Der Streithelfer im selbständigen Beweisverfahren – und die Kostenentscheidung in Hauptsacheverfahren

Eine Entscheidung im Hauptsacheverfahren über die Kosten eines im selbständigen Beweisverfahren beigetretenen Streithelfers setzt dessen Beitritt im Hauptsacheverfahren nicht voraus.

Der Streithelfer im selbständigen Beweisverfahren – und die Kostenentscheidung in Hauptsacheverfahren

Über die Kosten eines selbständigen Beweisverfahrens ist grundsätzlich in dem sich anschließenden Hauptsacheverfahren zu entscheiden. Da das Beweis- und das Hauptsacheverfahren kostenrechtlich eine Einheit bilden, umfassen die Kosten des Rechtsstreits stets auch die Kosten eines vorausgegangenen selbständigen Beweisverfahrens, wenn zumindest ein Teil der Streitgegenstände und die Parteien identisch sind1.

Dies gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht nur für die Kosten der Hauptparteien, sondern auch für die Kosten des im Hauptsacheverfahren beigetretenen Streithelfers aus einem vorangegangenen selbständigen Beweisverfahren, in dem eine Streitverkündung zulässig ist und die §§ 66 ff. ZPO sowie § 101 ZPO entsprechende Anwendung finden2.

Offen gelassen hat der Bundesgerichtshof bisher die Frage, ob § 101 Abs. 1 ZPO im Hauptsacheverfahren Anwendung findet, wenn der Streithelfer des selbständigen Beweisverfahrens dem Hauptsacheverfahren nicht beitritt3.

Diese Frage ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten. Während die überwiegend vertretene Ansicht einen Kostenerstattungsanspruch des Streithelfers unabhängig von seinem Beitritt auch im Hauptsacheverfahren zuerkennt4, hält die Gegenansicht einen Beitritt im Hauptsacheverfahren stets für erforderlich5.

Die erstgenannte Auffassung ist nach Ansicht des Bundesgerichtshofs zutreffend. Die entsprechende Anwendung des § 101 Abs. 1 ZPO für das selbständige Beweisverfahren führt unabhängig von einem zusätzlichen Beitritt des Streithelfers im Hauptsacheverfahren zu einer Entscheidung über dessen Kosten im selbständigen Beweisverfahren. Diese Ausgestaltung des Anwendungsbereichs des § 101 Abs. 1 ZPO ist notwendig, um die Lücken auszufüllen, deren Schließung der Gesetzgeber der Rechtsprechung überlassen hat6.

Die Vorschriften des selbständigen Beweisverfahrens enthalten eine Regelung zur Kostentragung nur in § 494 a Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 ZPO. Danach sind die Kosten dem Antragsteller aufzuerlegen, wenn dieser nicht binnen einer ihm vom Gericht auf Antrag des Antragsgegners bestimmten Frist Klage erhebt. In dieser Kostenentscheidung ist entsprechend § 101 Abs. 1 ZPO über die Kosten des Streithelfers mit zu entscheiden.

§ 494 a ZPO findet aber keine Anwendung, wenn der Antragsteller Klage erhoben hat. In diesen Fällen ist es dem Antragsgegner und damit seinem Streithelfer verwehrt, einen Antrag nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO zu stellen, weshalb eine Entscheidung über die dem Streithelfer im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens entstandenen Kosten allein im Hauptsacheverfahren ergehen kann7. Dafür ist es aber nicht erforderlich, dass der Streithelfer zusätzlich dem Hauptsacheverfahren beitritt. Unabhängig von seinem Beitritt ist über die Kosten des Streithelfers von Amts wegen zu befinden. Dies liegt im Interesse aller Beteiligten.

Aus Sicht des Streithelfers wäre ein Beitritt zum Hauptsacheverfahren nur mit dem Ziel, eine Kostenentscheidung zu seinen Gunsten herbeizuführen, reiner Formalismus. Er wäre gehalten, dem Hauptsacheverfahren beizutreten, selbst wenn er kein Interesse an dessen inhaltlichem Ausgang hätte8. Dies widerspräche dem gesetzlichen Zweck der Nebenintervention. Die Vorschriften über die Nebenintervention sollen einem Dritten die Möglichkeit eröffnen, sich an einem Rechtsstreit zu beteiligen, an dessen inhaltlicher Entscheidung er ein rechtliches und nicht lediglich ein wirtschaftliches Interesse hat. Ein Beitritt mit dem ausschließlichen Ziel, eine günstige Kostenentscheidung herbeizuführen, entspricht diesem Rechtsgedanken nicht. Ob ein Beitritt zu diesem Zweck daher sogar unzulässig ist9, braucht hier nicht entschieden zu werden.

Der Streithelfer müsste zudem in einem Hauptsacheverfahren, das bei einem Landgericht oder Oberlandesgericht rechtshängig ist, für seine Beitrittserklärung einen Rechtsanwalt beauftragen10. Hierdurch würde er – insbesondere, wenn er sich im selbständigen Beweisverfahren (noch) nicht hat anwaltlich vertreten lassen11 – weitere Kosten verursachen, die er je nach Ausgang des Rechtsstreits selbst zu tragen hätte.

Ein Beitritt setzt des Weiteren voraus, dass der Streithelfer rechtzeitig Kenntnis von dem Hauptsacherechtsstreit erhält. Erfährt er hiervon erst nach dessen Abschluss, könnte er seinen prozessualen Kostenerstattungsanspruch nicht mehr geltend machen. In einem solchen Fall würde der Streithelfer häufig eine Erstattung seiner Kosten nicht mehr erlangen können. Ein materieller Kostenerstattungsanspruch wird ihm nicht ohne Weiteres zustehen. Mit dem Verfahrensgegner wird er zumeist in keiner Rechtsbeziehung stehen, aus der er Ansprüche herleiten kann. Der Hauptpartei wird regelmäßig in Bezug auf die Streitverkündung und deren Kosten eine schuldhafte Pflichtverletzung nicht vorzuwerfen sein.

Ein weitere Kosten verursachender Beitritt des Streithelfers im Hauptsacheverfahren widerspricht zudem dem Kosteninteresse der gegnerischen Partei. Diese müsste im Fall ihres Unterliegens nicht nur die Kosten der Hauptpartei, sondern darüber hinaus die weiteren Kosten des Streithelfers aus dem Hauptsacheverfahren tragen.

Soweit hiergegen eingewandt wird, dass eine Berücksichtigung der Kosten des Streithelfers von Amts wegen, das heißt auch ohne dessen Beitritt im Hauptsacheverfahren, in der Praxis zu einem erheblichen Mehraufwand führt, kann dem nicht gefolgt werden. Für die Feststellung eines möglichen Mehraufwandes ist ein Vergleich anzustellen zwischen einem Hauptsacheverfahren mit beigetretenem Streithelfer und einem Hauptsacheverfahren, in dem ohne Beitritt des Streithelfers über dessen Kosten zu entscheiden ist.

Richterlicherseits ist in beiden Fällen von Amts wegen zu prüfen, ob ein Beitritt in einem vorausgegangenen Beweisverfahren erfolgt ist und ob bzw. inwieweit der Gegenseite die Kosten des Streithelfers aufzuerlegen sind. Auch ohne Beitritt des Streithelfers wird das Gericht des Hauptsacheverfahrens aufgrund der gewechselten Schriftsätze im Regelfall Kenntnis von dem selbständigen Beweisverfahren erlangen und – so wie hier – die Akte des selbständigen Beweisverfahrens zum Gegenstand des Hauptsacheverfahrens machen. Nur in seltenen Ausnahmefällen, in denen die Parteien des Hauptsacheverfahrens nicht auf das selbständige Beweisverfahren Bezug nehmen und deshalb keine Entscheidung über die Kosten des Streithelfers ergeht, ist es denkbar, dass der Streithelfer nach Abschluss des Hauptsacheverfahrens einen Antrag nach § 321 Abs. 1 ZPO stellt, der gegebenenfalls die Notwendigkeit begründet, sich erneut in das Verfahren einzuarbeiten.

Ein spürbarer Verwaltungsmehraufwand ist ebenfalls nicht erkennbar. Zwar kann eine den Streithelfer betreffende Kostenentscheidung regelmäßig nur erlassen werden, wenn ihm zuvor rechtliches Gehör gewährt worden ist (Art. 103 Abs. 1 GG). Dafür ist er von Seiten des Gerichts vorab zu informieren12. Demgegenüber sind ihm im Fall seines Beitritts sämtliche Schriftsätze der Parteien und gerichtliche Schreiben zu übermitteln, ebenso wie seine Schriftsätze den Parteien zuzuleiten sind.

Ein etwaiger Mehraufwand wäre darüber hinaus zum Schutz der berechtigten Interessen des Streithelfers hinzunehmen. Zudem vermeidet eine Berücksichtigung der Kosten des Streithelfers etwaige Rechtsstreitigkeiten, in denen er möglicherweise bestehende materiellrechtliche Kostenerstattungsansprüche geltend macht.

Der Streithelfer wird durch eine Entscheidung vom Amts wegen über seine Kosten im Hauptsacheverfahren nicht automatisch Nebenintervenient im Hauptsacheverfahren, wodurch die Voraussetzungen der §§ 66, 71 ZPO unterlaufen werden könnten. Zwar ist der Streithelfer in das Rubrum der Entscheidung aufzunehmen, da er wegen seiner Kosten vollstrecken kann. Für eine Nebenintervention im Hauptsacheverfahren mit den Wirkungen der §§ 67, 68 ZPO ist hingegen ein erneuter Beitritt zu diesem Hauptsacheverfahren erforderlich. Ohne diesen nimmt der Streithelfer an dem Hauptsacheverfahren nicht teil. Es wird lediglich wegen der kostenrechtlichen Verschränkung von Beweis- und Hauptsacheverfahren über seine Kosten mitentschieden.

Die Auffassung, wonach kein Grund ersichtlich sei, den im Hauptsacheverfahren nicht beigetretenen Streithelfer anders zu behandeln als einen von mehreren Streitgenossen eines selbständigen Beweisverfahrens, die nicht alle anschließend Parteien des Hauptprozesses werden, berücksichtigt es nicht, dass sich das kostenrechtliche Schicksal des Streithelfers aufgrund der Kostenparallelität stets nach der kostenrechtlichen Behandlung der Hauptpartei richtet. Wird diese Partei eines Hauptsacherechtsstreits, ist es ihrem Streithelfer – ungeachtet eines Beitritts zum Hauptsacheverfahren – verwehrt, einen Antrag nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO zu stellen13.

Urteilsergänzung
Der Streithelfer, hinsichtlich dessen Kosten eine Entscheidung unterblieben ist, ist befugt – wovon das Oberlandesgericht zutreffend ausgeht , einen Antrag auf Entscheidungsergänzung analog § 321 Abs. 1 ZPO zu stellen14. Dieser war hier auf Ergänzung des landgerichtlichen Anerkenntnisurteils in der Fassung des Beschlusses des Oberlandesgerichts vom 11.07.2011, mit dem erstmals eine Kostenentscheidung zugunsten der Beklagten getroffen worden ist, zu richten.

Erforderlich für den Lauf der Antragsfrist des § 321 Abs. 2 ZPO ist eine Zustellung des Kostenbeschlusses an die Streithelferin. Die Zustellung an die Hauptpartei vermag den Lauf der Antragsfrist nicht in Gang zu setzen. Der Streithelfer, der eine Kostenentscheidung zu seinen Gunsten herbeiführen will, verfolgt ausschließlich sein eigenes Interesse, nicht zugleich auch das der Hauptpartei, weshalb er insoweit nicht von der Zustellung an die Hauptpartei abhängig ist15. Deshalb ist es dem Streithelfer möglich, auf eine Ergänzung der Entscheidung hinzuwirken, solange er von dem Ergebnis der seine Kosten nicht berücksichtigenden Entscheidung keine Kenntnis hat. Zuverlässige Kenntnis kann ihm regelmäßig nur die Zustellung der Kostenentscheidung verschaffen16.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 5. Dezember 2013 – VII ZB 15/12

  1. BGH, Beschlüsse vom 23.07.2009 – VII ZB 3/07, BGHZ 182, 150 Rn. 12 m.w.N.; vom 10.01.2007 – XII ZB 231/05, BauR 2007, 747, 748 = NZBau 2007, 248; vom 09.02.2006 – VII ZB 59/05, BauR 2006, 865, 866 = NZBau 2006, 374; vom 21.10.2004 – V ZB 28/04, BauR 2005, 429 = NZBau 2005, 43[]
  2. BGH, Beschluss vom 23.07.2009 – VII ZB 3/07, aaO, Rn. 11, 12[]
  3. BGH, Beschluss vom 23.07.2009 – VII ZB 3/07, aaO, Rn. 12[]
  4. OLG Hamm, NJW 2013, 2130; OLG Köln, NJW-RR 2010, 1679, 1680 f.; OLG Düsseldorf, BeckRS 2009, 04787; OLG Celle, NJW-RR 2003, 1509, 1510; Seibel, Selbständiges Beweisverfahren, § 494a Rn. 85 ff.; MünchKomm-ZPO/Schulz, 4. Aufl., § 101 Rn.19; Musielak/Lackmann, ZPO, 10. Aufl., § 101 Rn. 2; Bork in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 101 Rn. 4; BeckOK ZPO/Jaspersen/Wache, Stand: 1.04.2013, § 101 Rn. 25; Schneider in Prütting/Gehrlein, ZPO, 5. Aufl., § 101 Rn. 2; Ulrich, Selbständiges Beweisverfahren mit Sachverständigen, 2. Aufl., 5. Kap., Rn. 230; Mayr, IBR 2012, 1158 – nur online; Kießling, NJW 2001, 3668, 3670; GhassemiTabar/Eckner, MDR 2012, 1136, 1141[]
  5. Zöller/Herget, ZPO, 30. Aufl., § 101 Rn. 2; HkZPO/Gierl, 5. Aufl., § 101 Rn. 8; wohl auch Fischer, LMK 2009, 290816; Cuypers, MDR 2004, 314, 317[]
  6. vgl. BT-Drs.-. 11/8283 S. 47 f. zu Nr. 31 a[]
  7. BGH, Beschlüsse vom 23.07.2009 – VII ZB 3/07, aaO, Rn. 10, 12; vom 10.01.2007 – XII ZB 231/05, aaO; vom 13.12 2006 – XII ZB 176/03, BauR 2007, 587 = NZBau 2007, 246[]
  8. vgl. OLG Hamm, NJW 2013, 2130; OLG Köln, NJW-RR 2010, 1679, 1680 f.; OLG Celle, NJW-RR 2003, 1509, 1510[]
  9. so OLG München, BauR 2003, 1438; OLG Köln, BauR 2000, 447, 448; LG München, BauR 2010, 261[]
  10. BGH, Beschluss vom 04.10.1990 – IX ZB 78/90, NJW 1991, 229[]
  11. zum Erfordernis anwaltlicher Vertretung im selbständigen Beweisverfahren vgl. BGH, Beschluss vom 12.07.2012 – VII ZB 9/12, BGHZ 194, 68 Rn. 7 ff.[]
  12. zur Gewährung rechtlichen Gehörs an Nichtbeteiligte vgl. BVerfGE 60, 7, 13 f.; BVerfGE 21, 132, 137 ff.[]
  13. BGH, Beschluss vom 23.07.2009 – VII ZB 3/07, aaO, Rn. 10[]
  14. vgl. BGH, Beschlüsse vom 05.03.2013 – II ZR 297/11, BeckRS 2013, 05591; vom 26.08.2009 – II ZR 157/08, BeckRS 2009, 26359; Urteil vom 02.12 2004 – IX ZR 422/99, NJW-RR 2005, 295; OLG Hamm, BeckRS 2011, 05411[]
  15. vgl. BGH, Beschluss vom 10.02.2011 – IX ZR 110/09, BeckRS 2011, 05638; Urteil vom 07.11.1974 – VII ZR 30/72 und 132/72, NJW 1975, 218[]
  16. BGH, Urteil vom 02.12 2004 – IX ZR 422/99, NJW-RR 2005, 295[]

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