Die Ver­gü­tung des Nach­lass­pfle­gers – bei einem teil­mit­tel­lo­sen Nachlass

Die Ver­gü­tung des Nach­lass­pfle­gers rich­tet sich nach § 1915 Abs. 1 Satz 2 BGB, soweit der Nach­lass zur Deckung der Ver­gü­tung aus­reicht. Allein der vom Nach­lass nicht gedeck­te Teil der Ver­gü­tung ist nach den Sät­zen für unbe­mit­tel­te Nach­läs­se zu bemessen.

Die Ver­gü­tung des Nach­lass­pfle­gers – bei einem teil­mit­tel­lo­sen Nachlass

Im hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall ord­ne­te im Juni 2018 das Nach­lass­ge­richt die Nach­lass­pfleg­schaft für die unbe­kann­ten Erben des Erb­las­sers an und setz­te einen berufs­mä­ßi­gen Nach­lass­pfle­ger ein. Die­ser ver­lang­te im Mai 2019 bis den bis dahin auf­ge­lau­fe­nen Zeit­raum die Fest­set­zung einer Ver­gü­tung nebst Auf­wen­dungs­er­satz in Höhe von ins­ge­samt 2.972,89 € brut­to. Dabei rech­ne­te er 23,517 Stun­den zu einem Stun­den­satz von 80 € ab und bean­trag­te für einen Betrag von 2.238,79 € die Ent­nah­me aus dem Nach­lass. Für wei­te­re 14,733 Stun­den leg­te er einen Stun­den­satz von 33,50 € mit der Begrün­dung zugrun­de, dass inso­weit ein Nach­lass zur Beglei­chung der Ver­gü­tung nach Abzug des zuerst genann­ten Betra­ges nicht mehr vor­han­den sei. Zuzüg­lich Auf­wen­dungs­er­satz bean­trag­te er die Fest­set­zung von 734,11 € gegen die Staatskasse.

Das Amts­ge­richt ‑Nach­lass­ge­richt- Oster­holz-Schar­m­beck hat Ver­gü­tung und Auf­wen­dungs­er­satz in Höhe von 1.671,61 € gegen die Staats­kas­se fest­ge­setzt und den dar­über­hin­aus­ge­hen­den Antrag abge­lehnt1; für die Ver­gü­tung hat es 38,25 Stun­den zu einem Stun­den­satz von 33,50 € zugrun­de gelegt. Das Ober­lan­des­ge­richt Cel­le hat die Beschwer­de des Nach­lass­pfle­gers zurück­ge­wie­sen2, denn die Höhe der dem Nach­lass­pfle­ger zuste­hen­den Ver­gü­tung bestim­me sich im gesam­ten Umfang nach § 3 Vor­mün­der- und Betreu­er­ver­gü­tungs­ge­setz (VBVG) a.F. Eine von den Stun­den­sät­zen des § 3 VBVG abwei­chen­de Ver­gü­tungs­hö­he kom­me nur in Betracht, „sofern der Pfleg­ling nicht mit­tel­los ist“ (§ 1915 Abs. 1 Satz 2 letz­ter Halb­satz BGB). Im vor­lie­gen­den Fall sei der Nach­lass mit­tel­los. Im Gesetz sei bestimmt, wann Mit­tel­lo­sig­keit vor­lie­ge, näm­lich in den Fäl­len des § 1836d Nr. 1 BGB, wenn die Ver­gü­tung „aus dem ein­zu­set­zen­den Ein­kom­men oder Ver­mö­gen nicht oder nur zum Teil oder nur in Raten auf­ge­bracht wer­den kann“. Denn § 1915 Abs. 1 Satz 1 BGB ver­wei­se auf die ent­spre­chen­de Anwen­dung der für die Vor­mund­schaft gel­ten­den Vor­schrif­ten, „soweit sich nicht aus dem Gesetz ein ande­res ergibt“. Die von dem Amts­ge­richt vor­ge­nom­me­ne Berech­nung der Ver­gü­tung mit einem Stun­den­satz von 33,50 € gemäß § 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 VBVG a.F. für den gesam­ten zeit­li­chen Auf­wand sei daher nicht zu beanstanden.

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Das hielt der recht­li­chen Nach­prü­fung durch den Bun­des­ge­richts­hof nicht stand. Mit der gege­be­nen Begrün­dung durf­te das Ober­lan­des­ge­richt Cells den Ver­gü­tungs­an­trag nicht teil­wei­se ableh­nen. Eine Mit­tel­lo­sig­keit des Nach­las­ses im Sin­ne von § 1915 Abs. 1 Satz 2 Halb­satz 2 BGB, die eine Ver­gü­tung des Nach­lass­pfle­gers nach den in § 1915 Abs. 1 Satz 2 Halb­satz 1 BGB gere­gel­ten Grund­sät­zen für sei­ne gesam­te Tätig­keit aus­schlös­se, kann auf die­ser Grund­la­ge nicht ange­nom­men werden.

Die Fra­ge, wie sich der Ver­gü­tungs­an­spruch des berufs­mä­ßi­gen Nach­lass­pfle­gers berech­net, wenn der Nach­lass nicht zur Beglei­chung der gesam­ten Ver­gü­tung aus­reicht (soge­nann­ter teil­mit­tel­lo­ser Nach­lass), wird in Recht­spre­chung und Schrift­tum unter­schied­lich beurteilt.

Neben dem Ober­lan­des­ge­richt Cells ver­tre­ten die Ober­lan­des­ge­rich­te Braun­schweig3 und Olden­burg4 sowie ein­zel­ne Stim­men in der Lite­ra­tur5 die Auf­fas­sung, der Nach­lass sei gemäß § 1915 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 1836d Nr. 1 BGB bereits dann mit­tel­los, wenn die Ver­gü­tung nur zum Teil dar­aus nicht begli­chen wer­den kön­ne; der gesam­te Ver­gü­tungs­an­spruch berech­ne sich daher nach § 3 VBVG.

Dage­gen geht die über­wie­gen­de Ansicht in Recht­spre­chung und Schrift­tum davon aus, dass der Nach­lass, soweit er zur Deckung des Ver­gü­tungs­an­spruchs aus­reicht, als bemit­telt anzu­se­hen und die Ver­gü­tung bis zur Nach­las­ser­schöp­fung nach den Grund­sät­zen des § 1915 Abs. 1 Satz 2 BGB zu gewäh­ren sei; nur die dar­über hin­aus noch erfolg­te Tätig­keit des Nach­lass­pfle­gers sei nach § 3 VBVG zu ver­gü­ten6; Son­nen­berg in Sie­bert, Nach­lass­pfleg­schaft 6. Aufl. Kap. 9 Rn. 1019; Gleu­mes in Schulz, Hand­buch Nach­lass­pfleg­schaft 2. Aufl. § 7 Rn. 85; Schulz in Groll, Pra­xis­Hand­buch Erb­rechts­be­ra­tung 5. Aufl. § 23 Rn. 23.97; Homann, Die Ver­gü­tung von Nach­lass­pfle­ger, Tes­ta­ments­voll­stre­cker, Nach­lass­ver­wal­ter und Nach­lassin­sol­venz­ver­wal­ter 2007 S. 35, 48; Rei­nert, ErbR 2021, 97, 102; Zim­mer­mann, ZEV 2020, 356, 357; Sie­bert, NJW 2020, 2934 Rn. 67)).

Die letzt­ge­nann­te Ansicht trifft zu. Die Ver­gü­tung des Nach­lass­pfle­gers rich­tet sich nach § 1915 Abs. 1 Satz 2 BGB, soweit der Nach­lass zur Deckung der Ver­gü­tung aus­reicht. Allein der vom Nach­lass nicht gedeck­te Teil der Ver­gü­tung ist nach den Sät­zen für unbe­mit­tel­te Nach­läs­se zu bemessen.

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Mit­tel­los ist ein Nach­lass erst dann, wenn kei­ne Mit­tel für die Ver­gü­tung mehr vor­han­den sind. Er gilt nicht gemäß § 1836d Nr. 1 BGB bereits ins­ge­samt als mit­tel­los, wenn die Ver­gü­tung oder der Auf­wen­dungs­er­satz nur zum Teil dar­aus auf­ge­bracht wer­den kön­nen. Ent­ge­gen der Ansicht des Ober­lan­des­ge­richts Cel­le ist der für die Vor­mund­schaft gel­ten­de § 1836d Nr. 1 BGB auf die Fra­ge, ob der Nach­lass im Sin­ne von § 1915 Abs. 1 Satz 2 Halb­satz 2 BGB mit­tel­los ist, nicht anzuwenden.

Gemäß § 1915 Abs. 1 Satz 1 BGB fin­den die für die Vor­mund­schaft gel­ten­den Vor­schrif­ten auf die Pfleg­schaft ent­spre­chen­de Anwen­dung, soweit sich nicht aus dem Gesetz ein ande­res ergibt. Die Unan­wend­bar­keit auf die Pfleg­schaft kann sich nicht nur unmit­tel­bar aus dem Wort­laut einer Rege­lung, son­dern auch aus dem Cha­rak­ter der in Fra­ge ste­hen­den Art der Pfleg­schaft7 sowie aus Sinn und Zweck der ein­zel­nen Vor­schrif­ten erge­ben8. Das ist hier der Fall.

§ 1836d BGB steht in sys­te­ma­ti­schem Zusam­men­hang mit § 1836c BGB, der den Umfang regelt, in dem der Mün­del eige­ne Mit­tel zur Deckung der Ver­gü­tung des Vor­munds ein­zu­set­zen hat. Die §§ 1836c bis 1836e BGB sind im Zusam­men­hang zu sehen; die­se Vor­schrif­ten soll­ten erst­mals das Maß bestim­men, in dem der Mün­del für die Kos­ten der Vor­mund­schaft in Anspruch genom­men wer­den kann und defi­nier­ten in die­sem Zusam­men­hang den Begriff der Mit­tel­lo­sig­keit9. „Mit­tel­lo­sig­keit“ im Sin­ne von § 1836d BGB ist daher dahin zu ver­ste­hen, dass es dem Mün­del oder dem Betreu­ten (§ 1908i Abs. 1 Satz 1 BGB) sozi­al­recht­lich nicht zuge­mu­tet wer­den soll, für die Kos­ten der Vor­mund­schaft oder Betreu­ung auf­zu­kom­men, wenn dadurch sei­ne eige­ne ange­mes­se­ne Lebens­ge­stal­tung in Fra­ge gestellt wür­de; des­halb hat der Staat im Fal­le der Mit­tel­lo­sig­keit in die Haf­tung ein­zu­tre­ten, § 1835 Abs. 4 Satz 1, § 1836a BGB a.F. und § 1 Abs. 2 Satz 2 VBVG10.

Die­se Erwä­gun­gen zur Scho­nung des Ver­mö­gens und der finan­zi­el­len Leis­tungs­fä­hig­keit einer Per­son kön­nen nicht auf einen Nach­lass über­tra­gen wer­den11. Beim Nach­lass gibt es, anders als beim Mün­del, kein Schon­ver­mö­gen, son­dern er ist voll­stän­dig für die Ver­gü­tung des Nach­lass­pfle­gers ein­zu­set­zen und kann dadurch rest­los auf­ge­zehrt wer­den12.

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Auch der Zweck des § 1836d BGB spricht gegen des­sen Anwen­dung auf den Begriff der Mit­tel­lo­sig­keit in § 1915 Abs. 1 Satz 2 Halb­satz 2 BGB. § 1836d BGB regelt eine „fik­ti­ve Mit­tel­lo­sig­keit„13, bei der ein Betrof­fe­ner immer dann als mit­tel­los gilt, wenn er die dem Vor­mund oder Betreu­er zu zah­len­de Ver­gü­tung nicht in einem Betrag beglei­chen kann14. Mit § 1836d BGB soll der Begriff der Mit­tel­lo­sig­keit defi­niert wer­den, der in den Vor­schrif­ten, die den Ver­gü­tungs- oder Auf­wen­dungs­er­satz­an­spruch gegen die Staats­kas­se – jetzt § 1 Abs. 2 Satz 2 VBVG – regeln, in Bezug genom­men wird15. Die Rege­lung hat den Zweck, dass der Vor­mund oder Betreu­er bei teil­wei­ser Leis­tungs­fä­hig­keit nicht dar­auf ver­wie­sen wird, sei­nen Ver­gü­tungs­an­spruch – mit im Ein­zel­nen unge­wis­sen Erfolgs­aus­sich­ten – teil­wei­se gegen den Betrof­fe­nen und teil­wei­se gegen die Staats­kas­se gel­tend zu machen; er kann viel­mehr für den gesam­ten Ver­gü­tungs­an­spruch die Staats­kas­se in Anspruch neh­men, wenn das ein­zu­set­zen­de Ein­kom­men oder Ver­mö­gen des Mün­dels oder Betreu­ten zur Befrie­di­gung des gesam­ten Anspruchs nicht aus­reicht16.

Eine Beschrän­kung der Höhe einer Ver­gü­tung, die nicht gegen die Staats­kas­se, son­dern gegen den noch bemit­tel­ten Nach­lass gel­tend gemacht wird, wird von die­ser Zweck­set­zung nicht erfasst. Die im Inter­es­se des Vor­munds geschaf­fe­ne Rege­lung des § 1836d BGB wirk­te sich andern­falls zweck­wid­rig zum Nach­teil des Nach­lass­pfle­gers aus17.

Dies ent­spricht auch der Ent­ste­hungs­ge­schich­te von § 1915 Abs. 1 Satz 2 BGB. Die zum 1.07.2005 ein­ge­führ­te Vor­schrift über­nahm die Rege­lung zur Ver­gü­tung des Pfle­gers nach den nutz­ba­ren Fach­kennt­nis­sen sowie dem Umfang und der Schwie­rig­keit der Pfleg­schaft aus § 1836 Abs. 2 Satz 2 BGB a.F. und ergänz­te sie durch die Ein­schrän­kung, dass die­se von § 3 VBVG abwei­chen­de Ver­gü­tung nicht für den mit­tel­lo­sen Pfleg­ling gilt. Aus der Begrün­dung der Vor­schrift, die erst auf Emp­feh­lung des Rechts­aus­schus­ses in den Gesetz­ent­wurf kam, geht jedoch nicht her­vor, dass die­se Mit­tel­lo­sig­keit auch unter den­sel­ben Vor­aus­set­zun­gen fin­giert wer­den kann, die – wie oben dar­ge­legt – einen Ver­gü­tungs­an­spruch gegen die Staats­kas­se begrün­den. Viel­mehr heißt es dort, dass § 3 Abs. 1 VBVG anzu­wen­den ist, „soweit“ ein Nach­lass mas­se­los ist18, d.h. in dem Maße, wie es ihm an Mit­teln fehlt. Das ent­spricht der Annah­me eines bemit­tel­ten Nach­las­ses bis zu sei­ner Erschöpfung.

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Die Rege­lung zur fik­ti­ven Mit­tel­lo­sig­keit in § 1836d BGB dient bei einer Anwen­dung auf die Nach­lass­pfleg­schaft nicht dem Zweck, den Nach­lass­pfle­ger, der eine Redu­zie­rung sei­ner Ver­gü­tungs­hö­he ver­mei­den will, zur umge­hen­den Abrech­nung zu ver­an­las­sen, sobald die Erschöp­fung des Nach­las­ses bevor­steht, um die dann regel­mä­ßig gebo­te­ne Auf­he­bung der Nach­lass­pfleg­schaft19 zu beschleu­ni­gen und so wei­te­re Kos­ten zu ver­mei­den. Die­sem Zweck dient viel­mehr die Aus­schluss­frist für die Gel­tend­ma­chung der Ver­gü­tungs­an­sprü­che in § 2 Satz 1 VBVG. Sie soll den Vor­mund zur zügi­gen Gel­tend­ma­chung sei­ner Ansprü­che anhal­ten, um zu ver­hin­dern, dass Ansprü­che in einer Höhe auf­lau­fen, wel­che die Leis­tungs­fä­hig­keit des Mün­dels über­for­dert, sei­ne Mit­tel­lo­sig­keit begrün­det und damit eine Ein­tritts­pflicht der Staats­kas­se aus­löst, die bei einer recht­zei­ti­gen Inan­spruch­nah­me nicht begrün­det gewe­sen wäre20.

Eine dar­über­hin­aus­ge­hen­de Not­wen­dig­keit zur Abrech­nung in einem noch kür­ze­ren Zeit­raum, um eine spä­te­re Fest­set­zung der Gesamt­ver­gü­tung zu einem nied­ri­ge­ren Stun­den­satz zu ver­mei­den, wider­sprä­che der in § 2 VBVG getrof­fe­nen Rege­lung. Die dort vor­ge­se­he­ne Regel­frist von 15 Mona­ten soll viel­mehr dem Vor­mund eine ratio­nel­le Abrech­nungs­pra­xis ermög­li­chen und damit ggf. auch dem Gericht den mit zu häu­fi­gen Abrech­nun­gen ver­bun­de­nen höhe­ren Arbeits­auf­wand erspa­ren21.

Bei einem teil­mit­tel­lo­sen Nach­lass ist auch nicht des­we­gen die gesam­te Ver­gü­tung zu den – regel­mä­ßig nied­ri­ge­ren – Stun­den­sät­zen des § 3 Abs. 1 VBVG gegen die Staats­kas­se fest­zu­set­zen, um die­ser eine mög­lichst weit­ge­hen­de Erfül­lung ihres Regress­an­spruchs nach § 1836e BGB aus dem noch vor­han­de­nen Nach­lass zu ermög­li­chen22. Es gibt im Gesetz kei­nen Anhalts­punkt dafür, dass der Regress­an­spruch der Staats­kas­se in die­ser Wei­se auf Kos­ten des Nach­lass­pfle­gers geschützt wer­den soll­te. Viel­mehr soll­te ins­be­son­de­re für den Nach­lass­pfle­ger durch die Rege­lung in § 1915 Abs. 1 Satz 2 BGB, die dem Pfle­ger eine von § 3 Abs. 1 VBVG abwei­chen­de, in der Regel höhe­re Ver­gü­tung gewährt, eine unan­ge­mes­sen nied­ri­ge Ver­gü­tung ver­hin­dert wer­den23.

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Die Ent­schei­dung des Ober­lan­des­ge­richts Cel­le erweist sich auch nicht aus ande­ren Grün­den als rich­tig (§ 74 Abs. 2 FamFG). Eine (teil­wei­se) Ver­gü­tung des Nach­lass­pfle­gers gemäß § 1915 Abs. 1 Satz 2 BGB kann nicht des­we­gen abge­lehnt wer­den, weil er nach Ansicht des Ober­lan­des­ge­richts Cel­le nicht zu sei­nen für die Pfleg­schaft nutz­ba­ren Fach­kennt­nis­sen sowie zu Umfang und Schwie­rig­keit der Pfleg­schaft vor­ge­tra­gen hat. Das Fest­set­zungs­ver­fah­ren ist ein Amts­ver­fah­ren, in dem das Gericht die zur Fest­set­zung einer ange­mes­se­nen Ver­gü­tung erfor­der­li­chen Tat­sa­chen von Amts wegen (§ 26 FamFG) zu ermit­teln hat24.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 29. Juni 2021 – IV ZB 16/​20

  1. AG Oster­holz-Schar­m­beck, Beschluss vom 23.08.2019 – 8 – VI 472/​18[]
  2. OLG Cel­le, Beschluss vom 20.03.2020 – 6 W 142/​19, FamRZ 2020, 1030[]
  3. OLG Braun­schweig, FGPrax 2020, 279 19 ff.][]
  4. OLG Olden­burg, Beschluss vom 26.02.2021 – 3 W 120/​20 14[]
  5. Erman/​Posselt, BGB 16. Aufl. § 3 VBVG Rn. 14; Woz­ni­ak, juris­PRInsR 1/​2021 Anm. 3[]
  6. vgl. OLG Ham­burg NJW-RR 2020, 520 Rn. 15; OLG Düs­sel­dorf FamRZ 2020, 873, 874 20 f.]; OLG Frank­furt FamRZ 2019, 393 unter – II c bb 20 ff.]; OLG Stutt­gart FamRZ 2018, 536 10]; ZEV 2017, 710 Rn. 10; OLG Naum­burg NLPrax 2019, 99 unter – II 2 14 ff.]; OLG Karls­ru­he, Beschluss vom 31.10.2014 – 14 Wx 56/​13 28; Palandt/​Weidlich, BGB 80. Aufl. § 1960 Rn. 24; Palandt/​Götz, BGB 80. Aufl. § 1915 Rn. 7; BeckOGK/​Heinemann, BGB § 1960 Rn.205 [Stand: 15.04.2021]; BeckOGK/​Bohnert, BGB § 1836d Rn. 23 [Stand: 1.04.2021]; Staudinger/​Bienwald, BGB (2020) § 1836d Rn.19 ((unter Ver­weis auf OLG Frank­furt aaO[]
  7. vgl. Staudinger/​Bienwald, BGB (2017) § 1915 Rn. 5; sie­he auch OLG Frank­furt FamRZ 2017, 1881 19]; OLG Saar­brü­cken NJW-RR 2015, 844 Rn. 9[]
  8. vgl. Erman/​Roth, BGB 16. Aufl. § 1915 Rn. 2a[]
  9. vgl. BT-Drs. 13/​7158 S. 29[]
  10. vgl. BGH, Beschluss vom 25.01.2012 – XII ZB 461/​11, FamRZ 2012, 627 Rn. 17, zur Betreu­ung[]
  11. vgl. Son­nen­berg in Sie­bert, Nach­lass­pfleg­schaft 6. Aufl. Kap. 9 Rn. 1017[]
  12. vgl. OLG Düs­sel­dorf FamRZ 2020, 873, 874 19]; OLG Mün­chen Rpfle­ger 2006, 405 unter 2 d 19]; MünchKommBGB/​Leipold, 8. Aufl. § 1960 Rn. 85; Son­nen­berg in Sie­bert, Nach­lass­pfleg­schaft 6. Aufl. Kap. 9 Rn. 1018[]
  13. vgl. BGH, Beschluss vom 09.01.2013 – XII ZB 478/​11, FamRZ 2013, 440 Rn. 10, zur Betreu­ung[]
  14. BT-Drs. 13/​7158 S. 17[]
  15. vgl. BT-Drs. 13/​7158 S. 31[]
  16. vgl. BT-Drs. 13/​7158 S. 17[]
  17. vgl. auch OLG Ham­burg NJW-RR 2020, 520 Rn. 16[]
  18. BT-Drs. 15/​4874 S. 27[]
  19. vgl. BeckOGK/​Heinemann, BGB § 1960 Rn. 166 [Stand: 15.04.2021][]
  20. vgl. BT-Drs. 13/​7158 S. 27 zur Vor­gän­ger­re­ge­lung in § 1836 Abs. 2 Satz 4 BGB; BGH, Beschluss vom 14.03.2018 – IV ZB 16/​17, NJW 2018, 2960 Rn. 14[]
  21. vgl. BT-Drs. 13/​7158 S. 22[]
  22. so aber Erman/​Posselt, BGB 16. Aufl. § 3 VBVG Rn. 14[]
  23. vgl. BT-Drs. 15/​4874 S. 27[]
  24. vgl. BGH, Beschluss vom 19.08.2015 – XII ZB 314/​13, NJW 2015, 3301 Rn. 15, zur Betreu­er­ver­gü­tung[]

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