Der Streit­hel­fer im selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren – und die Kos­ten­ent­schei­dung in Haupt­sa­che­ver­fah­ren

Eine Ent­schei­dung im Haupt­sa­che­ver­fah­ren über die Kos­ten eines im selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren bei­getre­te­nen Streit­hel­fers setzt des­sen Bei­tritt im Haupt­sa­che­ver­fah­ren nicht vor­aus.

Der Streit­hel­fer im selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren – und die Kos­ten­ent­schei­dung in Haupt­sa­che­ver­fah­ren

Über die Kos­ten eines selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens ist grund­sätz­lich in dem sich anschlie­ßen­den Haupt­sa­che­ver­fah­ren zu ent­schei­den. Da das Beweis- und das Haupt­sa­che­ver­fah­ren kos­ten­recht­lich eine Ein­heit bil­den, umfas­sen die Kos­ten des Rechts­streits stets auch die Kos­ten eines vor­aus­ge­gan­ge­nen selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens, wenn zumin­dest ein Teil der Streit­ge­gen­stän­de und die Par­tei­en iden­tisch sind 1.

Dies gilt nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs nicht nur für die Kos­ten der Haupt­par­tei­en, son­dern auch für die Kos­ten des im Haupt­sa­che­ver­fah­ren bei­getre­te­nen Streit­hel­fers aus einem vor­an­ge­gan­ge­nen selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren, in dem eine Streit­ver­kün­dung zuläs­sig ist und die §§ 66 ff. ZPO sowie § 101 ZPO ent­spre­chen­de Anwen­dung fin­den 2.

Offen gelas­sen hat der Bun­des­ge­richts­hof bis­her die Fra­ge, ob § 101 Abs. 1 ZPO im Haupt­sa­che­ver­fah­ren Anwen­dung fin­det, wenn der Streit­hel­fer des selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens dem Haupt­sa­che­ver­fah­ren nicht bei­tritt 3.

Die­se Fra­ge ist in Recht­spre­chung und Lite­ra­tur umstrit­ten. Wäh­rend die über­wie­gend ver­tre­te­ne Ansicht einen Kos­ten­er­stat­tungs­an­spruch des Streit­hel­fers unab­hän­gig von sei­nem Bei­tritt auch im Haupt­sa­che­ver­fah­ren zuer­kennt 4, hält die Gegen­an­sicht einen Bei­tritt im Haupt­sa­che­ver­fah­ren stets für erfor­der­lich 5.

Die erst­ge­nann­te Auf­fas­sung ist nach Ansicht des Bun­des­ge­richts­hofs zutref­fend. Die ent­spre­chen­de Anwen­dung des § 101 Abs. 1 ZPO für das selb­stän­di­ge Beweis­ver­fah­ren führt unab­hän­gig von einem zusätz­li­chen Bei­tritt des Streit­hel­fers im Haupt­sa­che­ver­fah­ren zu einer Ent­schei­dung über des­sen Kos­ten im selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren. Die­se Aus­ge­stal­tung des Anwen­dungs­be­reichs des § 101 Abs. 1 ZPO ist not­wen­dig, um die Lücken aus­zu­fül­len, deren Schlie­ßung der Gesetz­ge­ber der Recht­spre­chung über­las­sen hat 6.

Die Vor­schrif­ten des selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens ent­hal­ten eine Rege­lung zur Kos­ten­tra­gung nur in § 494 a Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 ZPO. Danach sind die Kos­ten dem Antrag­stel­ler auf­zu­er­le­gen, wenn die­ser nicht bin­nen einer ihm vom Gericht auf Antrag des Antrags­geg­ners bestimm­ten Frist Kla­ge erhebt. In die­ser Kos­ten­ent­schei­dung ist ent­spre­chend § 101 Abs. 1 ZPO über die Kos­ten des Streit­hel­fers mit zu ent­schei­den.

§ 494 a ZPO fin­det aber kei­ne Anwen­dung, wenn der Antrag­stel­ler Kla­ge erho­ben hat. In die­sen Fäl­len ist es dem Antrags­geg­ner und damit sei­nem Streit­hel­fer ver­wehrt, einen Antrag nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO zu stel­len, wes­halb eine Ent­schei­dung über die dem Streit­hel­fer im Rah­men des selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens ent­stan­de­nen Kos­ten allein im Haupt­sa­che­ver­fah­ren erge­hen kann 7. Dafür ist es aber nicht erfor­der­lich, dass der Streit­hel­fer zusätz­lich dem Haupt­sa­che­ver­fah­ren bei­tritt. Unab­hän­gig von sei­nem Bei­tritt ist über die Kos­ten des Streit­hel­fers von Amts wegen zu befin­den. Dies liegt im Inter­es­se aller Betei­lig­ten.

Aus Sicht des Streit­hel­fers wäre ein Bei­tritt zum Haupt­sa­che­ver­fah­ren nur mit dem Ziel, eine Kos­ten­ent­schei­dung zu sei­nen Guns­ten her­bei­zu­füh­ren, rei­ner For­ma­lis­mus. Er wäre gehal­ten, dem Haupt­sa­che­ver­fah­ren bei­zu­tre­ten, selbst wenn er kein Inter­es­se an des­sen inhalt­li­chem Aus­gang hät­te 8. Dies wider­sprä­che dem gesetz­li­chen Zweck der Neben­in­ter­ven­ti­on. Die Vor­schrif­ten über die Neben­in­ter­ven­ti­on sol­len einem Drit­ten die Mög­lich­keit eröff­nen, sich an einem Rechts­streit zu betei­li­gen, an des­sen inhalt­li­cher Ent­schei­dung er ein recht­li­ches und nicht ledig­lich ein wirt­schaft­li­ches Inter­es­se hat. Ein Bei­tritt mit dem aus­schließ­li­chen Ziel, eine güns­ti­ge Kos­ten­ent­schei­dung her­bei­zu­füh­ren, ent­spricht die­sem Rechts­ge­dan­ken nicht. Ob ein Bei­tritt zu die­sem Zweck daher sogar unzu­läs­sig ist 9, braucht hier nicht ent­schie­den zu wer­den.

Der Streit­hel­fer müss­te zudem in einem Haupt­sa­che­ver­fah­ren, das bei einem Land­ge­richt oder Ober­lan­des­ge­richt rechts­hän­gig ist, für sei­ne Bei­tritts­er­klä­rung einen Rechts­an­walt beauf­tra­gen 10. Hier­durch wür­de er – ins­be­son­de­re, wenn er sich im selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren (noch) nicht hat anwalt­lich ver­tre­ten las­sen 11 – wei­te­re Kos­ten ver­ur­sa­chen, die er je nach Aus­gang des Rechts­streits selbst zu tra­gen hät­te.

Ein Bei­tritt setzt des Wei­te­ren vor­aus, dass der Streit­hel­fer recht­zei­tig Kennt­nis von dem Haupt­sa­che­rechts­streit erhält. Erfährt er hier­von erst nach des­sen Abschluss, könn­te er sei­nen pro­zes­sua­len Kos­ten­er­stat­tungs­an­spruch nicht mehr gel­tend machen. In einem sol­chen Fall wür­de der Streit­hel­fer häu­fig eine Erstat­tung sei­ner Kos­ten nicht mehr erlan­gen kön­nen. Ein mate­ri­el­ler Kos­ten­er­stat­tungs­an­spruch wird ihm nicht ohne Wei­te­res zuste­hen. Mit dem Ver­fah­rens­geg­ner wird er zumeist in kei­ner Rechts­be­zie­hung ste­hen, aus der er Ansprü­che her­lei­ten kann. Der Haupt­par­tei wird regel­mä­ßig in Bezug auf die Streit­ver­kün­dung und deren Kos­ten eine schuld­haf­te Pflicht­ver­let­zung nicht vor­zu­wer­fen sein.

Ein wei­te­re Kos­ten ver­ur­sa­chen­der Bei­tritt des Streit­hel­fers im Haupt­sa­che­ver­fah­ren wider­spricht zudem dem Kos­ten­in­ter­es­se der geg­ne­ri­schen Par­tei. Die­se müss­te im Fall ihres Unter­lie­gens nicht nur die Kos­ten der Haupt­par­tei, son­dern dar­über hin­aus die wei­te­ren Kos­ten des Streit­hel­fers aus dem Haupt­sa­che­ver­fah­ren tra­gen.

Soweit hier­ge­gen ein­ge­wandt wird, dass eine Berück­sich­ti­gung der Kos­ten des Streit­hel­fers von Amts wegen, das heißt auch ohne des­sen Bei­tritt im Haupt­sa­che­ver­fah­ren, in der Pra­xis zu einem erheb­li­chen Mehr­auf­wand führt, kann dem nicht gefolgt wer­den. Für die Fest­stel­lung eines mög­li­chen Mehr­auf­wan­des ist ein Ver­gleich anzu­stel­len zwi­schen einem Haupt­sa­che­ver­fah­ren mit bei­getre­te­nem Streit­hel­fer und einem Haupt­sa­che­ver­fah­ren, in dem ohne Bei­tritt des Streit­hel­fers über des­sen Kos­ten zu ent­schei­den ist.

Rich­ter­li­cher­seits ist in bei­den Fäl­len von Amts wegen zu prü­fen, ob ein Bei­tritt in einem vor­aus­ge­gan­ge­nen Beweis­ver­fah­ren erfolgt ist und ob bzw. inwie­weit der Gegen­sei­te die Kos­ten des Streit­hel­fers auf­zu­er­le­gen sind. Auch ohne Bei­tritt des Streit­hel­fers wird das Gericht des Haupt­sa­che­ver­fah­rens auf­grund der gewech­sel­ten Schrift­sät­ze im Regel­fall Kennt­nis von dem selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren erlan­gen und – so wie hier – die Akte des selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens zum Gegen­stand des Haupt­sa­che­ver­fah­rens machen. Nur in sel­te­nen Aus­nah­me­fäl­len, in denen die Par­tei­en des Haupt­sa­che­ver­fah­rens nicht auf das selb­stän­di­ge Beweis­ver­fah­ren Bezug neh­men und des­halb kei­ne Ent­schei­dung über die Kos­ten des Streit­hel­fers ergeht, ist es denk­bar, dass der Streit­hel­fer nach Abschluss des Haupt­sa­che­ver­fah­rens einen Antrag nach § 321 Abs. 1 ZPO stellt, der gege­be­nen­falls die Not­wen­dig­keit begrün­det, sich erneut in das Ver­fah­ren ein­zu­ar­bei­ten.

Ein spür­ba­rer Ver­wal­tungs­mehr­auf­wand ist eben­falls nicht erkenn­bar. Zwar kann eine den Streit­hel­fer betref­fen­de Kos­ten­ent­schei­dung regel­mä­ßig nur erlas­sen wer­den, wenn ihm zuvor recht­li­ches Gehör gewährt wor­den ist (Art. 103 Abs. 1 GG). Dafür ist er von Sei­ten des Gerichts vor­ab zu infor­mie­ren 12. Dem­ge­gen­über sind ihm im Fall sei­nes Bei­tritts sämt­li­che Schrift­sät­ze der Par­tei­en und gericht­li­che Schrei­ben zu über­mit­teln, eben­so wie sei­ne Schrift­sät­ze den Par­tei­en zuzu­lei­ten sind.

Ein etwai­ger Mehr­auf­wand wäre dar­über hin­aus zum Schutz der berech­tig­ten Inter­es­sen des Streit­hel­fers hin­zu­neh­men. Zudem ver­mei­det eine Berück­sich­ti­gung der Kos­ten des Streit­hel­fers etwai­ge Rechts­strei­tig­kei­ten, in denen er mög­li­cher­wei­se bestehen­de mate­ri­ell­recht­li­che Kos­ten­er­stat­tungs­an­sprü­che gel­tend macht.

Der Streit­hel­fer wird durch eine Ent­schei­dung vom Amts wegen über sei­ne Kos­ten im Haupt­sa­che­ver­fah­ren nicht auto­ma­tisch Neben­in­ter­ve­ni­ent im Haupt­sa­che­ver­fah­ren, wodurch die Vor­aus­set­zun­gen der §§ 66, 71 ZPO unter­lau­fen wer­den könn­ten. Zwar ist der Streit­hel­fer in das Rubrum der Ent­schei­dung auf­zu­neh­men, da er wegen sei­ner Kos­ten voll­stre­cken kann. Für eine Neben­in­ter­ven­ti­on im Haupt­sa­che­ver­fah­ren mit den Wir­kun­gen der §§ 67, 68 ZPO ist hin­ge­gen ein erneu­ter Bei­tritt zu die­sem Haupt­sa­che­ver­fah­ren erfor­der­lich. Ohne die­sen nimmt der Streit­hel­fer an dem Haupt­sa­che­ver­fah­ren nicht teil. Es wird ledig­lich wegen der kos­ten­recht­li­chen Ver­schrän­kung von Beweis- und Haupt­sa­che­ver­fah­ren über sei­ne Kos­ten mit­ent­schie­den.

Die Auf­fas­sung, wonach kein Grund ersicht­lich sei, den im Haupt­sa­che­ver­fah­ren nicht bei­getre­te­nen Streit­hel­fer anders zu behan­deln als einen von meh­re­ren Streit­ge­nos­sen eines selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens, die nicht alle anschlie­ßend Par­tei­en des Haupt­pro­zes­ses wer­den, berück­sich­tigt es nicht, dass sich das kos­ten­recht­li­che Schick­sal des Streit­hel­fers auf­grund der Kos­ten­par­al­le­li­tät stets nach der kos­ten­recht­li­chen Behand­lung der Haupt­par­tei rich­tet. Wird die­se Par­tei eines Haupt­sa­che­rechts­streits, ist es ihrem Streit­hel­fer – unge­ach­tet eines Bei­tritts zum Haupt­sa­che­ver­fah­ren – ver­wehrt, einen Antrag nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO zu stel­len 13.

Urteils­er­gän­zung
Der Streit­hel­fer, hin­sicht­lich des­sen Kos­ten eine Ent­schei­dung unter­blie­ben ist, ist befugt – wovon das Ober­lan­des­ge­richt zutref­fend aus­geht , einen Antrag auf Ent­schei­dungs­er­gän­zung ana­log § 321 Abs. 1 ZPO zu stel­len 14. Die­ser war hier auf Ergän­zung des land­ge­richt­li­chen Aner­kennt­nis­ur­teils in der Fas­sung des Beschlus­ses des Ober­lan­des­ge­richts vom 11.07.2011, mit dem erst­mals eine Kos­ten­ent­schei­dung zuguns­ten der Beklag­ten getrof­fen wor­den ist, zu rich­ten.

Erfor­der­lich für den Lauf der Antrags­frist des § 321 Abs. 2 ZPO ist eine Zustel­lung des Kos­ten­be­schlus­ses an die Streit­hel­fe­rin. Die Zustel­lung an die Haupt­par­tei ver­mag den Lauf der Antrags­frist nicht in Gang zu set­zen. Der Streit­hel­fer, der eine Kos­ten­ent­schei­dung zu sei­nen Guns­ten her­bei­füh­ren will, ver­folgt aus­schließ­lich sein eige­nes Inter­es­se, nicht zugleich auch das der Haupt­par­tei, wes­halb er inso­weit nicht von der Zustel­lung an die Haupt­par­tei abhän­gig ist 15. Des­halb ist es dem Streit­hel­fer mög­lich, auf eine Ergän­zung der Ent­schei­dung hin­zu­wir­ken, solan­ge er von dem Ergeb­nis der sei­ne Kos­ten nicht berück­sich­ti­gen­den Ent­schei­dung kei­ne Kennt­nis hat. Zuver­läs­si­ge Kennt­nis kann ihm regel­mä­ßig nur die Zustel­lung der Kos­ten­ent­schei­dung ver­schaf­fen 16.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 5. Dezem­ber 2013 – VII ZB 15/​12

  1. BGH, Beschlüs­se vom 23.07.2009 – VII ZB 3/​07, BGHZ 182, 150 Rn. 12 m.w.N.; vom 10.01.2007 – XII ZB 231/​05, BauR 2007, 747, 748 = NZBau 2007, 248; vom 09.02.2006 – VII ZB 59/​05, BauR 2006, 865, 866 = NZBau 2006, 374; vom 21.10.2004 – V ZB 28/​04, BauR 2005, 429 = NZBau 2005, 43[]
  2. BGH, Beschluss vom 23.07.2009 – VII ZB 3/​07, aaO, Rn. 11, 12[]
  3. BGH, Beschluss vom 23.07.2009 – VII ZB 3/​07, aaO, Rn. 12[]
  4. OLG Hamm, NJW 2013, 2130; OLG Köln, NJW-RR 2010, 1679, 1680 f.; OLG Düs­sel­dorf, BeckRS 2009, 04787; OLG Cel­le, NJW-RR 2003, 1509, 1510; Sei­bel, Selb­stän­di­ges Beweis­ver­fah­ren, § 494a Rn. 85 ff.; Münch­Komm-ZPO/­Schulz, 4. Aufl., § 101 Rn.19; Musielak/​Lackmann, ZPO, 10. Aufl., § 101 Rn. 2; Bork in Stein/​Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 101 Rn. 4; Beck­OK ZPO/​Jaspersen/​Wache, Stand: 1.04.2013, § 101 Rn. 25; Schnei­der in Prütting/​Gehrlein, ZPO, 5. Aufl., § 101 Rn. 2; Ulrich, Selb­stän­di­ges Beweis­ver­fah­ren mit Sach­ver­stän­di­gen, 2. Aufl., 5. Kap., Rn. 230; Mayr, IBR 2012, 1158 – nur online; Kieß­ling, NJW 2001, 3668, 3670; GhassemiTabar/​Eckner, MDR 2012, 1136, 1141[]
  5. Zöller/​Herget, ZPO, 30. Aufl., § 101 Rn. 2; HkZPO/​Gierl, 5. Aufl., § 101 Rn. 8; wohl auch Fischer, LMK 2009, 290816; Cuy­pers, MDR 2004, 314, 317[]
  6. vgl. BT-Drs.-. 11/​8283 S. 47 f. zu Nr. 31 a[]
  7. BGH, Beschlüs­se vom 23.07.2009 – VII ZB 3/​07, aaO, Rn. 10, 12; vom 10.01.2007 – XII ZB 231/​05, aaO; vom 13.12 2006 – XII ZB 176/​03, BauR 2007, 587 = NZBau 2007, 246[]
  8. vgl. OLG Hamm, NJW 2013, 2130; OLG Köln, NJW-RR 2010, 1679, 1680 f.; OLG Cel­le, NJW-RR 2003, 1509, 1510[]
  9. so OLG Mün­chen, BauR 2003, 1438; OLG Köln, BauR 2000, 447, 448; LG Mün­chen, BauR 2010, 261[]
  10. BGH, Beschluss vom 04.10.1990 – IX ZB 78/​90, NJW 1991, 229[]
  11. zum Erfor­der­nis anwalt­li­cher Ver­tre­tung im selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren vgl. BGH, Beschluss vom 12.07.2012 – VII ZB 9/​12, BGHZ 194, 68 Rn. 7 ff.[]
  12. zur Gewäh­rung recht­li­chen Gehörs an Nicht­be­tei­lig­te vgl. BVerfGE 60, 7, 13 f.; BVerfGE 21, 132, 137 ff.[]
  13. BGH, Beschluss vom 23.07.2009 – VII ZB 3/​07, aaO, Rn. 10[]
  14. vgl. BGH, Beschlüs­se vom 05.03.2013 – II ZR 297/​11, BeckRS 2013, 05591; vom 26.08.2009 – II ZR 157/​08, BeckRS 2009, 26359; Urteil vom 02.12 2004 – IX ZR 422/​99, NJW-RR 2005, 295; OLG Hamm, BeckRS 2011, 05411[]
  15. vgl. BGH, Beschluss vom 10.02.2011 – IX ZR 110/​09, BeckRS 2011, 05638; Urteil vom 07.11.1974 – VII ZR 30/​72 und 132/​72, NJW 1975, 218[]
  16. BGH, Urteil vom 02.12 2004 – IX ZR 422/​99, NJW-RR 2005, 295[]