Den Parteien eines Vertrages, der auf die Bestellung eines gegen den sachenrechtlichen Typenzwang verstoßenden dinglichen Rechts gerichtet ist, ist es grundsätzlich nicht nach Treu und Glauben verwehrt, sich auf die aus der Nichtigkeit des Rechts und der anfänglichen Unmöglichkeit der Leistung ergebenden Rechtsfolgen zu berufen.
Unter einem Nachbarerbbaurecht wird ein Erbbaurecht verstanden, das für ein bestehendes oder noch zu errichtendes Gebäude bestellt wird, das sich auf ein oder mehrere benachbarte Grundstücke erstreckt und nicht an den Grundstücksgrenzen teilbar ist. Wesentliches Merkmal des Nachbarerbbaurechts ist also, dass sich nur ein Teil des Gebäudes auf dem Erbbaugrundstück befindet, während andere Gebäudeteile auf einem oder mehreren Nachbargrundstück(en) errichtet sind oder errichtet werden sollen. Dagegen ist unerheblich, ob diese Nachbargrundstücke im Eigentum des Erbbauberechtigten stehen, er an diesen ebenfalls selbständige Erbbaurechte hat oder sie ihm auf andere Weise zur Bebauung zur Verfügung stehen1.
So auch in dem hier vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall: Nach den Feststellungen des in der Berufungsinstanz mit dem Rechtsstreit befassten Oberlandesgerichts Düsseldorf2 haben die Erbengemeinschaft und die Rechtsvorgängerin der Erbbauberechtigten vertraglich die Bestellung eines Erbbaurechts vereinbart, das eine grenzüberschreitende Bebauung mit einem einheitlichen Gebäude (hier: einem Einkaufszentrum) ermöglichen sollte. Auch wenn die Erbbauberechtigte vertraglich verpflichtet sein sollte, nach Beendigung des Erbbaurechts auf Verlangen der Grundstückseigentümer die Trennung des Gebäudes so herbeizuführen, dass auf dem Erbbaugrundstück ein selbständig nutzbares Gebäude entsteht, ist die auf die Gesamtheit der vertraglichen Regelungen bezogene Auslegung des Oberlandesgerichts Düsseldorf, es handele sich um ein sogenanntes Nachbarerbbaurecht, revisionsrechtlich für den Bundesgerichtshof nicht zu beanstanden.
Rechtsfehlerhaft ist jedoch die Auffassung des Oberlandesgerichts Düsseldorf, die Erbbauberechtigte könne sich auf eine etwaige Nichtigkeit des Erbbaurechts und des Erbbaurechtsvertrages nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht berufen.
Rechtsfehlerhaft ist jedoch die Auffassung des Oberlandesgerichts Düsseldorf, die Erbbauberechtigte könne sich auf eine etwaige Nichtigkeit des Erbbaurechts und des Erbbaurechtsvertrages nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht berufen.
Allerdings kann es nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung einer Partei nach § 242 BGB in besonders gelagerten Fällen verwehrt sein, sich auf die Nichtigkeit eines Vertrages zu berufen. Erforderlich hierfür ist, dass sich die Berufung auf die Nichtigkeit unter den gesamten Umständen des Einzelfalls als ein Verstoß gegen die Grundsätze von Treu und Glauben erweist und als Akt unzulässiger Rechtsausübung anzusehen ist. Dabei sind strenge Maßstäbe anzulegen; die Berufung auf die Nichtigkeit des Vertrages darf die betroffene Partei nicht bloß hart treffen, sondern muss für sie zu einem schlechthin untragbaren Ergebnis führen3.
Wie das Oberlandesgericht Düsseldorf im Ausgangspunkt richtig sieht, kann ein solch untragbares Ergebnis auch aus einem in hohem Maße treuwidrigen und widersprüchlichen Verhalten rühren. Insoweit entspricht es gefestigter Rechtsprechung, dass die Berufung auf die Nichtigkeit eines Vertrages nach Treu und Glauben verwehrt sein kann, wenn sich die Parteien über einen sehr langen Zeitraum auf die Rechtsbeständigkeit des Vertrags eingerichtet haben, eine Vertragspartei längere Zeit aus dem nichtigen Vertrag erhebliche Vorteile gezogen hat und sich nunmehr unter Berufung auf einen Mangel ihren Verpflichtungen entziehen will4. Dies gilt auch dann, wenn die Vertragsparteien – wie hier – nicht mit dem Mangel des Rechtsgeschäfts gerechnet haben5.
Gleichwohl kann der Erbbauberechtigten die Berufung auf die Nichtigkeit des Erbbaurechtsvertrages nicht mit der Begründung versagt werden, dass der Erbbaurechtsvertrag hier über 55 Jahre hinweg „gelebt“ worden ist, die Erbbauberechtigte und ihre Rechtsnachfolger in dieser Zeit erhebliche wirtschaftliche Vorteile aus dem Vertrag gezogen haben und sich die Erbbauberechtigte nunmehr möglicherweise lediglich der Zahlung des Erbbauzinses entledigen, das Gebäude aber weiter nutzen will. Denn die dargestellte, vor allem für formnichtige Grundstückskaufverträge entwickelte Bundesgerichtshofsrechtsprechung kann auf Verträge, die auf die Bestellung eines – in diesem Zusammenhang zugunsten der Erbbauberechtigten unterstellt – dem sachenrechtlichen Typenzwang widersprechenden und damit unzulässigen dinglichen Rechts gerichtet sind, nicht übertragen werden. Den Parteien eines Vertrages, der auf die Bestellung eines gegen den sachenrechtlichen Typenzwang verstoßenden dinglichen Rechts gerichtet ist, ist es grundsätzlich nicht nach Treu und Glauben verwehrt, sich auf die aus der Nichtigkeit des Rechts und der anfänglichen Unmöglichkeit der Leistung ergebenden Rechtsfolgen zu berufen.
Ist ein Vertrag auf die Begründung eines dinglichen Rechts oder auf die Verfügung über ein solches Recht gerichtet, so ist im Rahmen der nach § 242 BGB vorzunehmenden umfassenden Interessenabwägung den spezifischen Bedürfnissen und Wertungen des Sachenrechts sowie der Rechtssicherheit und dem Bestandsschutz angemessen Rechnung zu tragen6. Besondere Beachtung kommt dabei dem sachenrechtlichen Typenzwang zu, der etwa das hier von dem Oberlandesgericht Düsseldorf unterstellte Entstehen eines Erbbaurechts mit einem von § 1 ErbbauRG abweichenden Inhalt verhindert. Ein Erbbaurechtsvertrag, der auf die Bestellung eines § 1 ErbbauRG widersprechenden Erbbaurechtes abzielt, ist somit von Anfang an auf die Begründung eines dinglichen Rechts gerichtet, das nicht existieren kann7. So läge es unzweifelhaft etwa dann, wenn das Erbbaurecht unter Verstoß gegen § 1 Abs. 3 ErbbauRG auf ein Stockwerk eines auf dem Erbbaugrundstück befindlichen Gebäudes beschränkt würde.
Selbst eine erfolgte Eintragung eines solchen dinglichen Rechts in das Grundbuch wäre ohne rechtliche Wirkung, da es sich um eine inhaltlich unzulässige Eintragung im Sinne des § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO handeln würde. Die Eintragung wäre von Amts wegen zu löschen und unterläge nicht dem öffentlichen Glauben des Grundbuchs, könnte mithin auch keine Grundlage für einen gutgläubigen Erwerb des Rechts sein8. Kann demnach der gesamte Rechtsverkehr nicht auf das Bestehen eines (eingetragenen) inhaltlich unzulässigen dinglichen Rechts vertrauen, muss diese Wertung auch bei der Beurteilung des zugrundeliegenden Schuldverhältnisses im Rahmen des § 242 BGB Berücksichtigung finden. Daher wäre ein über einen längeren Zeitraum gereiftes Vertrauen der Vertragsparteien auf die Rechtswirksamkeit des Vertrages, der auf die Bestellung eines unzulässigen dinglichen Rechts – etwa auf ein Stockwerks-Erbbaurecht – gerichtet ist, nicht schützenswert. Insoweit besteht ein grundsätzlicher Unterschied zu einem – aus sonstigen Gründen nichtigen – Grundstückskaufvertrag, der auf die sachenrechtlich zulässige Übertragung von Grundeigentum gerichtet ist.
Darüber hinaus würde jedenfalls bei Erbbaurechtsverträgen regelmäßig ein andauerndes synallagmatisches Ungleichgewicht entstehen, wenn man einer Vertragspartei die Möglichkeit nähme, sich auf die Überschreitung der sich aus dem numerus clausus der Sachenrechte ergebenden Grenzen der rechtsgeschäftlichen Gestaltungsmöglichkeit zu berufen. Denn üblicherweise sind Erbbaurechtsverträge auf die Begründung eines zeitlich befristeten Erbbaurechts gegen Zahlung eines (wiederkehrenden) Erbbauzinses gerichtet. Wäre es dem Erbbauberechtigten verwehrt, sich auf die Nichtigkeit des Erbbaurechts zu berufen, so bliebe er zur Entrichtung des Erbbauzinses verpflichtet, ohne von dem Erbbauverpflichteten jemals ein wirksames Erbbaurecht zu erhalten. Dieses Ergebnis widerspricht dem durch § 306 BGB aF verknüpften Schicksal von Leistung und Gegenleistung bei einer anfänglichen objektiven Unmöglichkeit.
Entsprechendes würde nach heutiger Rechtslage gelten. Zwar wäre der Erbbaurechtsvertrag nach Streichung des § 306 BGB aF nicht wegen anfänglicher objektiver Unmöglichkeit nichtig (§ 311a Abs. 1 BGB). Es entfiele aber die Leistungspflicht des Eigentümers (§ 275 Abs. 1 BGB) und damit regelmäßig auch die Gegenleistungspflicht des Erbbauberechtigten (§ 326 Abs. 1 Satz 1 BGB).
Auch das durch die Schuldrechtsreform geänderte Gesetz bringt somit deutlich zum Ausdruck, dass Leistung und Gegenleistung im Grundsatz ein einheitliches rechtliches Schicksal haben und das Entstehen eines synallagmatischen Ungleichgewichtes möglichst vermieden werden soll.
Unter Berücksichtigung dessen durfte der Erbbauberechtigten die Berufung auf die – zu ihren Gunsten unterstellte – Unzulässigkeit des Erbbaurechts und damit auf ein Entfallen der gesamtschuldnerisch übernommenen Verpflichtung zur Entrichtung des Erbbauzinses nicht verwehrt werden. Neben dem fehlenden schutzwürdigen Vertrauen der Eigentümerin bzw. der Erbengemeinschaft auf die Rechtswirksamkeit des Erbbaurechtsvertrages blieben die Erbbauberechtigte sowie ihre Streithelferin auf ungewisse Zeit zur Entrichtung des monatlichen Erbbauzinses verpflichtet, ohne dass zugunsten der Streithelferin ein Erbbaurecht bestünde. Die Erbbauberechtigte handelte daher nicht treuwidrig.
Die Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf stellte sich jedoch aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Die Vollstreckungsabwehrklage war unbegründet, weil die Rechtsvorgängerin der Erbbauberechtigten und die Erbengemeinschaft mit dem Erbbaurechtsvertrag die Bestellung eines zulässigen Erbbaurechts vereinbart haben und dieses somit wirksam entstanden ist.
Bundesgerichtshof, Urteil vom 19. Dezember 2025 – V ZR 15/24
- vgl. etwa Heckscher, RNotZ 2016, 1, 6 ff.[↩]
- OLG Düsseldorf, Urteil vom 16.01.2024 – I-13 U 206/22[↩]
- vgl. BGH, Urteil vom 14.06.1996 – V ZR 85/95, NJW 1996, 2503, 2504; BGH, Urteil vom 03.11.2016 – III ZR 286/15, NJW-RR 2017, 596 Rn. 12[↩]
- vgl. BGH, Urteil vom 18.05.2001 – V ZR 353/99, WM 2001, 1905, 1908; Urteil vom 14.06.1996 – V ZR 85/95, NJW 1996, 2503, 2504; Urteil vom 10.12.1993 – V ZR 158/92, BGHZ 124, 321, 324 f.[↩]
- vgl. BGH, Urteil vom 23.03.1979 – V ZR 163/75, NJW 1979, 1656[↩]
- in diese Richtung etwa MünchKomm-BGB/Schubert, 10. Aufl., § 242 Rn. 47 f.; BeckOK BGB/Sutschet [1.08.2025], § 242 Rn. 5[↩]
- vgl. BeckOGK/Toussaint, ErbbauRG [1.09.2025], § 1 Rn. 38[↩]
- vgl. BeckOGK/Toussaint, ErbbauRG [1.09.2025], § 1 Rn. 38; allg. BGH, Beschluss vom 04.12.2024 – V ZB 7/13, DNotZ 2015, 362 Rn. 13 mwN[↩]
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