Abschlag­zah­lun­gen beim Haus­bau

Eine in den All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen eines Unter­neh­mers ent­hal­te­ne Klau­sel, die iso­liert die Fäl­lig­keit und die Höhe der ers­ten Abschlags­zah­lung in einem Werk­ver­trag mit einem Ver­brau­cher über die Errich­tung oder den Umbau eines Hau­ses regelt (hier: 7 % der Auf­trags­sum­me nach Fer­tig­stel­lung des ers­ten Ent­wurfs), ohne auf die nach § 632a Abs. 3 BGB gesetz­lich geschul­de­te Sicher­heits­leis­tung des Unter­neh­mers ein­zu­ge­hen, ist unwirk­sam, weil sie den Ver­brau­cher von der Gel­tend­ma­chung sei­nes Rechts auf die­se Sicher­heits­leis­tung abhal­ten kann.

Abschlag­zah­lun­gen beim Haus­bau

Die bean­stan­de­te Klau­sel hält der Inhalts­kon­trol­le nach § 307 Abs. 1 BGB nicht stand: Bei der streit­ge­gen­ständ­li­chen Klau­sel han­delt es sich um eine von der Beklag­ten vor­for­mu­lier­te All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung (§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB). Ent­ge­gen der Ansicht der Revi­si­on ist die Inhalts­kon­trol­le nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB eröff­net. Bei der bean­stan­de­ten Klau­sel han­delt es sich um eine kon­troll­fä­hi­ge Preis­ne­ben­ab­re­de 1, die die Höhe und die Fäl­lig­keit der ers­ten Abschlags­zah­lung fest­legt und damit die gesetz­li­che Rege­lung in § 632a Abs. 1 BGB ergänzt 2. Von der Kon­troll­fä­hig­keit sol­cher Klau­seln ist auch im Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren aus­ge­gan­gen wor­den 3.

Die Klau­sel könn­te den Bestel­ler schon des­halb unan­ge­mes­sen im Sin­ne des § 307 Abs. 1 BGB benach­tei­li­gen, weil sie eine Pflicht zur Abschlags­zah­lung vor­sieht, wenn der ers­te Ent­wurf fer­tig­ge­stellt ist. Es könn­te frag­lich sein, ob der Bestel­ler allein durch die Fer­tig­stel­lung einen Wert­zu­wachs erlangt hat. § 632a Abs. 1 Satz 1 BGB soll sicher­stel­len, dass der Unter­neh­mer immer, aber nur dann eine Abschlags­zah­lung ver­lan­gen kann, wenn der Bestel­ler einen fes­ten Wert bekom­men hat. Vor­aus­set­zung ist, dass eine Teil­leis­tung für den Bestel­ler bereits einen Wert dar­stellt und ihm in einer nicht mehr ent­zieh­ba­ren Wei­se zur Ver­fü­gung gestellt wird 4.

Pro­ble­ma­tisch ist auch die Höhe der Abschlags­zah­lung, wenn – was hier nicht wei­ter geklärt wer­den muss – die ver­lang­ten 7 % der Auf­trags­sum­me nicht dem Wert­zu­wachs beim Bestel­ler ent­spre­chen.

Beden­ken könn­ten auch des­halb bestehen, weil nicht deut­lich ist, was unter "ers­tem Ent­wurf" zu ver­ste­hen ist.

Der Bun­des­ge­richts­hof muss die­sen Beden­ken nicht nach­ge­hen. Denn die bean­stan­de­te Klau­sel ist schon aus ande­ren Grün­den unwirk­sam.

Eine in den All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen eines Unter­neh­mers ent­hal­te­ne Klau­sel, die iso­liert die Fäl­lig­keit und die Höhe der ers­ten Abschlags­zah­lung in einem Werk­ver­trag mit einem Ver­brau­cher über die Errich­tung oder den Umbau eines Hau­ses regelt, ohne auf die nach § 632a Abs. 3 BGB gesetz­lich geschul­de­te Sicher­heits­leis­tung des Unter­neh­mers ein­zu­ge­hen, ist unwirk­sam, § 307 Abs. 1 BGB.

Der Ver­wen­der All­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen ist ent­spre­chend dem Grund­satz von Treu und Glau­ben gehal­ten, Rech­te und Pflich­ten sei­nes Ver­trags­part­ners mög­lichst klar und durch­schau­bar dar­zu­stel­len. Dabei kommt es nicht nur dar­auf an, dass die Klau­sel in ihrer For­mu­lie­rung für den durch­schnitt­li­chen Ver­trags­part­ner ver­ständ­lich ist. Viel­mehr gebie­ten es Treu und Glau­ben auch, dass die Gefahr von Miss­ver­ständ­nis­sen oder Fehl­deu­tun­gen durch eine unkla­re, mehr­deu­ti­ge oder unvoll­stän­di­ge Fas­sung der Klau­sel mög­lichst ver­mie­den wird. Wei­ter ist eine Klau­sel auch dann unwirk­sam, wenn der Ver­trags­part­ner durch die For­mu­lie­rung der Klau­sel davon abge­hal­ten wird, sei­ne berech­tig­ten Ansprü­che oder Gegen­rech­te dem Ver­wen­der gegen­über gel­tend zu machen. Dage­gen ist der Ver­wen­der nicht ver­pflich­tet, aus dem Gesetz oder aus der Rechts­na­tur eines Ver­tra­ges fol­gen­de Rech­te aus­drück­lich zu regeln oder den Ver­trags­part­ner dar­über zu beleh­ren 5.

Nach die­sen Grund­sät­zen ist die bean­stan­de­te Klau­sel nach § 307 Abs. 1 BGB unwirk­sam. Die Klau­sel ist so for­mu­liert, dass sie den Ver­brau­cher von der Gel­tend­ma­chung sei­nes Rechts auf Sicher­heits­leis­tung gemäß § 632a Abs. 3 BGB abhal­ten kann.

§ 632a BGB regelt abwei­chend von der grund­sätz­li­chen Vor­leis­tungs­pflicht des Unter­neh­mers im Werk­ver­trags­recht die Mög­lich­keit, Abschlags­zah­lun­gen zu ver­lan­gen. Nach Absatz 3 die­ser Vor­schrift ist dann, wenn der Bestel­ler ein Ver­brau­cher ist und der Ver­trag die Errich­tung oder den Umbau eines Hau­ses oder eines ver­gleich­ba­ren Bau­werks zum Gegen­stand hat, dem Bestel­ler bei der ers­ten Abschlags­zah­lung eine Sicher­heit für die recht­zei­ti­ge Her­stel­lung des Werks ohne wesent­li­che Män­gel in Höhe von 5 vom Hun­dert des Ver­gü­tungs­an­spruchs zu leis­ten.

Der Gesetz­ge­ber hat damit zwi­schen dem Anspruch auf Abschlags­zah­lung des Unter­neh­mers aus § 632a Abs. 1 BGB und dem Recht des Ver­brau­chers auf Sicher­heits­leis­tung bei ers­ter Abschlags­zah­lung aus § 632a Abs. 3 BGB eine untrenn­ba­re Ver­knüp­fung vor­ge­nom­men. Er hat ein tat­säch­li­ches Bedürf­nis gese­hen, dem Ver­brau­cher eine Absi­che­rung für sei­nen Erfül­lungs­an­spruch zu ver­schaf­fen. Der Gesetz­ge­ber hat sich daher für ein Kon­zept des engen Zusam­men­hangs zwi­schen der ers­ten Abschlags­zah­lung und der Erfül­lungs­si­cher­heit ent­schie­den 6. Die Sicher­heit ist vom Unter­neh­mer bei der Abschlags­zah­lung zu leis­ten; im Fall der Nicht­ge­stel­lung der Sicher­heit steht dem Bestel­ler jeden­falls ein Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht zu 7.

Die­se enge Ver­knüp­fung von ers­ter Abschlags­zah­lung und Erfül­lungs­si­cher­heit trennt die bean­stan­de­te Klau­sel und nimmt ein für den Ver­brau­cher sehr bedeut­sa­mes Seg­ment aus dem Sach­zu­sam­men­hang her­aus. Dadurch besteht die Gefahr, dass der Ver­brau­cher davon abge­hal­ten wird, sich auf sein Recht auf Sicher­heits­leis­tung zu besin­nen, den Unter­neh­mer auf sei­ne Ver­pflich­tung zur Sicher­heits­leis­tung hin­zu­wei­sen oder sich auf sein Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht zu beru­fen. Durch die Tren­nung von nach dem gesetz­li­chen Kon­zept zusam­men­hän­gen­den, eng ver­knüpf­ten Rech­ten kann der im Werk­ver­trags­recht nicht vor­ge­bil­de­te Durch­schnitts­kun­de, auf den abzu­stel­len ist, in die Irre gelei­tet und dadurch davon abge­hal­ten wer­den, sei­ne ihm nach dem Gesetz zuste­hen­den Rech­te gel­tend zu machen. Damit ist die Klau­sel nach § 307 Abs. 1 BGB unwirk­sam 8.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 8. Novem­ber 2012 – VII ZR 191/​12

  1. vgl. dazu: BGH, Beschluss vom 22.12.2005 – VII ZB 84/​05, BGHZ 165, 332; Urtei­le vom 13.01.2011 – III ZR 78/​10, NJW 2011, 1726, vom 18.05.1999 – XI ZR 219/​98, BGHZ 141, 380, 383 und vom 07.05.1991 – XI ZR 244/​90, BGHZ 114, 330, 333; jeweils m.w.N.[]
  2. vgl. Palandt/​Sprau, BGB, 71. Aufl., § 632a Rn. 3; Fuchs in: Ulmer/​Brandner/​Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl., § 307 Rn. 75, 76[]
  3. BT-Drucks. 16/​511, S. 15[]
  4. BT-Drucks. 16/​511, S. 14 und 16/​9787, S. 18[]
  5. st. Rspr.; vgl. BGH, Urtei­le vom 23.02.2005 – IV ZR 273/​03, BGHZ 162, 210; vom 05.11.1998 – III ZR 226/​97, NJW 1999, 276; jeweils m.w.N.[]
  6. vgl. BT-Drucks. 16/​511, S. 15[]
  7. BT-Drucks. 16/​511, aaO[]
  8. vgl. BGH, Urtei­le vom 20.07.2005 – VIII ZR 121/​04, BGHZ 164, 11, 25; vom 27.09.2000 – VIII ZR 155/​99, BGHZ 145, 203, 234[]