Einstweilige Verfügung – oder: Verfassungsbeschwerde statt Widerspruch?

Der Grundsatz der Subsidiarität kann auch trotz Rechtswegerschöpfung nicht gewahrt sein.

Mit der hier nicht zur Entscheidung angenommenen Verfassungsbeschwerde rügt die Beschwerdeführerin-zutreffend- eine Verletzung in ihrem grundrechtsgleichen Recht auf prozessuale Waffengleichheit aus Art. 3 Abs. 1 in Verbindung mit Art.20 Abs. 3 GG. Das Landgericht habe bewusst ein einseitiges Geheimverfahren durchgeführt und bis zu dem Erlass des angegriffenen Beschlusses von der Gewährung rechtlichen Gehörs an die Beschwerdeführerin abgesehen. Das Bundesverfassungsgericht nahm die Verfassungsbeschwerde gleichwohl nicht zur Entscheidung an; die Voraussetzungen des § 93a Abs. 2 BVerfGG für eine zwingende Annahme lägen nicht vor. Der Sache komme weder grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung zu, noch sei ihre Annahme zur Durchsetzung der in § 90 Abs. 1 BVerfGG genannten Rechte angezeigt. Die Verfassungsbeschwerde sei unzulässig:

Zwar ist der Rechtsweg erschöpft (§ 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG), da sich die Rüge auf eine Rechtsverletzung unmittelbar durch die Handhabung des Prozessrechts im Verfahren über den Erlass der einstweiligen Verfügung selbst bezieht.

Die insoweit geltend gemachte Grundrechtsverletzung kann vor den Fachgerichten nicht wirksam angegriffen werden. Zwar kann die einstweilige Verfügung wegen anderer Rechtsverletzungen – auch wegen Verstoßes gegen das rechtliche Gehör – fachgerichtlich angegriffen werden. Hier wendet sich die Beschwerdeführerin jedoch gegen ein ihrem Vorbringen nach bewusstes und systematisches Übergehen ihrer prozessualen Rechte. Diesbezüglich besteht kein fachgerichtlicher Rechtsbehelf. Insbesondere können eine Aufhebung der einstweiligen Verfügung oder eine einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung nicht allein aufgrund des Verstoßes gegen das Recht auf prozessuale Waffengleichheit erreicht werden, wenn die einstweilige Verfügung nicht auf dem Verfahrensfehler beruht. Es besteht auch keine Möglichkeit, im Wege einer Feststellungsklage eine formelle Feststellung des Verstoßes gegen das Recht auf prozessuale Waffengleichheit durch das Fachgericht zu erreichen¹.

Die Verfassungsbeschwerde kann damit ausnahmsweise unmittelbar gegen die einstweilige Verfügung selbst erhoben werden.

Dagegen wahrt die Verfassungsbeschwerde nicht den in § 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG zum Ausdruck kommenden Grundsatz der Subsidiarität.

Dieser erfordert, dass ein Beschwerdeführer über das Gebot der Erschöpfung des Rechtswegs im engeren Sinne hinaus alle nach der Lage der Sache zur Verfügung stehenden prozessualen Möglichkeiten ergreift, um die Korrektur der geltend gemachten Grundrechtsverletzung durch die Fachgerichte zu erwirken oder eine Grundrechtsverletzung zu verhindern². Der Grundsatz der materiellen Subsidiarität verpflichtet einen Beschwerdeführer zwar nicht, fachgerichtlichen Rechtsschutz zu suchen, wenn dieser offensichtlich aussichtslos wäre³. Er greift aber ein, wenn eine anderweitige Möglichkeit besteht, den geltend gemachten Grundrechtsverstoß zu beseitigen⁴.

Eine solche Möglichkeit bestand hier im Wege der Einlegung eines Widerspruchs gegen die einstweilige Verfügung gemäß §§ 936, 924 Abs. 1 ZPO.

Für den Fall, dass die einstweilige Verfügung auf der Verletzung des Rechts auf prozessuale Waffengleichheit beruht, so dass bei einer frühzeitigen Beteiligung des Antragsgegners im gerichtlichen Verfahren die einstweilige Verfügung nicht oder jedenfalls nicht so erlassen worden wäre, eröffnet das Widerspruchsverfahren die Möglichkeit einer fachgerichtlichen Korrektur der aufgrund der Verletzung der prozessualen Waffengleichheit ergangenen Entscheidung für die Zukunft.

Durch die erstmalige Berücksichtigung des Vorbringens des Antragsgegners im Widerspruchsverfahren wird die Verletzung des Rechts auf prozessuale Waffengleichheit zwar nicht beseitigt. Denn der Mangel, der in der fehlenden Beteiligung des Antragsgegners im einstweiligen Verfügungsverfahren besteht, kann im Unterschied zu einer (reinen) Verletzung rechtlichen Gehörs⁵ gerade nicht mehr beseitigt werden. Räumt das Fachgericht den error in procedendo auf den Widerspruch hin jedoch ein und hebt die einstweilige Verfügung aufgrund des Vorbringens des Antragsgegners auf, wird die fehlerhafte Handhabung des Prozessrechts damit festgestellt, so dass ? je nach den konkreten Umständen des Einzelfalls ? die Intensität der erlittenen Grundrechtsverletzung gemindert sein kann. Das gilt jedenfalls dann, wenn über den Widerspruch zeitnah nach Erlass der einstweiligen Verfügung verhandelt und entschieden wird.

Selbst wenn aber die einstweilige Verfügung auch nach der ? im Widerspruchsverfahren nachgeholten ? Beteiligung des Antragsgegners im fachgerichtlichen Verfahren Bestand haben sollte, eröffnet die Entscheidung über den Widerspruch dem Fachgericht jedenfalls die Möglichkeit, wenn auch nicht formell, so doch in den Gründen der Entscheidung den error in procedendo einzuräumen. Damit könnte es dem mit der Verfassungsbeschwerde verfolgten Interesse an der Feststellung der Verletzung des Rechts auf prozessuale Waffengleichheit in der Sache Rechnung tragen. Legt der Antragsgegner gegen die unter Verletzung der prozessualen Waffengleichheit erlassene einstweilige Verfügung hingegen keinen Widerspruch ein, hat er damit regelmäßig nicht alle Möglichkeiten genutzt, eine solche Feststellung durch die Fachgerichte zu erwirken.

Räumt das Fachgericht im Rahmen der Entscheidung über den Widerspruch den error in procedendo ein, wird in der Regel auch keine Wiederholungsgefahr mehr gegeben sein. Denn es darf angenommen werden, dass ein Fachgericht einen einmal als solchen erkannten Verstoß gegen das Recht auf prozessuale Waffengleichheit aus Art. 3 Abs. 1 in Verbindung mit Art.20 Abs. 3 GG in der Zukunft vermeiden wird. Dies schließt nicht aus, dass umgekehrt in Fällen, in denen ein Fachgericht wiederholt das Recht auf prozessuale Waffengleichheit im einstweiligen Verfügungsverfahren verletzt, obwohl es zuvor in einem vergleichbaren Fall den error in procedendo eingeräumt hatte, ein hinreichend gewichtiges Interesse an der bundesverfassungsgerichtlichen Feststellung des Verstoßes gegeben sein kann. In einem solchen Fall wird regelmäßig ein bewusstes und systematisches Übergehen der prozessualen Rechte des Antragsgegners im einstweiligen Verfügungsverfahren vorliegen, das die Erhebung einer Verfassungsbeschwerde unmittelbar gegen die einstweilige Verfügung selbst ermöglicht⁶.

Im Übrigen fehlt es hier an einem Feststellungsinteresse bereits deswegen, weil weder vorgetragen noch ersichtlich ist, dass das Landgericht zukünftig generell das Recht der Beschwerdeführerin auf prozessuale Waffengleichheit nicht beachten wird. Die Feststellung von Verstößen gegen das Prozessrecht im Einzelfall ist nicht Aufgabe des Bundesverfassungsgerichts⁷.

Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 24. März 2022 – 1 BvR 2000 – /21

1. vgl. BVerfG, Beschluss vom 30.09.2018 – 1 BvR 1783/17, Rn. 10[↩]
2. vgl. BVerfGE 73, 322 <325> 81, 22 <27> 95, 163 <171> 140, 229 <232 f. Rn. 10>[↩]
3. vgl. BVerfGE 55, 154 <157> 102, 197 <208> 150, 309 <327 f. Rn. 45>[↩]
4. vgl. BVerfG, Beschluss vom 26.01.2022 – 2 BvR 75/22, Rn. 8[↩]
5. vgl. BVerfGE 107, 395 <412>[↩]
6. vgl. BVerfG, Beschluss vom 01.12.2021 – 1 BvR 2708/19, Rn. 18[↩]
7. vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 27.07.2020 – 1 BvR 1379/20, Rn. 10; vom 23.09.2020 – 1 BvR 1617/20, Rn. 6; vom 04.02.2021 – 1 BvR 2743/19, Rn. 17; und vom 01.12.2021 – 1 BvR 2708/19, Rn. 21 m.w.N.[↩]