Die form­los vor­ab über­mit­tel­te Ver­bots­ver­fü­gung

Wird eine im Beschluss­we­ge erlas­se­ne Ver­bots­ver­fü­gung vor einer förm­li­chen Par­tei­zu­stel­lung form­los der Gegen­sei­te über­mit­telt, führt dies noch nicht zu einem Voll­stre­ckungs­druck, der die Scha­dens­er­satz­pflicht nach § 945 ZPO aus­lö­sen kann.

Die form­los vor­ab über­mit­tel­te Ver­bots­ver­fü­gung

Mit der Zustel­lung der mit Ord­nungs­mit­telan­dro­hung ver­se­he­nen Unter­las­sungs­ver­fü­gung muss der Schuld­ner damit rech­nen, dass der Gläu­bi­ger jeder­zeit von der Voll­stre­ckungs­mög­lich­keit Gebrauch macht und im Fal­le einer Zuwi­der­hand­lung gegen die in der Beschluss­ver­fü­gung aus­ge­spro­che­ne Unter­las­sungs­ver­pflich­tung die Fest­set­zung von Ord­nungs­mit­teln bean­tragt. Bei einer sol­chen Sach­la­ge ist grund­sätz­lich davon aus­zu­ge­hen, dass die Befol­gung einer Unter­las­sungs­ver­pflich­tung der Abwen­dung von Voll­stre­ckungs­maß­nah­men dient und nicht frei­wil­lig erfolgt.

Nach § 945 ZPO ist die Par­tei, die eine von Anfang an unge­recht­fer­tig­te einst­wei­li­ge Ver­fü­gung erwirkt hat, ver­pflich­tet, dem Geg­ner den Scha­den zu erset­zen, der ihm aus deren Voll­zie­hung ent­steht. § 945 ZPO beruht – eben­so wie die Vor­schrift des § 717 Abs. 2 ZPO, die die Scha­dens­er­satz­ver­pflich­tung des Gläu­bi­gers bei einer Voll­stre­ckung aus einem für vor­läu­fig voll­streck­bar erklär­ten Urteil regelt, das spä­ter auf­ge­ho­ben oder abge­än­dert wur­de – auf dem Rechts­ge­dan­ken, dass die Voll­stre­ckung aus einem noch nicht end­gül­ti­gen Voll­stre­ckungs­ti­tel auf Gefahr des Gläu­bi­gers erfolgt 1.

Erweist sich die Anord­nung der einst­wei­li­gen Ver­fü­gung als von Anfang an unbe­rech­tigt, sind die Beklag­ten nach § 945 ZPO ver­pflich­tet, der Klä­ge­rin den Scha­den zu erset­zen, der ihr aus der Voll­zie­hung des Ver­bots ent­stan­den ist. Dazu zählt vor­lie­gend aller­dings nicht der­je­ni­ge Scha­den, der der Klä­ge­rin durch die Ein­stel­lung des Ver­triebs der Jeans­ho­se "Nero" vor der Zustel­lung der Ver­bots­ver­fü­gung ent­stan­den ist. Nicht umfasst von einem Anspruch aus § 945 ZPO ist wei­ter der­je­ni­ge Scha­den, der dar­auf beruht, dass die Klä­ge­rin das ihr durch die einst­wei­li­ge Ver­fü­gung auf­er­leg­te Ver­bot nach Rück­nah­me des Ver­fü­gungs­an­trags wei­ter befolgt hat. Dage­gen kann für den Zeit­raum zwi­schen förm­li­cher Zustel­lung und Rück­nah­me die Ursäch­lich­keit der Voll­zie­hung der einst­wei­li­gen Ver­fü­gung für einen Scha­den der Klä­ge­rin nicht ver­neint wer­den.

Nur eine Gläu­bi­ger­hand­lung, die als zwangs­wei­se Durch­füh­rung einer ange­ord­ne­ten Maß­re­gel ange­se­hen wer­den kann, ist eine Voll­zie­hung im Sin­ne des § 945 ZPO und begrün­det die schar­fe Haf­tung des Gläu­bi­gers. Die Scha­dens­er­satz­pflicht kann nie allein durch das Erwir­ken des Titels begrün­det wer­den. Viel­mehr ist ein dar­über hin­aus­ge­hen­des Ver­hal­ten erfor­der­lich, das zumin­dest einen gewis­sen Voll­stre­ckungs­druck erzeugt 2. Ein sol­cher Voll­stre­ckungs­druck geht von rei­nen Unter­las­sungs­ti­teln nicht aus. Unter­las­sungs­ge­bo­te las­sen sich nicht durch unmit­tel­ba­ren Zwang durch­set­zen, sie wer­den ent­we­der beach­tet oder durch Nicht­be­ach­tung ver­letzt. Ihre Durch­set­zung erfolgt durch mit­tel­ba­ren Zwang in der Wei­se, dass der Schuld­ner auf Antrag des Gläu­bi­gers zu Ord­nungs­geld oder Ord­nungs­haft nach § 890 Abs. 1 ZPO ver­ur­teilt wird. Des­halb setzt der für eine Scha­dens­er­satz­pflicht nach § 945 ZPO not­wen­di­ge Voll­stre­ckungs­druck vor­aus, dass der Schuld­ner das durch die einst­wei­li­ge Ver­fü­gung ver­häng­te Ver­bot beach­ten und im Fall der Zuwi­der­hand­lung mit der Ver­hän­gung von Ord­nungs­mit­teln rech­nen muss 3. Dies erfor­dert neben der Andro­hung des Ord­nungs­mit­tels nach § 890 Abs. 2 ZPO bei der Beschluss­ver­fü­gung deren Zustel­lung im Par­tei­be­trieb nach § 922 Abs. 2 ZPO 4. Die Zustel­lung begrün­det zum einen die Wirk­sam­keit der gericht­li­chen Ent­schei­dung. Sie lei­tet zum ande­ren die Zwangs­voll­stre­ckung aus dem Titel ein und doku­men­tiert den Wil­len des Gläu­bi­gers, von die­sem Titel Gebrauch zu machen. Die form­lo­se Über­mitt­lung der gericht­li­chen Ent­schei­dung von Par­tei zu Par­tei genügt dage­gen den Anfor­de­run­gen des § 922 Abs. 2 ZPO an eine Par­tei­zu­stel­lung nach §§ 191 bis 195 ZPO nicht. Die einst­wei­li­ge Ver­fü­gung ist vor der förm­li­chen Zustel­lung nicht wirk­sam. Eine nicht wirk­sa­me einst­wei­li­ge Ver­fü­gung braucht der Schuld­ner nicht zu beach­ten.

Ein Scha­dens­er­satz­an­spruch gemäß § 252 BGB wegen des Gewinns, der der Klä­ge­rin durch die Ein­stel­lung des Ver­triebs der Jeans­ho­se "Nero" vor der Zustel­lung der einst­wei­li­gen Ver­fü­gung ent­gan­gen ist, besteht danach nicht.

Dadurch, dass die Beklag­ten der Klä­ge­rin vor einer förm­li­chen Zustel­lung im Par­tei­be­trieb mit Schrei­ben vom 12.06.2006 eine Abschrift der einst­wei­li­gen Ver­fü­gung vom 09.06.2006 über­mit­telt haben, haben sie kei­nen Voll­stre­ckungs­druck erzeugt, der eine Scha­dens­er­satz­ver­pflich­tung der Beklag­ten begrün­den kann. Die einst­wei­li­ge Ver­fü­gung vom 09.06.2006 war man­gels Zustel­lung im Par­tei­be­trieb zu die­sem Zeit­punkt noch nicht wirk­sam. Eine nicht wirk­sa­me einst­wei­li­ge Ver­fü­gung brauch­te die Klä­ge­rin nicht zu beach­ten.

Die gleich­wohl bereits im Juni 2006 erfolg­te Ein­stel­lung des Ver­triebs der Jeans­ho­se "Nero" stellt sich danach nicht als eine durch einen Voll­stre­ckungs­druck aus­ge­lös­te Befol­gung des Ver­bots dar.

Nichts ande­res ergibt sich aus der BGH-Ent­schei­dung "Ord­nungs­mit­tel­fest­set­zung nach Ver­bots­ver­fü­gung" 5.

Der Bun­des­ge­richts­hof hat dar­in ent­schie­den, dass eine durch Urteil erlas­se­ne Ver­bots­ver­fü­gung mit der Ver­kün­dung des Urteils wirk­sam wird; und vom Schuld­ner ab die­sem Zeit­punkt zu beach­ten ist, wenn sie eine Ord­nungs­mit­telan­dro­hung ent­hält. In die­sem Fall kann gegen den Schuld­ner bei einer schuld­haf­ten Zuwi­der­hand­lung nach Ver­kün­dung des Urteils ein Ord­nungs­mit­tel fest­ge­setzt wer­den 6. Der Schuld­ner hat das Unter­las­sungs­ge­bot bereits ab Urteils­ver­kün­dung zu beach­ten, auch wenn für den Gläu­bi­ger wei­ter­hin die Not­wen­dig­keit besteht, die Urteils­ver­fü­gung durch Zustel­lung zu voll­zie­hen 7. Grund hier­für ist, dass eine durch Urteil erlas­se­ne Ver­bots­ver­fü­gung wie jedes Urteil mit der Ver­kün­dung wirk­sam ist und Grund­la­ge der Zwangs­voll­stre­ckung in Form einer Ord­nungs­mit­tel­fest­set­zung sein kann, wenn die Ord­nungs­mit­telan­dro­hung im Urteil ent­hal­ten ist. Anders liegt der hier zur Ent­schei­dung ste­hen­de Fall. Die Beschluss­ver­fü­gung war man­gels förm­li­cher Zustel­lung im Par­tei­be­trieb noch nicht wirk­sam gewor­den. Sie konn­te daher vor der Zustel­lung noch nicht Grund­la­ge einer Ord­nungs­mit­tel­fest­set­zung sein.

Die­ser recht­li­chen Bewer­tung steht auch nicht die zu § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO ergan­ge­ne Ent­schei­dung "Ste­roid­be­la­de­ne Kör­ner" 8 ent­ge­gen. In die­ser Ent­schei­dung ist der Bun­des­ge­richts­hof davon aus­ge­gan­gen, dass der not­wen­di­ge Voll­stre­ckungs­druck im Hin­blick auf ein Unter­las­sungs­ge­bot gege­ben ist, wenn ein vor­läu­fig voll­streck­ba­res Urteil vor­liegt, der Gläu­bi­ger alle Voll­stre­ckungs­vor­aus­set­zun­gen her­bei­ge­führt hat und gegen­über dem Schuld­ner nicht deut­lich macht, dar­aus kei­ne Rech­te her­zu­lei­ten 9. Damit ist der vor­lie­gen­de Fall nicht ver­gleich­bar. Vor der Par­tei­zu­stel­lung lagen die Voll­stre­ckungs­vor­aus­set­zun­gen gera­de nicht vor.

Wei­ter­hin ist ein Scha­dens­er­satz­an­spruch gemäß § 945 ZPO für sol­che Schä­den aus­ge­schlos­sen, die der Klä­ge­rin wegen der Befol­gung des Ver­bots nach der Rück­nah­me des Ver­fü­gungs­an­trags durch die Beklag­ten ent­stan­den sind. Nach dem dadurch beding­ten Weg­fall des Titels ent­fiel auch ein durch ihn erzeug­ter Voll­stre­ckungs­druck. Schä­den, die der Klä­ge­rin infol­ge der Bei­be­hal­tung der Ver­triebs­ein­stel­lung der Jeans­ho­se "Nero" nach die­sem Zeit­punkt ent­stan­den sind, kön­nen nicht kau­sal auf der Voll­zie­hung der einst­wei­li­gen Ver­fü­gung beru­hen.

Soweit die Klä­ge­rin gel­tend gemacht hat, sie sei an einer Ver­triebs­auf­nah­me nach der Rück­nah­me des Ver­fü­gungs­an­trags in der Beru­fungs­ver­hand­lung des­halb gehin­dert gewe­sen, weil weni­ge Tage spä­ter das sie benach­tei­li­gen­de erst­in­stanz­li­che Urteil in der Haupt­sa­che zu erwar­ten gewe­sen sei, kann dies allen­falls Scha­dens­er­satz­an­sprü­che nach § 717 Abs. 2 ZPO begrün­den. Auf die­se Vor­schrift hat die Klä­ge­rin die Kla­ge jedoch nicht gestützt. Sie hat auch zu den Vor­aus­set­zun­gen einer Haf­tung der Beklag­ten nach die­ser Vor­schrift nichts vor­ge­tra­gen.

Aller­dings kann nach Zustel­lung der Beschluss­ver­fü­gung im Par­tei­be­trieb eine Ursäch­lich­keit der Voll­zie­hung der einst­wei­li­gen Ver­fü­gung für die Bei­be­hal­tung der Ver­triebs­ein­stel­lung der Klä­ge­rin nicht mehr ver­neint wer­den.

Die Ursäch­lich­keit der von den Beklag­ten erwirk­ten einst­wei­li­gen Ver­fü­gung für die Ein­stel­lung des Ver­triebs der Jeans­ho­se "Nero" ist als haf­tungs­be­grün­den­der Umstand zwar von der geschä­dig­ten Klä­ge­rin zu bewei­sen. Ihr kom­men dabei aller­dings die Beweis­erleich­te­run­gen des § 287 ZPO zugu­te 10.

Mit der Zustel­lung der mit Ord­nungs­mit­telan­dro­hung ver­se­he­nen Beschluss­ver­fü­gung im Par­tei­be­trieb hat­ten die Beklag­ten die Vor­aus­set­zun­gen für die Zwangs­voll­stre­ckung geschaf­fen. Der Schuld­ner muss bei einer sol­chen Sach­la­ge damit rech­nen, dass der Gläu­bi­ger jeder­zeit von der Voll­stre­ckungs­mög­lich­keit Gebrauch macht und im Fal­le einer Zuwi­der­hand­lung gegen die in der Beschluss­ver­fü­gung aus­ge­spro­che­ne Unter­las­sungs­ver­pflich­tung die Fest­set­zung von Ord­nungs­mit­teln bean­tragt. Bei einer sol­chen Sach­la­ge ist grund­sätz­lich davon aus­zu­ge­hen, dass die Befol­gung des Unter­las­sungs­ge­bots nicht frei­wil­lig, son­dern zur Abwen­dung von Voll­stre­ckungs­maß­nah­men erfolgt 11. Damit beugt der Schuld­ner sich einem Voll­stre­ckungs­druck. Davon ist auch vor­lie­gend aus­zu­ge­hen.

Soweit die Beklag­ten sich dem­ge­gen­über dar­auf beru­fen, die Klä­ge­rin habe ohne­hin beab­sich­tigt, den Ver­trieb der Jeans­ho­se "Nero" ein­zu­stel­len, wird damit nicht die Kau­sa­li­tät der Zustel­lung der einst­wei­li­gen Ver­fü­gung für die Ver­triebs­ein­stel­lung in Fra­ge gestellt. Viel­mehr beru­fen sich die Beklag­ten damit auf eine Reser­ve­ur­sa­che, die im Ein­zel­fall zu einer Ent­las­tung des Schä­di­gers füh­ren kann 12. Für das Vor­lie­gen einer der­ar­ti­gen Reser­ve­ur­sa­che ist der beklag­te Schä­di­ger dar­le­gungs- und beweis­be­las­tet 10.

Für die Bemes­sung des zure­chen­ba­ren Voll­zugs­scha­dens nach § 945 ZPO gel­ten die all­ge­mei­nen Grund­sät­ze der §§ 249 ff. BGB. Der Scha­dens­er­satz­an­spruch erfasst grund­sätz­lich den durch die Voll­zie­hung der einst­wei­li­gen Ver­fü­gung adäquat­kau­sal ver­ur­sach­ten, unmit­tel­ba­ren oder mit­tel­ba­ren Scha­den ein­schließ­lich des infol­ge des Voll­zugs von Ver­bots­ver­fü­gun­gen ent­gan­ge­nen Gewinns des Schuld­ners 13. Auch inso­weit kom­men der Klä­ge­rin die Beweis­erleich­te­run­gen des § 287 Abs. 1 ZPO zugu­te; bei beson­de­ren Schwie­rig­kei­ten des Scha­dens­nach­wei­ses ist ein Min­dest­scha­den zu schät­zen 14. Zu dem ersatz­fä­hi­gen Scha­den rech­nen auch Schä­den, die der Klä­ge­rin dadurch ent­stan­den sind, dass sie den Ver­trieb der Jeans­ho­se "Nero" nach dem Fort­fall des Unter­las­sungs­ti­tels nach Rück­nah­me des Ver­fü­gungs­an­trags nicht sofort wie­der auf­neh­men konn­te, weil die Zeit, die die Klä­ge­rin zum Wie­der­an­lau­fen des Ver­triebs benö­tig­te, noch auf den Zeit­raum der Voll­zie­hung der einst­wei­li­gen Ver­fü­gung ent­fällt.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 10. Juli 2014 – I ZR 249/​12

  1. BGH, Urteil vom 02.11.1995 – IX ZR 141/​94, BGHZ 131, 141, 143; Urteil vom 20.07.2006 – IX ZR 94/​03, BGHZ 168, 352 Rn. 40[]
  2. BGHZ 131, 141, 144; BGHZ 168, 352 Rn. 15; BGH, Beschluss vom 22.01.2009 – I ZB 115/​07, BGHZ 180, 72 Rn. 16[]
  3. vgl. BGH, Urteil vom 22.10.1992 – IX ZR 36/​92, BGHZ 120, 73, 82; BGHZ 131, 141, 143; BGHZ 180, 72 Rn. 16[]
  4. vgl. BGH, Urteil vom 20.07.2006 – IX ZR 94/​03, BGHZ 168, 352 Rn. 15[]
  5. BGHZ 180, 72[]
  6. BGHZ 180, 72 Rn. 11[]
  7. BGHZ 180, 72 Rn. 15[]
  8. BGH, Urteil vom 16.12 2010 – Xa ZR 66/​10, GRUR 2011, 364[]
  9. vgl. BGH, GRUR 2011, 364 Rn. 27 Ste­roid­be­la­de­ne Kör­ner[]
  10. BGHZ 168, 352 Rn. 25[][]
  11. vgl. BGH, GRUR 2011, 364 Rn. 25 – Ste­roid­be­la­de­ne Kör­ner[]
  12. vgl. BGHZ 168, 352 Rn. 22[]
  13. BGHZ 168, 352 Rn.19[]
  14. Zöller/​Greger, ZPO, 30. Aufl., § 287 Rn. 2[]