Welche Erfahrungen muss der aufklärende Arzt bei einer Operation mit besonderen Risiken haben? Diese Frage hat das Oberlandesgericht Hamm beschäftigt:
Die damals 44-jährige Patientin aus Mülheim an der Ruhr litt seit ihrer Kindheit an einer Hüftdysplasie und daraus folgend an einer fortgeschrittenen Hüftgelenksarthrose. Sie ließ sich 2017 operieren und verklagte wegen anhaltender Beschwerden anschließend den Oberarzt, der die Operation vorgenommen hatte, und das Krankenhaus. Auch in diesem Fall konnte die Patientin einen Behandlungsfehler nicht beweisen. Da sich aber die Aufklärung als nicht ausreichend herausstellte, sprach ihr das Oberlandesgericht ein Schmerzensgeld von 20.000 € zu und stellte fest, dass Arzt und Krankenhaus für alle materiellen Schäden haften.
Den Grund für den Aufklärungsfehler sah das Gericht hier auch in der Person des Aufklärenden begründet. Wie im Krankenhausalltag durchaus üblich, wurde die Aufklärung nicht vom Operateur selbst, sondern von einem anderen dort tätigen Arzt vorgenommen. Dies ist grundsätzlich rechtlich in Ordnung. Aufgrund der Vorerkrankung der Patientin und des mit dem Eingriff verbundenen hohen Risikos musste die Aufklärung hier aber von einem Arzt oder einer Ärztin vorgenommen werden, die aufgrund ihrer Erfahrungen – beispielsweise aufgrund selbst durchgeführter Operationen – die Risiken aus eigener Anschauung gut genug kennt und entsprechend vermitteln kann. Der für das Aufklärungsgespräch eingesetzte Assistenzarzt war indes noch nicht einmal drei Wochen in dem Krankenhaus beschäftigt und hatte keinerlei Erfahrungen mit Operationen auf diesem Fachgebiet.
Die Patientin hat gegen den behandelnden Oberarzt und das Krankenhaus als Gesamtschuldner einen Anspruch auf Zahlung eines Schmerzensgeldes nach den §§ 630a, 280, 823, 831, 253 Abs. 2, 421 BGB in Höhe von 20.000, 00 €.
Zunächst konnte nach der Beweisaufnahme – wie bereits erstinstanzlich durch das Landgericht Bochum1 – auch durch das Oberlandesgericht nicht festgestellt werden, dass die Patientin durch Krankenhaus und behandelnder Oberarzt als solches fehlerhaft behandelt worden ist. Der Sachverständige hat bei seiner persönlichen Anhörung im Oberlandesgerichtstermin insoweit keine Standardabweichung festgestellt. Er hat ausgeführt, dass die Indikation zur Operation vorgelegen habe und die präoperative Prothesenplanung nicht zu beanstanden sei, insbesondere auch nicht die Tatsache, dass vorher nur zweidimensionale Aufnahmen gemacht wurden. Eine dreidimensionale Planung, mit der die Knochenstärke hätte festgestellt werden können, sei nicht medizinischer Standard und vorliegend nicht notwendig gewesen. Es sei ebenfalls nicht erforderlich gewesen, für die Patientin eine Individualprothese anzufertigen. Auch das gewählte Press Fit Verfahren entspreche dem Standard. Zudem sei die Pfanne bei der Erstoperation nicht fehlerhaft zu groß gewählt worden. Aus der Tatsache, dass bei der Revisionsoperation eine kleinere Pfanne gewählt wurde, könnten insoweit keine Rückschlüsse gezogen werden, da bei dieser ein anderes Pfannensystem verwendet worden sei als bei der Primärendoprothese. Zudem hätten – u.a. durch den eingebrachten Zement – bei der Revisionsoperation andere Voraussetzungen vorlegen.
Der Eingriff vom 19.01.2017 war jedoch rechtswidrig, weil er nicht von einer wirksamen Einwilligungserklärung der Patientin gedeckt war.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme haben Krankenhaus und behandelnder Oberarzt den ihnen obliegenden Beweis, dass die Patientin vor dem streitgegenständlichen Eingriff in ausreichender Weise über die Risiken des Eingriffs aufgeklärt worden ist, nicht geführt. Es steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht zur Überzeugung des Oberlandesgerichts fest, dass der das Aufklärungsgespräch führende Assistenzarzt auf die erhöhten individuellen Risiken der Patientin hingewiesen hat.
Ist zwischen den Parteien der Umfang der Aufklärung streitig, also ob über ein bestimmtes; vom Patienten vorzutragendes Risiko aufgeklärt worden ist, ist aufgrund des Rechtswidrigkeitskonzepts gemäß § 630h Abs. 1 S. 1 BGB der Behandlungsseite abzuverlangen, diese Behauptung des Patienten zu widerlegen und die Vollständigkeit der Aufklärung zu beweisen. Dabei ist die Existenz einer unterschriebenen Einwilligungserklärung des Patienten (nur) ein Indiz dafür, dass vor der Unterzeichnung überhaupt ein Aufklärungsgespräch über die Operation und deren mögliche Folgen geführt worden ist2.
Zwar ist vorliegend unstreitig, dass der Assistenzarzt am 18.01.2017 mit der Patientin ein Aufklärungsgespräch geführt hat und hierbei im Aufklärungsbogen, auf dem mögliche Komplikationen vermerkt sind, zahlreiche handschriftliche Eintragungen vorgenommen hat3. Auch findet sich auf Seite 1 der handschriftliche Hinweis auf die bei der Patientin bestehende „Hüftdysplasie re“.
Der Sachverständige hat insoweit jedoch ausgeführt, es habe hier – neben den im Aufklärungsbogen genannten Risiken – auch erörtert werden müssen, dass es aufgrund der vorliegenden Dysplasie postoperativ im Vergleich zu einer normalen Hüftendoproblematik zu vermehrten Beschwerden kommen könne. Insbesondere müsse hierbei erwähnt werden, dass es Probleme beim Einwachsen der Pfanne geben und sich auch die Beinlänge und der Weichteilmantel ändern können und es daher zu nicht unerheblichen Muskulären Problemen kommen könne. Zur Person des Aufklärenden hat der Sachverstände erläutert, dass dieser nicht unbedingt Facharzt für Orthopädie und Unfallchirurgie sein müsse. Der aufklärende Arzt müsse aber in der Lage sein, die Risiken zu vermitteln, was der Fall sei, wenn er schon bei entsprechenden Operationen mitgewirkt habe. Vorliegend handele es sich nicht um eine Standardaufklärung, sondern der Eingriff sei vielmehr geprägt von hohen Komplikationen, worauf hinzuweisen sei. Es handele sich um die anspruchsvollste Operation in der Primärimplantation.
Soweit der Sachverständige darüber hinaus ausgeführt hat, er hätte die Aufklärung deshalb selbst durchgeführt, ist nach Auffassung des Oberlandesgericht jedoch nicht zu fordern, dass die Aufklärung vorliegend allein durch den Oberarzt selbst hätte durchgeführt werden müssen. Es ist zulässig und im Klinikalltag grundsätzlich üblich, dass die Aufklärung nicht immer von dem Operateur selbst vorgenommen, sondern auf Mitarbeiter delegiert wird, wobei dieser Praxis grundsätzlich keinen Bedenken begegnen, sofern die Aufklärung von einem Arzt durchgeführt wird, der die Risiken des Eingriffs hinreichend kennt4.
Das Oberlandesgericht vermag hier jedoch weder festzustellen, dass der Assistenzarzt auf die erhöhten individuellen Risiken der Patientin hingewiesen hat, noch dass ihm diese aufgrund seines Kenntnis- und Ausbildungsstandes überhaupt hinreichend bekannt waren.
Aus den im Aufklärungsbogen genannten handschriftlichen Risiken ergibt sich zwar, dass u.a. auf die Risiken von Beinlängen- und Muskeldifferenz hingewiesen worden ist, nicht jedoch, dass es aufgrund der vorliegenden Dysplasie postoperativ im Vergleich zu einer normalen Hüftendoproblematik zu vermehrten Beschwerden kommen könne und es aufgrund der individuellen Vorerkrankung insbesondere Probleme beim Einwachsen der Pfanne geben kann. Auch auf einer anderen Seite als die Risiken vermerkte bloße Hinweise auf eine bestehende „Hüftdysplasie re“ genügt insoweit nicht, um von einer Erörterung im vorschrieben beschriebenen Umfang auszugehen.
Auch unter Berücksichtigung der Aussage des Assistenzarzt lässt sich dies nicht feststellen. Der Assistenzarzt hat bei seiner Vernehmung vor dem Oberlandesgericht zunächst seine Angaben gegenüber dem Landgericht bestätigt, dass er keine konkreten Erinnerungen mehr an die Aufklärung habe. Soweit er im Folgenden angegeben hat, dass er „meine auch über das erhöhte Risiko aufgrund der Dysplasie aufgeklärt“ zu haben, genügt dies nicht für die Überzeugungsbildung des Oberlandesgerichts gemäß § 286 ZPO, dass diese Aufklärung tatsächlich so erfolgt ist. Zwar ist nicht zu verkennen, dass an den vom Arzt zu führenden Nachweis der ordnungsgemäßen Aufklärung keine unbilligen oder übertriebenen Anforderungen zu stellen sind, sodass das Gericht seine Überzeugungsbildung auf die Angaben des Arztes stützen darf, wenn seine Darstellung in sich schlüssig und „einiger“ Beweis für ein Aufklärungsgespräch erbracht ist, sogar dann, wenn der Arzt keine Erinnerung mehr an das Aufklärungsgespräch hat5. Vorliegend ist jedoch kein ausreichender Beweis erbracht. Der Assistenzarzt vermochte sich nicht konkret an den entsprechenden Hinweis auf das erhöhte individuelle Risiko zu erinnern. In Anbetracht seines damaligen Kenntnis- und Ausbildungsstandes kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass er „immer so“ vorgegangen ist.
Es steht bereits nicht fest, dass ihm diese Risiken überhaupt hinreichend bekannt waren. Der Assistenzarzt ist – ausweislich seiner glaubhaften Angaben im Rahmen seiner Vernehmung durch das Oberlandesgericht – im Februar 2016 nach Deutschland gekommen, hat im Juni 2016 als Hospitant bei der Krankenhaus angefangen und hat ab Januar 2017 dort als Assistenzarzt gearbeitet. Mithin hat er zum Zeitpunkt des Aufklärungsgespräches am 18.01.2017 erst seit nicht einmal 3 Wochen als Assistenzarzt im Hause der Krankenhaus gearbeitet. Zudem hat er eingeräumt vor der streitgegenständlichen Aufklärung noch an keiner Operation dieser Art mitgewirkt zu haben, auch nicht in Syrien, wo er im Bereich HNO, Gesichts- und Halschirurgie tätig war. Eine entsprechende Mitwirkung an einer solchen Operation wäre nach den Feststellungen des Sachverständigen zur ausreichenden Kenntnis der Risiken und Hintergründe jedoch erforderlich gewesen.
Krankenhaus und behandelnder Oberarzt können sich auch nicht auf eine hypothetische Einwilligung berufen, da sie den entsprechenden Beweis hierfür nicht erbracht haben.
Der Behandelnde kann sich, wenn die Aufklärung nicht den an sie zu stellenden Anforderungen genügt, nach der ständigen Rechtsprechung des BGH darauf berufen, dass der Patient auch im Falle einer ordnungsgemäßen Aufklärung in die Maßnahmen eingewilligt hätte (sogenannte „hypothetische Einwilligung“). An einen dahingehenden Nachweis sind aber strenge Anforderungen zu stellen, damit nicht auf diesem Weg der Aufklärungsanspruch des Patienten unterlaufen wird. Die Beweislast trifft dabei den sich auf eine solche hypothetische Einwilligung berufenden Arzt dann, wenn der Patient zur Überzeugung des Tatrichters plausibel macht, dass er – wäre er ordnungsgemäß aufgeklärt worden – vor einem echten Entscheidungskonflikt gestanden hätte, wobei an die Substantiierungspflicht des Patienten keine zu hohen Anforderungen gestellt werden dürfen. Vom Patienten nicht zu verlangen ist hingegen, dass er – darüber hinausgehend – plausibel macht, er hätte sich im Falle einer ordnungsgemäßen Aufklärung auch tatsächlich gegen die durchgeführte Maßnahme entschieden6.
Gemessen daran hat die Patientin einen echten Entscheidungskonflikt plausibel dargelegt. Die Patientin hat bei ihrer persönlichen Anhörung vor dem Oberlandesgericht glaubhaft angegeben, dass sie sich bei einer ordnungsgemäßen Aufklärung über sämtliche Risiken den Eingriff noch einmal überlegt hätte und eine weitere Meinung von einem anderen Arzt eingeholt hätte. Hiermit hat sie zur Überzeugung des Oberlandesgerichts plausibel gemacht, dass sie – wenn sie ordnungsgemäß aufgeklärt worden wäre – vor einem echten Entscheidungskonflikt gestanden hätte. Soweit Krankenhaus und behandelnder Oberarzt darauf verweisen, dass die Patientin in Kenntnis der Risiken wie Lähmung, Nerven- und Gefäßverletzung, Lockerung und ggf. einer weiteren Operation sowie in Kenntnis der Risiken Embolie, Schock, Sepsis und Tod in den Eingriff eingewilligt habe und sie zudem unter einer erheblichen Beschwerdesymptomatik gelitten habe, genügt dies nicht, um den strengen Nachweis der hypothetischen Einwilligung zu führen.
Aufgrund der Rechtswidrigkeit des Eingriff vom 19.01.2017, hält das Oberlandesgericht unter Berücksichtigung aller haftungsrelevanten Umstände gemäß § 253 Abs. 2 ZPO ein Schmerzensgeld von 20.000, 00 € für angemessen, aber auch ausreichend.
Maßgebend für die Höhe des Schmerzensgelds sind im Wesentlichen die Schwere der Verletzungen, das durch diese bedingte Leiden, dessen Dauer, das Ausmaß der Wahrnehmung der Beeinträchtigung durch den Verletzten und der Grad des Verschuldens des Schädigers. Dabei geht es nicht um eine isolierte Schau auf einzelne Umstände des Falls, sondern um eine Gesamtbetrachtung aller Umstände des Einzelfalls. Diese hat der Tatrichter zunächst sämtlich in den Blick zu nehmen, dann die fallprägenden Umstände zu bestimmen und diese im Verhältnis zueinander zu gewichten. Dabei sind in erster Linie die Höhe und das Maß der entstandenen Lebensbeeinträchtigung zu berücksichtigen; hier liegt das Schwergewicht. Auf der Grundlage dieser Gesamtbetrachtung ist eine einheitliche Entschädigung für das sich insgesamt darbietende Schadensbild festzusetzen7.
Das Oberlandesgericht hat in Anwendung dieser Grundsätze bei der Bemessung des Schmerzensgelds insbesondere die zusätzlich über die Grunderkrankung hinaus erlittenen Schmerzen und die Notwendigkeit der Revisionsoperation sowie die neurologische Ausfallsympotmatik am rechten Bein nach dieser zweiten Operation berücksichtigt. Denn ohne den rechtswidrigen Primäreingriff wäre auch die zweite Operation nicht notwendig gewesen. Bei der Bemessung hat das Oberlandesgericht auch berücksichtigt, dass die Patientin – wenn auch zu einen anderem Zeitpunkt – die Primäroperation hätte durchführen lassen.
Die Patientin hat weiterhin einen Anspruch auf Feststellung der Ersatzpflicht für sämtliche materiellen und derzeit nicht vorhersehbaren immateriellen Schäden aus Anlass der Hüft-TEP-Implantation rechts und des Pfannenwechsels rechts.
Eine Klage auf Feststellung der Verpflichtung zum Ersatz bereits eingetretener und künftiger Schäden ist zulässig, wenn die Möglichkeit eines Schadenseintritts besteht. Ein Feststellungsinteresse (§ 276 Abs. 1 ZPO) ist nur zu verneinen, wenn aus der Sicht des Geschädigten bei verständiger Würdigung kein Grund gegeben ist, mit dem Eintritt eines Schadens wenigstens zu rechnen ist. Ein zulässiger Feststellungsantrag ist begründet, wenn die sachlichen und rechtlichen Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs vorliegen, also ein haftungsrechtlich relevanter Eingriff gegeben ist, der zu möglichen künftigen Schäden führen kann8.
Nach diesen Grundsätzen war der Feststellungsantrag zulässig und begründet. Weitere Beeinträchtigungen der Patientin sind nicht auszuschließen, insbesondere auch nicht die Erforderlichkeit einer weiteren Revisionsoperation. Zudem leidet sie – wie die Klägern bei ihrer persönlichen Anhörung vor dem Oberlandesgericht glaubhaft geschildert hat – noch immer unter Schmerzen und es bestehen fortwährend berufliche Einschränkungen, da die Patientin nur noch eingeschränkt Lasten tragen kann und hinsichtlich der Mobilität weiter stark eingeschränkt ist. Auch ist sie bei Tätigkeiten im Rahmen der Haushaltsführung beschränkt. Die Einschränkung betrifft sämtliche Tätigkeiten, die Geh- oder Standsicherheit erfordern.
Oberlandesgericht Hamm, Urteil vom 20. Dezember 2022 – 26 U 46/21
- LG Bochum, Urteil vom 17.02.2021 – 6 O 234/18[↩]
- vgl. BGH, Urteil vom 22.05.2001 – VI ZR 268/00, NJW-RR 2001, 1431, 1432[↩]
- u.a. auf Seite 5 „Verletzung der Nerven, Gefäßen und Weichteile, Lockerung, Knochenbruch, ggf. weitere Operationen, Beinlängendifferenz, Muskeldifferenz“[↩]
- vgl. MünchKomm-BGB/Wagner, 8. Aufl.2020, BGB § 630e Rn. 41[↩]
- vgl. BGH, Urteil vom 28.01.2014, Az. VI ZR 143/13, Rn. 13[↩]
- BGH, Urteil vom 07.12.2021, VI ZR 277/19, Rn. 10 m.w.N.[↩]
- BGH, Urteil vom 22.03.2022 – VI ZR 16/21, NJW 2022, 1957 m.w.N.[↩]
- vgl. BGH, Beschluss vom 09.01.2007, VI ZR 133/06 NJW-RR 2007, 601[↩]
