ren. Die Klä­ge­rin erhält das Ent­gelt von den Zahn­ärz­ten nicht als Pro­vi­si­on für die Ver­mitt­lung von Pati­en­ten, son­dern für die Nut­zung der Inter­net­platt­form als "vir­tu­el­ler Markt­platz" 7.

Fehlt es hier­nach in Bezug auf die Nut­zung des Inter­net­por­tals durch den Zahn­arzt an einem Ver­stoß gegen die Berufs­ord­nung, ist der Beur­tei­lung des Beru­fungs­ge­richts, die Ver­ein­ba­rung der Par­tei­en sei gesetz­wid­rig, die Grund­la­ge ent­zo­gen. Es kommt daher nicht dar­auf an, ob sich ein mög­li­cher Ver­stoß des Zahn­arz­tes gegen sei­ne Berufs­pflich­ten auch auf Ansprü­che der Klä­ge­rin aus­wirkt.

Der Bun­des­ge­richts­hof teilt auch nicht die Auf­fas­sung, dass die ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung zwi­schen den Par­tei­en gemäß § 138 BGB sit­ten­wid­rig ist.

Soweit sich das Beru­fungs­ge­richt auf Recht­spre­chung bezieht, wonach Ent­gelt­zu­sa­gen für die Ver­mitt­lung von Pati­en­ten als nich­tig ange­se­hen wer­den 8 oder eine Mak­ler­pro­vi­si­on einen Sit­ten­ver­stoß begrün­det, wenn die Kom­mer­zia­li­sie­rung in dem betref­fen­den Lebens­be­reich anstö­ßig ist 9, weicht die hier zu beur­tei­len­de Kon­stel­la­ti­on von einem Ver­mitt­lungs­vor­gang ent­schei­dend ab. Wie bereits zu 1c aus­ge­führt, geht es hier nicht um die Zah­lung einer Ver­mitt­lungs­pro­vi­si­on, mag der Ver­gü­tungs­an­spruch der Klä­ge­rin auch in der Wei­se erfolgs­be­zo­gen sein, dass zwi­schen dem Pati­en­ten und einem der ein Gegen­an­ge­bot abge­ben­den Zahn­ärz­te ein Behand­lungs­ver­trag abge­schlos­sen wird. Viel­mehr geht es, was das Beru­fungs­ge­richt durch­aus sieht, um Infor­ma­tio­nen der Pati­en­ten über einen "Markt", zu dem der Zugang außer­or­dent­lich erschwert wäre, wenn man sich nicht über die Inter­net­platt­form der Klä­ge­rin oder ande­rer ver­gleich­ba­rer Unter­neh­men einen ers­ten Über­blick über die Mög­lich­kei­ten ver­schaf­fen könn­te, bei einer unter Umstän­den sehr kos­ten­in­ten­si­ven zahn­ärzt­li­chen Behand­lung Geld zu spa­ren, ohne auf Qua­li­tät ver­zich­ten zu müs­sen. Es liegt auf der Hand, dass ein Pati­ent kaum in der Lage wäre, zwei oder drei wei­te­re Zahn­ärz­te auf­zu­su­chen, um sich von ihnen nach einer ent­spre­chen­den Unter­su­chung einen Heil- und Kos­ten­plan auf­stel­len zu las­sen. Vor allem hät­te er auch im Vor­hin­ein kei­ne Gewähr, dass er Zahn­ärz­te fin­den wür­de, die im Rah­men des gebüh­ren­recht­lich Zuläs­si­gen zu Nach­ga­ben bereit wären.

Erkennt man die­ses Inter­es­se der Pati­en­ten als berech­tigt an, bestehen im Ansatz auch kei­ne Beden­ken dage­gen, dass die Klä­ge­rin für die Nut­zung sol­cher erleich­ter­ter Markt­zu­gangs­mög­lich­kei­ten ein Ent­gelt ver­langt. Es liegt nahe, dass sie ihr Geschäfts­mo­dell so auf­ge­baut hat, dass sie inso­weit den Zahn­arzt, der schließ­lich aus der Behand­lung des Pati­en­ten die wirt­schaft­li­chen Vor­tei­le erzielt, in Anspruch nimmt. Das bedeu­tet nicht, dass bei (Teil)Leistungen der Kran­ken­kas­se eine Zweck­ent­frem­dung zuguns­ten der Ver­gü­tung der Klä­ge­rin statt­fän­de. Viel­mehr ist allein auf das Hono­rar für die zahn­ärzt­li­che Tätig­keit abzu­stel­len, das Grund­la­ge für die Bemes­sung der Ver­gü­tung ist und über des­sen Ver­wen­dung der Zahn­arzt frei ent­schei­den kann.

Eine Nut­zungs­ver­gü­tung, die nicht nach dem der Klä­ge­rin ent­ste­hen­den Auf­wand, son­dern nach einem Bruch­teil des Hono­rars bemes­sen wird, kann zwar ins­be­son­de­re bei hohen Hono­ra­ren eine beträcht­li­che Höhe erlan­gen. Abge­se­hen davon, dass auch inso­weit nicht aus­ge­schlos­sen wer­den kann, dass mehr Wett­be­werb Ein­fluss auf die Prei­se gewinnt, kann im vor­lie­gen­den Fall, in dem das Hono­rar sich je Behand­lung durch­schnitt­lich auf etwas mehr als 300 € beläuft, nicht von Sit­ten­wid­rig­keit gespro­chen wer­den. Vor allem geht die Über­le­gung der Revi­si­ons­er­wi­de­rung, ein Ver­gü­tungs­satz von 20 % über­stei­ge eine Mak­ler­ver­gü­tung von 3 % bis 5 % des Kauf­prei­ses um das Fünf­fa­che und ver­deut­li­che, dass die Höhe völ­lig unan­ge­mes­sen sei und in einem gro­ben Miss­ver­hält­nis zu der zu erbrin­gen­den Leis­tung ste­he, an dem Umstand vor­bei, dass hier kei­ne Mak­ler­tä­tig­keit in Rede steht, wobei dort typi­scher­wei­se ohne­hin viel höhe­re Prei­se für die Bemes­sung der Pro­vi­si­on maß­ge­bend sind.

Bestehen daher gegen das Ver­lan­gen einer Nut­zungs­ver­gü­tung kei­ne recht­li­chen Beden­ken, ist der beklag­te Zahn­arzt zur Zah­lung ver­pflich­tet.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 24. März 2011 – III ZR 69/​10

  1. im Anschluss an BGH, Urteil vom 1. Dezem­ber 2010 – I ZR 55/​08[]
  2. BGH, Urteil vom 01.12.2010 – I ZR 55/​08[]
  3. die hier maß­geb­li­che Fas­sung vom 10.06.2005[]
  4. Fas­sung vom 08.12.2010[]
  5. vgl. BGH, Urteil aaO[]
  6. vgl. BVerfG, Kam­mer­be­schluss vom 08.12.2010 – 1 BvR 1287/​08, NJW 2011, 665 Rn. 22 bis 26[]
  7. vgl. BGH, Urteil vom 01.12. 2010 – I ZR 55/​08, Rn. 22; BVerfG aaO Rn. 31[]
  8. vgl. hier­zu BGH, Urteil vom 22.01.1986 – VIII ZR 10/​85, NJW 1986, 2360; OLG Hamm, NJW 1985, 679[]
  9. vgl. BGH, Urteil vom 18.03.1999 – III ZR 93/​98, NJW 1999, 2360, ver­neint für die Ver­mitt­lung von Auf­trä­gen an einen Archi­tek­ten[]