Mer­ce­des Benz – und das Thermofenster

Bei Kraft­fahr­zeu­gen der Mar­ke Mer­ce­des-Benz Typ 220 D mit einem 4‑Zy­lin­der-Motor der Ken­nung OM 651 DE 22LA, Emis­si­ons­klas­se 6b, liegt nach einem Urteil des Ober­lan­des­ge­richts Stutt­gart kei­ne unzu­läs­si­ge Abschalt­ein­rich­tung im Sin­ne einer Prüf­stan­d­er­ken­nung vor.

Mer­ce­des Benz – und das Thermofenster

In soge­nann­ten „Die­sel­skan­dal­fäl­len“ liegt nach Über­zeu­gung des Ober­lan­des­ge­richts hin­sicht­lich eines vor­han­de­nen Ther­mofens­ters vor allem dann kei­ne arg­lis­ti­ge Täu­schung der Her­stel­le­rin und zugleich Ver­käu­fe­rin bei Abschluss des Kauf­ver­tra­ges gegen­über dem Erwer­ber vor, selbst wenn es sich um eine unzu­läs­si­ge Abschalt­ein­rich­tung han­deln soll­te, wenn die­se dem Kraft­fahrt­bun­des­amt die Tem­pe­ra­tur­ab­hän­gig­keit der AGR-Rate zumin­dest ansatz­wei­se mit­ge­teilt hat.

Daim­ler und das Thermofenster

Es liegt kei­ne unzu­läs­si­ge Abschalt­ein­rich­tung nach Art. 5 Abs. 2 S. 1 i. V. m. Art. 3 Nr. 10 VO 715/​2007/​EG im Sin­ne einer Prüf­stan­d­er­ken­nung vor, die bei erkann­tem Prüf­stand­lauf eine ver­stärk­te Abgas­rück­füh­rung akti­viert bzw. bewusst ver­än­der­te Ver­hält­nis­se in Bezug auf den NOx-Aus­stoß zwi­schen dem Rol­len­prüf­stand und dem Stra­ßen­be­trieb her­bei­führt. Hin­sicht­lich des unstrei­ti­gen Ther­mofens­ters liegt jeden­falls kei­ne arg­lis­ti­ge Täu­schung der Daim­ler AG bei Abschluss des Kauf­ver­tra­ges gegen­über dem Auto­käu­fer vor, selbst wenn es sich um eine unzu­läs­si­ge Abschalt­ein­rich­tung han­deln sollte.

Eine arg­lis­ti­ge Täu­schung durch Ver­schwei­gen setzt vor­aus, dass eine Auf­klä­rungs­pflicht besteht, wel­che bei Ver­trags­ver­hand­lun­gen auch ohne Nach­fra­ge gege­ben ist, wenn der Käu­fer nach Treu und Glau­ben unter Berück­sich­ti­gung der Ver­kehrs­an­schau­ung red­li­cher­wei­se die Mit­tei­lung von Tat­sa­chen erwar­ten durf­te, die für sei­ne Wil­lens­bil­dung offen­sicht­lich von aus­schlag­ge­ben­der Bedeu­tung sind, wovon ins­be­son­de­re bei sol­chen Tat­sa­chen aus­ge­gan­gen wird, die den Ver­trags­zweck ver­ei­teln oder erheb­lich gefähr­den kön­nen bzw. geeig­net sind, dem Käu­fer erheb­li­chen wirt­schaft­li­chen Scha­den zuzu­fü­gen1.

Spä­tes­tens beim Kauf­ver­trags­ab­schluss besteht für den Her­stel­ler als Ver­käu­fer die Pflicht, über eine unzu­läs­si­ge Abschalt­ein­rich­tung auf­zu­klä­ren, denn ein Käu­fer geht bei Erwerb eines Fahr­zeugs davon aus, dass das Typ­ge­neh­mi­gungs­ver­fah­ren ord­nungs­ge­mäß und ohne Täu­schung der Geneh­mi­gungs­be­hör­de sei­tens des Her­stel­lers über wesent­li­che tech­ni­sche Eigen­schaf­ten und Zulas­sungs­vor­aus­set­zun­gen durch­ge­führt wur­de, somit das Fahr­zeug kei­ne unzu­läs­si­ge Abschalt­ein­rich­tung ent­hält, und er es auf­grund der erteil­ten Typ­ge­neh­mi­gung ohne Gefahr behörd­li­cher Ein­schrän­kun­gen nut­zen kann2.

Gemäß Art. 10 VO 715/​2007/​EG erteilt die natio­na­le Zulas­sungs­be­hör­de die Typ­ge­neh­mi­gung, wenn das betref­fen­de Fahr­zeug den Vor­schrif­ten der Ver­ord­nung und ihrer Durch­füh­rungs­maß­nah­men, ins­be­son­de­re den in Anhang I her­an­zu­zie­hen­den Emis­si­ons­grenz­wer­ten ent­spricht. Der in VO 715/​2007/​EG Anhang I Tabel­le 2 genann­te Euro 6 NOx-Grenz­wert beträgt für das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug 80 mg/​km. Nach Art. 5 Abs. 1 VO 715/​2007/​EG hat der Her­stel­ler das Fahr­zeug so aus­zu­rüs­ten, dass die Bau­tei­le, die das Emis­si­ons­ver­hal­ten vor­aus­sicht­lich beein­flus­sen, so kon­stru­iert, gefer­tigt und mon­tiert sind, dass das Fahr­zeug unter nor­ma­len Betriebs­be­din­gun­gen die­ser Ver­ord­nung und ihren Durch­füh­rungs­maß­nah­men entspricht.

Die Ver­ord­nung VO 692/​2008/​EG vom 18.07.2008 ent­hält die Vor­ga­ben zu den Prüf­ver­fah­ren für die Emis­si­ons­grenz­wer­te. Im streit­ge­gen­ständ­li­chen Zeit­raum hat­ten die Her­stel­ler für die Typ­ge­neh­mi­gung nach­zu­wei­sen, dass ein Fahr­zeug den Prü­fungs­an­for­de­run­gen des NEFZ ent­spricht. Der genorm­te Fahr­zy­klus für die Prü­fung Typ I3 dau­ert ins­ge­samt 1180 Sekun­den (knapp 20 Minu­ten) und besteht aus vier Wie­der­ho­lun­gen des inner­städ­ti­schen Teils und dem zwei­ten, außer­städ­ti­schen Teil. Die Umge­bungs­tem­pe­ra­tur beträgt 20°C bis 30°C. Zu Beginn des inner­städ­ti­schen Teils wird der Motor in kal­tem Zustand gestar­tet. Die Durch­schnitts­ge­schwin­dig­keit beim Durch­fah­ren des NEFZ auf einer Gesamt­län­ge von 11 km beträgt 34 km/​h. Der Über­land-Abschnitt ent­hält eine Höchst­ge­schwin­dig­keit von 120 km/​h.

Für Her­stel­ler ist die Ver­wen­dung von Abschalt­ein­rich­tun­gen, die die Wir­kung von Emis­si­ons­kon­troll­sys­te­men ver­rin­gern, nach Art. 5 Abs. 1, 2 S. 1 VO 715/​2007/​EG unzu­läs­sig. Eine Abschalt­ein­rich­tung ist gemäß Art. 3 Nr. 10 VO 715/​2007/​EG ein Kon­struk­ti­ons­teil, das die Tem­pe­ra­tur, die Fahr­zeug­ge­schwin­dig­keit, die Motor­dreh­zahl (UpM), den ein­ge­leg­ten Getrie­be­gang, den Unter­druck im Ein­lass­krüm­mer oder sons­ti­ge Para­me­ter ermit­telt, um die Funk­ti­on eines belie­bi­gen Teils des Emis­si­ons­kon­troll­sys­tems zu akti­vie­ren, zu ver­än­dern, zu ver­zö­gern oder zu deak­ti­vie­ren, wodurch die Wirk­sam­keit des Emis­si­ons­kon­troll­sys­tems unter Bedin­gun­gen, die bei nor­ma­lem Fahr­zeug­be­trieb ver­nünf­ti­ger­wei­se zu erwar­ten sind, ver­rin­gert wird. Der Begriff des Emis­si­ons­kon­troll­sys­tems ist nicht legal­de­fi­niert, aber hier­zu zäh­len alle Steue­rungs­vor­gän­ge ohne Unter­schei­dung zwi­schen inner­mo­to­ri­schen Maß­nah­men und der Abgas­nach­be­hand­lung, denn die in Art. 3 Nr. 10 VO 2007/​715/​EG auf­ge­zähl­ten Para­me­ter erfas­sen gera­de auch inner­mo­to­ri­sche Fak­to­ren4. Nach Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. a VO 715/​2007/​EG ist eine Abschalt­ein­rich­tung unter ande­rem aus­nahms­wei­se zuläs­sig, wenn die Ein­rich­tung not­wen­dig ist, um den Motor vor Beschä­di­gung oder Unfall zu schüt­zen und um den siche­ren Betrieb des Fahr­zeugs zu gewährleisten.

Mit dem Ein­bau einer (prüf­stand­ab­hän­gi­gen) unzu­läs­si­gen Abschalt­ein­rich­tung im Sin­ne von Art. 5 Abs. 2 i. V. m. Art. 3 Nr. 10 VO 715/​2007/​EG in ein Fahr­zeug ist die Gefahr einer Betriebs­un­ter­sa­gung oder Beschrän­kung nach § 5 Abs. 1 FZV durch die für die Zulas­sung zum Stra­ßen­ver­kehr zustän­di­ge Zulas­sungs­be­hör­de ver­bun­den5. Wenn eine unzu­läs­si­ge Abschalt­ein­rich­tung vor­liegt, kommt es nicht dar­auf an, dass bis­her kein amt­li­cher Rück­ruf erfolg­te, soweit jeden­falls der Her­stel­ler durch eine Täu­schung des KBA die Typ­ge­neh­mi­gung erwirk­te6.

Die Daim­ler AG ist unter Berück­sich­ti­gung der beson­de­ren Umstän­de des Ein­zel­falls ihrer sekun­dä­ren Dar­le­gungs­last hin­rei­chend nach­ge­kom­men. Unter ande­rem gab sie auf die Hin­wei­se des Ober­lan­des­ge­richts vom 08.05.2019 an, wie die Abgas­rück­füh­rung im Hin­blick auf die Umge­bungs­tem­pe­ra­tur (so genann­tes Ther­mofes­ter) kon­kret gere­gelt wird, was vom Auto­käu­fer nicht bestrit­ten wur­de. Selbst auf den wei­te­ren sub­stan­ti­ier­ten Vor­trag der Daim­ler AG in der Beru­fung hat der Auto­käu­fer nicht vor­ge­tra­gen, wel­che kon­kre­ten Soft­ware­funk­tio­nen mit wel­chen Aus­wir­kun­gen auf den NOx-Aus­stoß unter die bereits in ers­ter Instanz von ihm behaup­te­ten Schlag­wor­te Bit 13 und Bit 14 zu fas­sen sind, so dass hier­über kein Beweis zu erhe­ben war. Da kein amt­li­cher Rück­ruf durch das KBA für das streit­ge­gen­ständ­li­che Modell erfolg­te7, muss­te die Daim­ler AG nach dem Vor­lie­gen des Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens zu der behaup­te­ten Rege­lung der Kühl­mit­tel­soll­tem­pe­ra­tur nicht detail­liert vortragen.

Nach dem Ergeb­nis der Beweis­auf­nah­me steht zur Über­zeu­gung des Ober­lan­des­ge­richts nach § 286 ZPO fest, dass die vom Auto­käu­fer behaup­te­ten Pro­gram­mie­run­gen, wonach anhand der Geschwin­dig­kei­ten und Beschleu­ni­gungs­wer­te erkannt wer­de, ob sich das Fahr­zeug auf dem Prüf­stand oder im rea­len Betrieb befän­de, so dass das Fahr­zeug häu­fig im „unsau­be­ren“ Modus sei, wäh­rend auf dem Prüf­stand in den „sau­be­ren“ Modus geschal­tet wer­de (Funk­ti­on Slip­guard), und die Abschal­tung der Abgas­rei­ni­gung nach 26 Kilo­me­tern (Funk­ti­on Bit 15) erfol­ge, nicht vor­lie­gen. Glei­ches gilt für die vor­ge­brach­te Rege­lung der Kühl­mit­tel­soll­tem­pe­ra­tur, zu der der Sach­ver­stän­di­ge in der münd­li­chen Ver­hand­lung ein­ge­hend befragt wur­de. Der Sach­ver­stän­di­ge konn­te kei­ne wie auch immer gear­te­te Prüf­stan­d­er­ken­nung fest­stel­len, die in Bezug auf den NOx-Aus­stoß zu bewusst her­bei­ge­führ­ten Unter­schie­den zwi­schen dem Rol­len­prüf­stand und dem Stra­ßen­be­trieb führt.

Der Sach­ver­stän­di­ge führ­te Mes­sun­gen mit Kalt- und Warm­starts auf dem Rol­len­prüf­stand (Rol­le) und auf der Stra­ße (Testo­val) durch, wie sie sich aus sei­nem Gut­ach­ten erge­ben. Hier­zu führ­te er aus, dass für die Zulas­sungs­mes­sung min­des­tens 10 bis 30 Wie­der­ho­lungs­mes­sun­gen durch­ge­führt wür­den, um ein siche­res Mess­ergeb­nis zu errei­chen, aber inner­halb einer gut­ach­ter­li­chen Über­prü­fung sei­en wegen der hohen Kos­ten pro Metho­de nur 3 Mes­sun­gen mög­lich. Um das Vor­han­den­sein einer Abschalt­ein­rich­tung fest­stel­len zu kön­nen, müs­se ein „Refe­renz­wert“ geschaf­fen wer­den, mit dem die Stra­ßen­mes­sung ver­gli­chen wer­den kön­ne. Die Refe­renz­mes­sung vom Rol­len­prüf­stand erfol­ge mit der CVS-AMA Mess­me­tho­de, die auch bei der NEFZ-Mes­sung (Kalt­start) für die Zulas­sung des Fahr­zeugs zum Stra­ßen­ver­kehr ver­wen­det wer­de. Statt den Wie­der­ho­lungs­mes­sun­gen mit Kalt­starts im gesetz­li­chen Prüf­ver­fah­ren sei­en zur Ver­hin­de­rung von lan­gen War­te­zei­ten und erhöh­ten Gut­ach­ter­kos­ten zur Fest­stel­lung von Abschal­tun­gen auch Warm­starts durch­zu­füh­ren. Par­al­lel zur kon­ven­tio­nel­len Zulas­sungs­mess­tech­nik sei­en mit einem mobi­len Emis­si­ons­mess­ge­rät (PEMS) auf dem Rol­len­prüf­stand Kalt- und Warm­start-Mes­sun­gen als Ver­gleichs­da­ten­ba­sis für den nach­fol­gen­den Stra­ßen­test erfolgt. Danach sei­en PEMS-Mes­sun­gen auf der Stra­ße mit Kalt- und Warm­starts zum direk­ten Ver­gleich der PEMS-Mes­sun­gen auf dem Rol­len­prüf­stand erho­ben wor­den. Schließ­lich sei eine Nach­mes­sung auf dem Rol­len­prüf­stand erfor­der­lich gewe­sen, um Ver­än­de­run­gen des Abgas­ver­hal­tens wäh­rend des gesam­ten Mess­ver­fah­rens auf­de­cken zu können.

Bei den Stra­ßen­mes­sun­gen, wel­che zur Gewähr­leis­tung der Ver­kehrs­si­cher­heit auf einem Prüf­ge­län­de erfolgt sei­en, sei nicht im Rol­len­mo­dus gefah­ren wor­den. Da das Geschwin­dig­keits­pro­fil des NEFZ im Steu­er­ge­rät hin­ter­legt sein könn­te, sei zur Durch­bre­chung der Erken­nungs­merk­ma­le der Zyklus mehr­mals unun­ter­bro­chen gefah­ren und ande­rer­seits die Abfol­ge der ein­zel­nen Zyklus­tei­le ver­än­dert wor­den, also zum Bei­spiel der Über­land­teil zuerst und danach die inner­städ­ti­schen Tei­le. Da jeder NEFZ eine Stre­cken­län­ge von 11 km habe, sei­en auch zur Fest­stel­lung der beschrie­be­nen Abschalt­ein­rich­tung Bit 15 die ent­spre­chen­den Mes­sun­gen mit jeweils 33 km ohne Unter­bre­chung gefah­ren wor­den. Das Stre­cken­pro­fil und die Außen­tem­pe­ra­tu­ren auf der Stra­ße hät­ten denen auf dem Rol­len­prüf­stand ent­spro­chen, um eine Ver­gleich­bar­keit her­zu­stel­len. Nur bei drei Mes­sun­gen hät­ten die Tem­pe­ra­tu­ren zwi­schen 17 °C und 18 °C gele­gen. Die Mes­sun­gen auf dem Rol­len­prüf­stand mit Kalt- und Warm­starts sei­en mit den Stra­ßen­mes­sun­gen mit Kalt- und Warm­starts ver­gleich­bar. Die Mes­sun­gen hät­ten auch erge­ben, dass der NOx-Aus­stoß teil­wei­se bei über 26 km und damit im Warm­start gerin­ger gewe­sen sei als davor. Beim Kalt­start sei der NOx-Aus­stoß nach 26 km immer gerin­ger als bei einem Warm­start nach 26 km. Da eine Mes­sung auf dem Rol­len­prüf­stand nur als Refe­renz­wert benö­tigt wer­de, sei im NEFZ kei­ne Mes­sung über 11 km am Stück erfolgt und dies sei aus tech­ni­scher Sicht auch nicht erfor­der­lich. Zudem sei­en kei­ne Geschwin­dig­kei­ten außer­halb des NEFZ durch­ge­führt wor­den, weil die Über­prü­fung einer Abschalt­ein­rich­tung durch Erken­nen der Geschwin­dig­keit und Beschleu­ni­gun­gen durch die Ver­än­de­rung der Rei­hen­fol­gen der Stadt- und Über­land- Zyklen aus­rei­chend geprüft wer­den könne.

Soweit die Mes­sun­gen auf dem Rol­len­prüf­stand und auf der Stra­ße jeweils über dem NOx-Grenz­wert von 80 mg/​km gele­gen hät­ten, sei dies aus tech­ni­scher Sicht erklär­bar. Es sei auf­grund des unge­wis­sen Zustands des Gebraucht­fahr­zeugs, der Unter­schie­de in den Mess­tech­ni­ken auf dem Rol­len­prüf­stand (CVS-AMA) und auf der Stra­ße (PEMS), sowie wegen des Ein­flus­ses des Fahr­ver­hal­tens ein Tole­ranz­rah­men von 300 mg/​km gerecht­fer­tigt. Durch das unter­schied­li­che Fahr­ver­hal­ten (Gewöh­nung des Fah­rers an das Fahr­zeug, „ner­vö­ser“ Gas­fuß) könn­ten sich durch das nicht­li­nea­re Emis­si­ons­ver­hal­ten beim NOx-Aus­stoß höhe­re Wer­te erge­ben. Als NOx-Aus­stoß bei unge­rei­nig­ten oder zu schwach gerei­nig­ten Fahr­zeu­gen der Emis­si­ons­klas­sen Euro 5 und Euro 6 sei­en nach den Unter­su­chun­gen des KBA aus­weis­lich des Berichts zur Wirk­sam­keit von Soft­ware-Updates zur Redu­zie­rung von Stick­oxi­den bei Die­sel­mo­to­ren – Stand 10.01.2020 unge­fähr 800 – 1600 mg/​km gemes­sen wor­den. Der durch­schnitt­li­che NOx-Aus­stoß der Fahr­zeu­ge nach dem Soft­ware-Update habe bei ca. 300 – 400 mg/​km gele­gen. Bei den von ihm mit dem streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeug durch­ge­führ­ten Mes­sun­gen sei­en die NOx-Wer­te aber weit unter den 300 mg/​km gewe­sen und die Streu­brei­te sei bei den 12 Mes­sun­gen gering. Um eine Abschalt­ein­rich­tung ins­be­son­de­re als Prüf­stan­d­er­ken­nung sicher nach­wei­sen zu kön­nen, müss­ten die Mess­ergeb­nis­se der Stra­ßen­mes­sung mit PEMS die Mes­sun­gen auf dem Rol­len­prüf­stand mit CVS-AMA in einer Grö­ßen­ord­nung von deut­lich mehr als 100 % über­schrei­ten. Es müss­ten bei einer Abschalt­ein­rich­tung 500 bis 600 mg/​km NOx vorliegen.

Auf die Fra­gen in der münd­li­chen Ver­hand­lung zur Rege­lung der Kühl­mit­tel­soll­tem­pe­ra­tur gab der Sach­ver­stän­di­ge an, dass er dar­ge­stellt habe, wie sich Stick­oxi­de bei Ver­än­de­rung von Motor­pa­ra­me­tern ent­wi­ckeln wür­den. Bei einem kal­ten Motor wer­de im Gegen­satz zu einem war­men Motor die Stick­oxid­bil­dungs­tem­pe­ra­tur nicht oder spä­ter erreicht. Wenn die Zylin­der auf­ge­wärmt sei­en, sei auch die Zylin­der­la­dung warm, so dass die NOx-Bil­dung frü­her erreicht wer­de. Hier­aus erge­be sich der Unter­schied zwi­schen dem Kalt­start und dem Warm­start. Das Kühl­mit­tel hän­ge unmit­tel­bar mit der Motor­block­tem­pe­ra­tur zusam­men und wer­de mit dem Motor warm. Aus­weis­lich der Mes­sun­gen lie­ge die Kühl­mit­tel­tem­pe­ra­tur (bezeich­net als KW) bei den Warm­tests in der Streu­brei­te von ca. 5 °C bis 10°C über­ein­stim­mend bei der Prü­fung auf dem Rol­len­prüf­stand und bei der Stra­ßen­mes­sung vor. Im Ver­gleich zu den Mes­sun­gen auf dem Rol­len­prüf­stand sei auf der Stra­ße kein vor­zei­ti­ges Öff­nen des Kühl­mit­tel­ven­tils fest­ge­stellt wor­den. Wenn ein war­mes Fahr­zeug (Warm­start) gestar­tet wer­de, sei das Kühl­mit­tel­ven­til bereits offen.

Den Aus­füh­run­gen und Schluss­fol­ge­run­gen des auf dem Gebiet Abgas­mes­sung und Abgas­nach­be­hand­lungs­kon­zep­te erfah­re­nen und geschätz­ten Sach­ver­stän­di­gen schließt sich das Ober­lan­des­ge­richt nach Über­prü­fung an. Es bestehen für das Ober­lan­des­ge­richt kei­ne Anhalts­punk­te dafür, an der Inte­gri­tät des Sach­ver­stän­di­gen zu zweifeln. 

Da die Emis­sio­nen bei den Mes­sun­gen auf dem Rol­len­prüf­stand mit Kalt- und Warm­starts und den Stra­ßen­mes­sun­gen mit Kalt- und Warm­starts ver­gleich­bar waren, ist kei­ne Prüf­stan­d­er­ken­nung nach­ge­wie­sen, wonach die Motor­steue­rung zwi­schen dem Rol­len­prüf­stand und Fahr­be­trieb ver­än­der­te NOx-Emis­sio­nen herbeiführt.

Es war auch nicht die Auf­ga­be des Sach­ver­stän­di­gen, auf der Stra­ße eine höhe­re Geschwin­dig­keit als im NEFZ zu fah­ren, womit auto­ma­tisch ein höhe­rer NOx-Aus­stoß ver­bun­den gewe­sen wäre. Zwar wur­de in den Beweis­be­schluss die Behaup­tung des Auto­käu­fers auf­ge­nom­men, dass „anhand der Geschwin­dig­kei­ten und Beschleu­ni­gungs­wer­te“ erkannt wer­de, ob sich das Fahr­zeug im Test­be­trieb befin­de oder nicht. Jedoch gab es kei­ne Vor­ga­ben, wie der Sach­ver­stän­di­ge eine Abschalt­ein­rich­tung ermit­telt, und es ist auch unzu­tref­fend, dass das Gut­ach­ten unbrauch­bar sei, weil der Sach­ver­stän­di­ge unter den glei­chen Rah­men­be­din­gun­gen sämt­li­cher Mes­sun­gen logi­scher­wei­se nicht habe fest­stel­len kön­nen, ob eine Abschalt­ein­rich­tung ver­baut sei. Wie vom Sach­ver­stän­di­gen in der münd­li­chen Ver­hand­lung mehr­fach erläu­tert, bedurf­te es eines Refe­renz­wer­tes aus dem für die Prü­fung der Vor­aus­set­zun­gen für eine Typ­ge­neh­mi­gung zum rele­van­ten Zeit­punkt maß­geb­li­chen NEFZ, und der Sach­ver­stän­di­ge konn­te anhand der geän­der­ten Rei­hen­fol­gen mit den unter­schied­li­chen Geschwin­dig­kei­ten inner­halb des NEFZ fest­stel­len, ob eine Abschalt­ein­rich­tung bei Ände­rung der Para­me­ter Geschwin­dig­kei­ten und Beschleu­ni­gungs­wer­te vor­liegt. Zu der Behaup­tung des Auto­käu­fers, dass die­se Metho­de zur Fest­stel­lung einer Abschalt­ein­rich­tung den Auto­her­stel­lern bereits seit dem Jahr 2015 bekannt sei und des­halb die Motor­steue­rungs­ge­rä­te so pro­gram­miert wer­den könn­ten, dass anhand der „typi­schen Teil-Fahr­kur­ve“ auch Tei­le des NEFZ erkannt wür­den, ist nicht das bean­trag­te Zweit­gut­ach­ten nach § 412 ZPO ein­zu­ho­len. Gera­de bei einer vor­ge­zo­ge­nen Über­land­fahrt in der Kom­bi­na­ti­on mit einer Gesamt­fahrt von über 33 km erschließt sich die Behaup­tung des Auto­käu­fers nach den über­zeu­gen­den Aus­füh­run­gen des Sach­ver­stän­di­gen nicht. Der Sach­ver­stän­di­ge gab auf mehr­fa­che Vor­hal­te an, dass durch die Auf­spal­tung des NEFZ bei der Stra­ßen­mes­sung das Steu­er­ge­rät höchst­wahr­schein­lich nicht erken­nen kön­ne, dass ein Test durch­ge­führt werde.

Der in VO 715/​2007/​EG Anhang I Tabel­le 2 genann­te Euro 6 NOx-Grenz­wert ist im Prüf­ver­fah­ren für die Typ­ge­neh­mi­gung mit dem NEFZ ein­zu­hal­ten, bei dem Neu­fahr­zeu­ge getes­tet wer­den. Es ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Auto­käu­fers recht­lich zuläs­sig, einen höhe­ren NOx-Aus­stoß als den im Zulas­sungs­prüf­ver­fah­ren ein­zu­hal­ten­den Grenz­wert von 80 mg/​km NOx als unbe­denk­lich anzu­se­hen, vor allem wenn er auf dem Rol­len­prüf­stand und auf der Stra­ße ver­gleich­bar über­schrit­ten ist.

Die im NEFZ auf dem Rol­len­stand mit den wei­te­ren Para­me­tern gemes­se­nen Wer­te ent­spre­chen grund­sätz­lich auch ohne unzu­läs­si­ge Abschalt­ein­rich­tung nicht den im Stra­ßen­ver­kehr anfal­len­den Emis­si­ons­wer­ten, weil die Ver­hält­nis­se nicht unmit­tel­bar ver­gleich­bar sind8. Gera­de des­halb hat der Euro­päi­sche Gesetz­ge­ber auf Druck der Umwelt­ver­bän­de und Umwelt­par­tei­en mit Art. 3 VO 2017/​1151/​EU vom 01.06.2017 den frü­her gel­ten­den gesetz­li­chen Prüf­zy­klus NEFZ ab Sep­tem­ber 2017 durch den RDE ersetzt. Zwar wird bei der Zulas­sungs­prü­fung nun­mehr auch im Stra­ßen­be­trieb gemes­sen, aber im Stra­ßen­be­trieb durf­te der für den Prüf­stand gel­ten­de Grenz­wert von 80 mg/​km NOx zunächst noch um das 2,1‑fache (110 % des Grenz­wer­tes) über­schrit­ten wer­den9.

Unter „nor­ma­len Betriebs­be­din­gun­gen“ nach Art. 5 Abs. 1 VO 715/​2007/​EG bedeu­tet nicht, die Her­stel­ler müss­ten gewähr­leis­ten, dass die in Anhang I der Ver­ord­nung fest­ge­leg­ten Grenz­wer­te auch im All­tags­ge­brauch strikt ein­ge­hal­ten wer­den und eine Tole­ranz­gren­ze zur Fest­stel­lung einer unzu­läs­si­gen Abschalt­ein­rich­tung unzu­läs­sig ist.

Die Ver­ord­nung 715/​2007/​EG dient, wie sich aus ihren Erwä­gungs­grün­den ergibt10, der Voll­endung des Bin­nen­mark­tes durch Ein­füh­rung gemein­sa­mer tech­ni­scher Vor­schrif­ten zur Begren­zung der Emis­sio­nen von Kraft­fahr­zeu­gen (Erwä­gungs­grün­de 1, 27) sowie dem Umwelt­schutz, ins­be­son­de­re der Ver­bes­se­rung der Luft­qua­li­tät (Erwä­gungs­grün­de 1, 4 bis 7, 12, 15). In den Erwä­gungs­grün­den heißt es unter anderem:

„(1) Der Bin­nen­markt umfasst einen Raum ohne Bin­nen­gren­zen, in dem der freie Ver­kehr von Waren, Per­so­nen, Dienst­leis­tun­gen und Kapi­tal sicher­ge­stellt wer­den muss. Des­halb wur­de mit der Richt­li­nie 70/​156/​EWG des Rates vom 06.02.1970 zur Anglei­chung der Rechts­vor­schrif­ten der Mit­glied­staa­ten über die Betriebs­er­laub­nis für Kraft­fahr­zeu­ge und Kraft­fahr­zeug­an­hän­ger ein umfas­sen­des Sys­tem für die Typ­ge­neh­mi­gung von Kraft­fahr­zeu­gen geschaf­fen. Die tech­ni­schen Vor­schrif­ten für die Typ­ge­neh­mi­gung von Kraft­fahr­zeu­gen hin­sicht­lich ihrer Emis­sio­nen soll­ten folg­lich har­mo­ni­siert wer­den, um zu ver­mei­den, dass die Mit­glied­staa­ten unter­schied­li­che Vor­schrif­ten erlas­sen, und um ein hohes Umwelt­schutz­ni­veau sicherzustellen.

(6) Zur Ver­bes­se­rung der Luft­qua­li­tät und zur Ein­hal­tung der Luft­ver­schmut­zungs­grenz­wer­te ist ins­be­son­de­re eine erheb­li­che Min­de­rung der Stick­stoff­oxid­emis­sio­nen bei Die­sel­fahr­zeu­gen erfor­der­lich. Dabei ist es not­wen­dig, in der Euro-6-Stu­fe ambi­tio­nier­te Grenz­wer­te zu errei­chen, ohne die Vor­tei­le des Die­sel­mo­tors beim Kraft­stoff­ver­brauch und bei der Koh­len­was­ser­stoff- und Koh­len­mon­oxid­emis­si­on auf­ge­ben zu müs­sen. Die früh­zei­ti­ge Fest­le­gung einer sol­chen Stu­fe für die Redu­zie­rung der Stick­stoff­oxid­emis­sio­nen ermög­licht den Auto­mo­bil­her­stel­lern eine lang­fris­ti­ge, Euro­pa­wei­te Planungssicherheit. …

(7) Bei der Fest­le­gung von Emis­si­ons­grenz­wer­ten ist es wich­tig zu berück­sich­ti­gen, wie sie sich auf die Märk­te und die Wett­be­werbs­fä­hig­keit der Her­stel­ler aus­wir­ken, wel­che direk­ten und indi­rek­ten Kos­ten den Unter­neh­men durch sie ent­ste­hen und wel­chen Nut­zen in Form von Anre­gung von Inno­va­ti­on, Ver­bes­se­rung der Luft­qua­li­tät, Sen­kung der Gesund­heits­kos­ten und Gewinn zusätz­li­cher Lebens­jah­re sie brin­gen und wel­che Gesamt­wir­kung sie auf die CO2-Emis­sio­nen haben.

(12) Es soll­ten wei­te­re Anstren­gun­gen unter­nom­men wer­den, um strik­te­re Emis­si­ons­grenz­wer­te ein­zu­füh­ren, ein­schließ­lich der Sen­kung von Koh­len­di­oxid­emis­sio­nen, und um sicher­zu­stel­len, dass sich die Grenz­wer­te auf das tat­säch­li­che Ver­hal­ten der Fahr­zeu­ge bei ihrer Ver­wen­dung beziehen.

(15) Die Kom­mis­si­on soll­te prü­fen, ob der Neue Euro­päi­sche Fahr­zy­klus, der den Emis­si­ons­mes­sun­gen zugrun­de liegt, ange­passt wer­den muss. Die Anpas­sung oder Erset­zung des Prüf­zy­klus kann erfor­der­lich sein, um Ände­run­gen der Fahr­zeug­ei­gen­schaf­ten und des Fah­rer­ver­hal­tens Rech­nung zu tra­gen. Über­prü­fun­gen kön­nen erfor­der­lich sein, um zu gewähr­leis­ten, dass die bei der Typ­ge­neh­mi­gungs­prü­fung gemes­se­nen Emis­sio­nen denen im prak­ti­schen Fahr­be­trieb ent­spre­chen. Der Ein­satz trans­por­ta­bler Emis­si­ons­mess­ein­rich­tun­gen und die Ein­füh­rung des „not-to-exceed“-Regulierungskonzepts (der Her­stel­ler muss gewähr­leis­ten, dass sein Fahr­zeug in allen Betriebs­zu­stän­den die Grenz­wer­te nicht über­schrei­tet) soll­ten eben­falls erwo­gen werden.

…“.

Die Durch­füh­rungs­ver­ord­nung vom 18.06.2008 sieht in Art. 3 Abs. 6 VO 692/​2008/​EG vor: „Der Her­stel­ler gewähr­leis­tet, dass die bei der Emis­si­ons­prü­fung ermit­tel­ten Wer­te unter den in die­ser Ver­ord­nung ange­ge­be­nen Prüf­be­din­gun­gen den gel­ten­den Grenz­wert nicht über­schrei­ten.“, was zunächst dafür spricht, dass für die Ein­hal­tung der Grenz­wer­te die Bedin­gun­gen des NEFZ maß­geb­lich sind, um die Ver­gleich­bar­keit der Emis­sio­nen von Neu­fahr­zeu­gen bei der Zulas­sung zur Wett­be­werbs­fä­hig­keit der Her­stel­ler zu gewähr­leis­ten. Die Durch­füh­rungs­ver­ord­nung spe­zi­fi­ziert die Pflicht der Her­stel­ler zur Ein­hal­tung der Grenz­wer­te nach Art. 4 Abs. 1 Unter­abs. 2 715/​2007/​EG, und selbst wenn Art. 3 Abs. 6 VO 692/​2008/​EG for­mal kei­ne norm­kon­kre­ti­sie­ren­de Bedeu­tung zukom­men soll­te11, hat der Ver­ord­nungs­ge­ber aus­weis­lich der Erwä­gungs­grün­de 12 und 15 und 27 jeden­falls in dem Bewusst­sein gehan­delt, dass das aus­drück­lich bezeich­ne­te „Ziel“ (Erwä­gungs­grund 27) der Voll­endung des Bin­nen­mark­tes durch Ein­füh­rung gemein­sa­mer tech­ni­scher Vor­schrif­ten zur Begren­zung der Emis­sio­nen von Kraft­fahr­zeu­gen „wei­te­re Anstren­gun­gen“ (Erwä­gungs­grund 12) erfor­de­re, damit sich die Grenz­wer­te auf das tat­säch­li­che Ver­hal­ten der Fahr­zeu­ge bei ihrer Ver­wen­dung bezie­hen. Indem er dies deut­lich zum Aus­druck brach­te, war ihm bekannt, dass die Grenz­wer­te das rea­le emis­si­ons­re­le­van­te Fahr­ver­hal­ten nur noch zum Teil wider­spie­gel­ten12. Unter der Berück­sich­ti­gung der wört­li­chen, his­to­ri­schen und der teleo­lo­gi­schen Aus­le­gung mit dem Gebot einer mög­lichst wirk­sa­men Anwen­dung des Gemein­schafts­rechts13, kann „unter nor­ma­len Betriebs­be­din­gun­gen“ gemäß Art. 5 Abs. 1 VO 715/​2007/​EG nicht ver­stan­den wer­den, dass der Grenz­wert unter allen übli­chen Bedin­gun­gen (Zustand des gebrauch­ten Fahr­zeu­ges, Fahr­ver­hal­ten, Stra­ßen­be­din­gun­gen etc.) ein­ge­hal­ten wer­den muss, zumal dies auch unter Ein­be­zie­hung von Art. 3 Nr. 10 VO 715/​2007/​EG „Bedin­gun­gen, die bei nor­ma­lem Fahr­zeug­be­trieb ver­nünf­ti­ger­wei­se zu erwar­ten sind“ unrea­lis­tisch wäre. Eine Vor­la­ge an den Euro­päi­schen Gerichts­hof ist inso­weit gemäß Art 267 Abs. 2 AEUV nicht erforderlich.

Damit sind die Erwä­gun­gen des Sach­ver­stän­di­gen für die Annah­me einer Tole­ranz­gren­ze zur Fest­stel­lung einer bewusst mani­pu­la­ti­ven Ver­än­de­rung des Emis­si­ons­ver­hal­tens zwi­schen Rol­le und Stra­ße, die in kei­nem Fall annä­hernd erreicht wur­de, son­dern der höchs­te Wert lag als Aus­rei­ßer bei der Mes­sung 2 (Testo­val = Stra­ße, PEMS Warm­start) bei 236 mg/​km, und die NOx-Emis­sio­nen waren auf dem Rol­len­prüf­stand und auf der Stra­ße auch ver­gleich­bar, nicht angreif­bar. Die Mög­lich­keit einer Tole­ranz ent­spricht auch in Bezug auf die Soft­ware-Updates der Auf­fas­sung des KBA14″>www.kba.de)).

Der Sach­ver­stän­di­ge erläu­ter­te zudem schlüs­sig, dass der Nach­weis einer Rege­lung der Kühl­mit­tel­soll­tem­pe­ra­tur nicht vorliegt.

Der Auto­käu­fer meint in Bezug auf die Mes­sun­gen des Sach­ver­stän­di­gen, dass die Kalt­starts mit einer Start­tem­pe­ra­tur zwi­schen 20 °C und 30 °C (Öl vor Test und KW = Kühl­was­ser­tem­pe­ra­tur vor Test) am Ende des NEFZ-Tests gerin­ge­re Tem­pe­ra­tu­ren (Öl nach Test und KW nach Test) hät­ten als bei den Warm­starts. Dies spre­che aus Sicht des KBA für eine unzu­läs­si­ge Abschalt­ein­rich­tung, die auf den ers­ten rund 10 km die Kühl­mit­tel­tem­pe­ra­tur künst­lich nied­rig hal­te und damit den NOx-Aus­stoß für die rele­van­ten ers­ten Kilo­me­ter nied­ri­ger hal­te. Dem­entspre­chend betra­ge der NOx-Aus­stoß nach den Mes­sun­gen des Sach­ver­stän­di­gen durch­schnitt­lich 90, 28 mg/​km beim Kalt­start und durch­schnitt­lich 123, 95 mg/​km beim Warmstart.

Der Vor­trag des Auto­käu­fers bedarf kei­ner wei­te­ren Beweis­auf­nah­me in Form der bean­trag­ten Stel­lung­nah­me des KBA. Das KBA prüf­te für den Bericht „Wirk­sam­keit von Soft­ware-Updates zur Redu­zie­rung von Stick­oxi­den bei Die­sel­mo­to­ren, Stand 10.01.2020“, auf den der Sach­ver­stän­di­ge Bezug nahm, in Kennt­nis der Funk­ti­on der Rege­lung der Kühl­mit­tel­soll­tem­pe­ra­tur noch­mals die Soft­ware zu dem Fahr­zeug­mo­dell, ohne einen amt­li­chen Rück­ruf durch­zu­füh­ren. Dass betref­fend ande­rer von der Daim­ler AG her­ge­stell­ter Fahr­zeug­ty­pen wegen der Rege­lung der Kühl­mit­tel­soll­tem­pe­ra­tur Rück­ruf­be­schei­de des KBA vom 04.04.2019, 21.06.2019 und 21.06.2020 ergin­gen, ist eben­so uner­heb­lich wie der Umstand, dass in einem sol­chen Fall bei einem Modell mit dem Motor OM 651, Emis­si­ons­klas­se Euro 5, eine Gerichts­ent­schei­dung15 zu Guns­ten der Auto­käu­fer­sei­te erfolgte.

Im Auf­trag des Sach­ver­stän­di­gen waren nach dem Beweis­be­schluss gera­de nicht Mes­sun­gen bei vom NEFZ abwei­chen­den Außen­tem­pe­ra­tu­ren ent­hal­ten. Ob die am 18.09.2020 von der Deut­schen Umwelt­hil­fe e.V. bei fünf Test­fahr­ten gemes­se­nen NOx Emis­sio­nen bei einer Redu­zie­rung der Umge­bungs­tem­pe­ra­tur auf nicht unge­wöhn­li­che Tem­pe­ra­tu­ren mit sonst iden­ti­schen Rah­men­be­din­gun­gen (Stre­cke, Leis­tung, Geschwin­dig­keit, Fah­rer) erheb­lich anstie­gen von im Durch­schnitt 157 mg/​km NOx bei 20–30 °C auf 629 mg/​km NOx bei 5 °C, ist aus nach­fol­gend beschrie­be­nen recht­li­chen Grün­den unerheblich.

Bezüg­lich des unstrei­ti­gen Ther­mofens­ters, wonach bei betriebs­war­mem Motor zwi­schen 7 °C und 35 °C die AGR kon­stant läuft, unter­halb von 7 °C der AGR-Küh­ler bypas­siert und die AGR-Rate abhän­gig vom Betriebs­punkt bis zu 19 Pro­zent­punk­te redu­ziert wird, eine Abschal­tung der Abgas­rück­füh­rung bei einer Außen­luft­tem­pe­ra­tur ab – 30 °C erfolgt, sowie ober­halb von + 35 °C Außen­luft­tem­pe­ra­tur die Abgas­rück­füh­rung redu­ziert wird, bis zur Abschal­tung der Abgas­rück­füh­rung ab + 45 °C Außen­luft­tem­pe­ra­tur, liegt kei­ne arg­lis­ti­ge Täu­schung vor.

Zwi­schen den Par­tei­en ist strei­tig, was unter nor­ma­len Betriebs­be­din­gun­gen gemäß Art. 5 Abs. 1 VO 715/​2007/​EG zu ver­ste­hen ist. Zudem beruft sich die Daim­ler AG in Bezug auf das unstrei­ti­ge Ther­mofens­ter auf Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. a VO 715/​2007/​EG, wonach die Abschalt­ein­rich­tung dann aus­nahms­wei­se zuläs­sig ist, wenn die Ein­rich­tung not­wen­dig ist, um den Motor vor Beschä­di­gung oder Unfall zu schüt­zen und um den siche­ren Betrieb des Fahr­zeugs zu gewährleisten.

Selbst wenn eine unzu­läs­si­ge Abschalt­ein­rich­tung nach Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO 715/​2007/​EG vor­lie­gen wür­de, wäre kei­ne arg­lis­ti­ge Täu­schung nach­ge­wie­sen, denn hier­für müss­te min­des­tens beding­ter Vor­satz vor­lie­gen16. Bei Abschalt­ein­rich­tun­gen, die vom Grund­satz her im nor­ma­len Fahr­be­trieb in glei­cher Wei­se arbei­ten wie auf dem Prüf­stand, und bei denen als Recht­fer­ti­gung ein Motor- oder Bau­teil­schutz ernst­haft ange­führt wer­den könn­te, kann ohne kon­kre­te Anhalts­punk­te nicht unter­stellt wer­den, dass die Ver­ant­wort­li­chen in dem Bewusst­sein han­del­ten, mög­li­cher­wei­se eine unzu­läs­si­ge Abschalt­ein­rich­tung zu ver­wen­den17. Da jeden­falls zum Zeit­punkt der Typ­ge­neh­mi­gung und des Kauf­ver­trags­ab­schlus­ses am 19.04.2016 die Aus­le­gung ver­tret­bar war, dass der Begriff der nor­ma­len Betriebs­be­din­gun­gen in Art. 5 Abs. 1 VO 715/​2007/​EG nur die Fahr­be­din­gun­gen im NEFZ umschreibt, kann nicht jede Motor­steue­rung, die zu einer Abwei­chung der NOx-Wer­te im Real­be­trieb im Ver­gleich zu den Wer­ten im Rah­men des NEFZ führt, als vor­sätz­li­ches rechts­wid­ri­ges Ver­hal­ten ange­se­hen wer­den18. Dies gilt ins­be­son­de­re für das in einer Viel­zahl von Fahr­zeug­mo­del­len unter­schied­li­cher Her­stel­ler mit der Begrün­dung der Ver­rin­ge­rung der Ver­sot­tungs­ge­fahr ein­ge­setz­te Ther­mofens­ter19.

Das in zwei­ter Instanz kon­kret vor­ge­tra­ge­ne Ther­mofens­ter hat kei­nen Bezug zum NEFZ, weil die Abgas­re­du­zie­rung weit außer­halb der Umge­bungs­tem­pe­ra­tu­ren von 20 °C bis 30 °C erfolgt, womit vor allem nach den wei­te­ren Aus­füh­run­gen der Daim­ler AG kei­ne aus­rei­chen­den Anhalts­punk­te dafür vor­han­den sind, dass die Daim­ler AG die Ver­wen­dung einer unzu­läs­si­gen Abschalt­ein­rich­tung nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/​2007/​EG bil­li­gend in Kauf nahm20. Dass die rele­van­ten Umstän­de erkenn­bar waren und die Daim­ler AG sie hät­te ken­nen kön­nen oder müs­sen, könn­te nur den Vor­wurf der Fahr­läs­sig­keit recht­fer­ti­gen21.

Inso­weit ist auch zu berück­sich­ti­gen, dass die Daim­ler AG dem KBA die Tem­pe­ra­tur­ab­hän­gig­keit der AGR zumin­dest ansatz­wei­se mit­teil­te22, indem sie in dem Beschrei­bungs­bo­gen zur EG-Typ­ge­neh­mi­gung angab, „Die AGR-Rate wird durch fol­gen­de Para­me­ter gesteu­ert: … Luft­tem­pe­ra­tur… Die AGR-Funk­ti­on ist bei nied­ri­gen Umge­bungs­tem­pe­ra­tu­ren aktiv und wird über die oben genann­ten Para­me­ter gere­gelt.“. Zwar wur­de nicht mit­ge­teilt, ab wel­chen Tem­pe­ra­tu­ren eine Reduk­ti­on und Abschal­tung der Abgas­rück­füh­rung geschieht, aber es erfolg­te auch kei­ne Nach­fra­ge des KBA23.

Im Übri­gen sind zwar die Aus­nah­men des Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. a VO 715/​2007/​EG im Ver­hält­nis zu Art. 5 Abs. 2 S. 1 i. V. m. Art. 3 Nr. 10 VO 715/​2007/​EG eng gefasst24, aber auch inso­weit ist die Rechts­la­ge kei­nes­wegs ein­deu­tig25. Die tech­ni­sche Not­wen­dig­keit zur tem­pe­ra­tur­ab­hän­gi­gen Steue­rung der Abgas­rück­füh­rung ist in Fach­krei­sen zumin­dest teil­wei­se aner­kannt, was sich bei­spiels­wei­se aus der Dar­stel­lung im Bericht der Unter­su­chungs­kom­mis­si­on „Volks­wa­gen“ des Bun­des­mi­nis­te­ri­ums für Ver­kehr und digi­ta­le Infra­struk­tur (BMVI) ergibt26.

Kein Rück­tritts­recht des Autokäufers

Dem Auto­käu­fer steht kein Anspruch auf Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses abzüg­lich der Nut­zungs­ent­schä­di­gung Zug um Zug gegen Her­aus­ga­be und Über­eig­nung des Fahr­zeu­ges nach §§ 433, 434 Abs. 1 S. 2, 437 Nr. 2, 440, 323 Abs. 1, 346, 348 BGB zu. Der Rück­tritt des Auto­käu­fers vom Kauf­ver­trag ist unwirk­sam, weil die Vor­aus­set­zun­gen eines Rück­tritts­rechts nicht vorliegen.

Ein Fahr­zeug ist für die gewöhn­li­che Ver­wen­dung nach § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 Alt. 1 BGB nicht geeig­net, wenn es mit einer unzu­läs­si­gen Abschalt­ein­rich­tung im Sin­ne von Art. 5 Abs. 2 VO 715/​2007/​EG ver­se­hen ist und des­halb die Gefahr einer Betriebs­un­ter­sa­gung oder Beschrän­kung nach § 5 Abs. 1 FZV besteht27.

Aber selbst wenn ein ent­spre­chen­der Man­gel in Bezug auf das unstrei­ti­ge Ther­mofens­ter anzu­neh­men wäre, hät­te der Auto­käu­fer nach §§ 437 Nr. 2, 323 Abs. 1 BGB erst dann vom Ver­trag zurück­tre­ten kön­nen, wenn er der Daim­ler AG zuvor erfolg­los eine ange­mes­se­ne Frist zur Nach­er­fül­lung gesetzt hät­te, was unstrei­tig nicht erfolgt ist.

Die Erfor­der­lich­keit der Set­zung einer Nach­er­fül­lungs­frist ist nicht wegen Unmög­lich­keit nach §§ 326 Abs. 5, 275 Abs. 1, 242 BGB entfallen.

Eine Nach­er­fül­lung in Form der Nach­lie­fe­rung oder Nach­bes­se­rung nach § 439 Abs. 1 BGB ist wegen eines unbe­heb­ba­ren Man­gels im Sin­ne des § 275 Abs. 1 BGB unmög­lich, wenn die Leis­tung weder vom Schuld­ner noch von einem Drit­ten erbracht wer­den kann28, was zwei­fel­los nicht gege­ben ist.

Zwar kann ein zeit­wei­li­ges Erfül­lungs­hin­der­nis einem dau­ern­den gleich­ste­hen, wenn die Errei­chung des Ver­trags­zwecks durch die vor­über­ge­hen­de Unmög­lich­keit in Fra­ge gestellt wird und des­halb dem Ver­trags­geg­ner nach dem Grund­satz von Treu und Glau­ben unter bil­li­ger Abwä­gung der Belan­ge bei­der Ver­trags­tei­le die Ein­hal­tung des Ver­trags nicht zuge­mu­tet wer­den kann29, was nach dem Zeit­punkt des Ein­tritts des Hin­der­nis­ses zu beur­tei­len ist30, und der Käu­fer dar­le­gen und bewei­sen muss31.

Aber aus objek­ti­ver Sicht bestand im Zeit­punkt der Rück­tritts­er­klä­rung32 am 09.10.2017 selbst unter Berück­sich­ti­gung des Kennt­nis­stan­des der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung33 kein zeit­wei­ses Leis­tungs­hin­der­nis, das nach § 242 BGB der Unmög­lich­keit gleich­zu­set­zen war. Es ist objek­tiv nicht aus­ge­schlos­sen, dass die Daim­ler AG bei der Set­zung einer ange­mes­se­nen Nach­er­fül­lungs­frist eine die behaup­te­te Man­gel­haf­tig­keit besei­ti­gen­de Nach­er­fül­lung zeit­nah erbracht hät­te. Der Auto­käu­fer konn­te vor dem Rück­tritt damit rech­nen, dass die Nach­lie­fe­rung eines man­gel­frei­en Fahr­zeu­ges der aktu­el­len Seri­en­pro­duk­ti­on mög­lich ist, oder für das am 19.04.2016 erwor­be­ne Fahr­zeug ein Soft­ware-Update, das alle Anfor­de­run­gen an ein man­gel­frei­es Fahr­zeug erfüllt, ent­wi­ckelt und als­bald vom KBA geneh­migt wird.

Inso­weit ist auch zu berück­sich­ti­gen, dass die Vor­aus­set­zun­gen für eine end­gül­ti­ge Erfül­lungs­ver­wei­ge­rung im Sin­ne des §§ 437 Nr. 2, 439 Abs. 1, 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht gege­ben sind, nur weil die Daim­ler AG nach dem Rück­tritt eine Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses ablehn­te und die Män­gel bestrei­tet, denn hier­zu hät­ten wei­te­re Umstän­de hin­zu­tre­ten müs­sen, wel­che die Annah­me recht­fer­ti­gen, dass sie bewusst und end­gül­tig die Erfül­lung ablehnt und es aus­ge­schlos­sen erscheint, dass sie sich von einer Frist­set­zung hät­te umstim­men las­sen34.

Die Daim­ler AG hat­te bereits im Som­mer 2017 mit dem KBA ver­ein­bart, dass sie frei­wil­lig auf die Fahr­zeu­ge des streit­ge­gen­ständ­li­chen Modells ein Soft­ware-Update auf­spie­len wer­de, so dass ab die­sem Zeit­punkt mög­li­cher­wei­se eine bestehen­de, aber grund­sätz­lich gerin­ge­re Gefahr einer Betriebs­un­ter­sa­gung oder Beschrän­kung bestand, auch wenn das KBA das Soft­ware-Update für das Modell erst am 13.12.2018 geneh­mig­te35. Dem Auto­käu­fer war es daher zumut­bar, mit­tels einer Nach­er­fül­lungs­frist her­aus­zu­fin­den, ob eine Nach­er­fül­lung sei­tens der Daim­ler AG ange­bo­ten wird, so dass die Über­le­gun­gen, wel­che im Fall des Unzu­mut­bar­keits­ein­wan­des des Ver­käu­fers nach § 439 Abs. 3 BGB a. F. her­an­ge­zo­gen wer­den, wenn es dar­um geht, ob der Käu­fer im Nach­hin­ein statt einer gefor­der­ten Nach­lie­fe­rung auf ein damals noch nicht geneh­mig­tes Soft­ware-Update ver­wie­sen wer­den konn­te36, nicht anwend­bar sind. Die Behaup­tung des Auto­käu­fers, dass das Soft­ware-Update nach­tei­li­ge Fol­gen für das Fahr­zeug, den Kraft­stoff­ver­brauch und ande­re Emis­sio­nen habe, ist unab­hän­gig davon, ob hier­für eine wei­ter­ge­hen­de Sub­stan­ti­ie­rung erfor­der­lich gewe­sen wäre37, nicht erheb­lich, denn es kann objek­tiv gera­de nicht fest­ge­stellt wer­den, in wel­cher Art und Wei­se die Daim­ler AG im kon­kre­ten Fall eine Nach­bes­se­rung mit­tels Soft­ware-Update oder durch ander­wei­ti­ge Mög­lich­kei­ten erbracht hät­te38. Rück­schlüs­se aus dem spä­ter vom KBA tat­säch­lich geneh­mig­ten Soft­ware-Update kön­nen inso­weit nicht gezo­gen wer­den. Die Ein­ho­lung eines Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens zu den Aus­wir­kun­gen des nun­mehr für die­ses Fahr­zeug­mo­dell bestehen­den Soft­ware-Updates ist damit nicht veranlasst.

Der Auto­käu­fer hat auch nicht kon­kret vor­ge­tra­gen, dass die Ersatz­lie­fe­rung eines man­gel­frei­en, gleich­ar­ti­gen und funk­tio­nell sowie ver­trags­mä­ßig gleich­wer­ti­gen Neu­fahr­zeu­ges gemäß § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB39 unmög­lich gewe­sen wäre. Es bestehen kei­ne Anhalts­punk­te dafür, dass sich die Par­tei­en nach dem Ver­trags­zweck und dem erkenn­ba­ren Wil­len40 auf die­ses kon­kre­te Neu­fahr­zeug nach einer Besich­ti­gung einig­ten und sie das Fahr­zeug nicht als aus­tausch­bar ange­se­hen haben, zumal Über­ar­bei­tun­gen des bestell­ten Fahr­zeu­ges und Ände­rungs­vor­be­hal­te des Her­stel­lers durch­aus üblich sind41.

Eine Frist­set­zung war eben­falls nicht ent­behr­lich, weil dem Auto­käu­fer die Nach­er­fül­lung nach §§ 437 Nr. 2, 440 S. 1 Alt. 3, 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB unzu­mut­bar gewe­sen wäre.

Bei der Beur­tei­lung der Unzu­mut­bar­keit sind alle Umstän­de des Ein­zel­falls berück­sich­ti­gen, wozu neben Art und Aus­maß einer Beein­träch­ti­gung der Inter­es­sen des Käu­fers, die Zuver­läs­sig­keit des Ver­käu­fers, die vor­zu­wer­fen­de Pflicht­ver­let­zung, sowie ein dadurch mög­li­cher­wei­se gestör­tes Ver­trau­ens­ver­hält­nis zwi­schen den Par­tei­en gehö­ren42. Hat der Ver­käu­fer beim Abschluss des Kauf­ver­tra­ges eine Täu­schungs­hand­lung began­gen, ist in der Regel davon aus­zu­ge­hen, dass die für eine Nach­er­fül­lung erfor­der­li­che Ver­trau­ens­grund­la­ge beschä­digt ist43.

Eine Situa­ti­on, wonach wegen des bis­he­ri­gen Gesche­hens­ab­laufs aus Sicht eines ver­stän­di­gen Käu­fers bei wer­ten­der und pro­gnos­ti­scher Betrach­tung die Befürch­tung gerecht­fer­tigt ist, es han­de­le sich um ein Fahr­zeug, das wegen sei­ner auf her­stel­lungs­be­ding­ten Qua­li­täts­män­geln beru­hen­den Feh­ler­an­fäl­lig­keit ins­ge­samt man­gel­haft ist und auch zukünf­tig nicht über län­ge­re Zeit frei von her­stel­lungs­be­ding­ten Män­geln sein wird44, lag nicht vor. Aus Sicht des Auto­käu­fers bestand kei­ne aus­rei­chen­de Grund­la­ge für die Befürch­tung, dass kein man­gel­frei­es (Ersatz-) Fahr­zeug zur Ver­fü­gung gestellt wer­den kann45. Eine unzu­läs­si­ge Abschalt­ein­rich­tung in Form einer Umschalt­lo­gik ver­wen­de­te die Daim­ler AG nicht (hier­zu OLG Hamm, Urteil vom 01.04.2020, 30 I 33/​19; OLG Karls­ru­he, Beschluss vom 06.12.2018, 17 U 4/​18; OLG Olden­burg, Beschluss vom 05.12.2018, 14 U 60/​18) und es liegt jeden­falls aus den bereits genann­ten Grün­den kei­ne arg­lis­ti­ge Täu­schung der Daim­ler AG wegen feh­len­der Mit­tei­lung einer unzu­läs­si­gen Abschalt­ein­rich­tung vor46.

Kein Scha­dens­er­satz wegen vor­sätz­li­cher sit­ten­wid­ri­ger Schädigung

Auch ein Scha­dens­er­satz­an­spruch wegen vor­sätz­li­cher sit­ten­wid­ri­ger Schä­di­gung nach §§ 826, 31 BGB oder §§ 831 Abs. 1 S. 1, 826 BGB schei­det man­gels beding­tem Vor­satz aus. Ein Ver­hal­ten ist sit­ten­wid­rig, wel­ches nach sei­nem Gesamt­cha­rak­ter, der durch umfas­sen­de Wür­di­gung von Inhalt, Beweg­grund und Zweck zu ermit­teln ist, gegen das Anstands­ge­fühl aller bil­lig und gerecht Den­ken­den ver­stößt. Dafür genügt es im All­ge­mei­nen nicht, dass der Han­deln­de eine Pflicht ver­letzt und einen Ver­mö­gens­scha­den her­vor­ruft, son­dern es muss eine beson­de­re Ver­werf­lich­keit sei­nes Ver­hal­tens hin­zu­tre­ten, die sich aus dem ver­folg­ten Ziel, den ein­ge­setz­ten Mit­teln, also aus einer bewuss­ten Täu­schung, der zuta­ge getre­te­nen Gesin­nung, oder den ein­ge­tre­te­nen Fol­gen erge­ben kann47. Ein Han­deln unter ver­tret­ba­rer Aus­le­gung der rele­van­ten Vor­schrif­ten kann nicht als beson­ders ver­werf­li­ches Ver­hal­ten ange­se­hen wer­den. Auf die obi­gen Aus­füh­run­gen wird Bezug genommen.

Kei­ne delik­ti­sche Haftung

Eine delik­ti­sche Haf­tung der Daim­ler AG gemäß §§ 823 Abs. 2, 31 BGB i. V. m. § 263 Abs. 1 StGB, kommt man­gels straf­recht­lich rele­van­ter vor­sätz­li­cher Täu­schung über den Ein­bau einer unzu­läs­si­gen Abschalt­ein­rich­tung nicht in Betracht48.

Kein Scha­dens­er­satz wegen Ver­let­zung eines Schutzgesetzes

Scha­dens­er­satz­an­sprü­che aus §§ 823 Abs. 2, 31 BGB i. V. m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 Abs. 2 S. 1, Art. 3 Nr. 10 VO 715/​200/​EG sind nicht gege­ben, weil es sich um kei­ne Schutz­ge­set­ze gemäß § 823 Abs. 2 BGB han­delt47.

Ober­lan­des­ge­richt Stutt­gart, Urteil vom 11. Dezem­ber 2020 – 3 U 101/​18

  1. BGH, Urteil vom 11.08.2010, XII ZR 192/​08[]
  2. vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/​19; OLG Köln, Urteil vom 05.11.2020, 7 U 35/​20[]
  3. ABl. L 172 vom 03.07.2015, S. 97–101, Tabel­le A4a; Abbil­dung 1 Gut­ach­ten vom 24.07.2020, S. 5[]
  4. OLG Stutt­gart, Urteil vom 30.07.2019, 10 U 134/​19[]
  5. BGH, Beschluss vom 08.01.2019, VIII ZR 225/​17; BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/​19[]
  6. BGH, Beschluss vom 08.01.2019, VIII ZR 225/​17, Juris Rdnr.20–22; BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/​19, Juris Rdnr.19–21; OLG Stutt­gart, Urteil vom 22.09.2020, 16a U 55/​19[]
  7. anders in den Fäl­len OLG Köln, Urteil vom 05.11.2020, 7 U 35/​20; OLG Naum­burg, Urteil vom 18.09.2020, 8 U 8/​20 = Beck­RS 2020, 23552[]
  8. OLG Stutt­gart, Urteil vom 22.09.2020, 16a U 55/​19; OLG Cel­le, Urteil vom 13.11.2019, 7 U 367/​18[]
  9. vgl. OLG Cel­le, Urteil vom 13.11.2019, 7 U 367/​18[]
  10. vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2020, VI ZR 5/​20[]
  11. EuGH, Schluss­an­trä­ge der Gene­ral­an­wäl­tin Sharpston vom 30.04.2020, – C‑693/​18[]
  12. vgl. Beschluss­emp­feh­lung und Bericht des 5. Unter­su­chungs­aus­schus­ses, Druck­sa­che 18/​12900, S. 87, 97; OLG Stutt­gart, Urteil vom 22.09.2020, 16a U 55/​19[]
  13. vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2020, VI ZR 5/​20, m. w. N.[]
  14. Bericht „Wirk­sam­keit von Soft­ware-Updates zur Redu­zie­rung von Stick­oxi­den bei Die­sel­mo­to­ren“, Stand: 10.01.2020, []
  15. vgl. OLG Naum­burg, Urteil vom 18.09.2020, 8 U 8/​20 = Beck­RS 2020, 23552, Rdnr. 5, 30[]
  16. BGH, Urteil vom 25.10.2007, VII ZR 205/​06, Juris Rdnr.20; BGH, Urteil vom 13.06.2007, VIII ZR 236/​06[]
  17. OLG Stutt­gart, Urteil vom 30.07.2019, 10 U 134/​19; OLG Frank­furt, Urteil vom 07.11.2019, 6 U 119/​18[]
  18. OLG Olden­burg, Urteil vom 16.10.2020, 11 U 2/​20[]
  19. vgl. OLG Karls­ru­he, Urteil vom 30.10.2020, 17 U 296/​19, m. w. N.; OLG Mün­chen, 29.09.2020, 8 U 201/​20; OLG Stutt­gart, Urteil vom 30.07.2019, 10 U 134/​19; OLG Koblenz, Urteil vom 21.10.2019, 12 U 246/​19[]
  20. vgl. OLG Stutt­gart, Urteil vom 30.07.2019, 10 U 134/​19; OLG Koblenz, Urteil vom 21.10.2019, 12 U 246/​19; OLG Mün­chen, Beschluss vom 29.09.2020, 8 U 201/​20[]
  21. BGH, Urteil vom 06.11.2015, V ZR 78/​14; OLG Mün­chen, Beschluss vom 29.09.2020, 8 U 201/​20[]
  22. vgl. OLG Stutt­gart, Urteil vom 22.09.2020, 16a U 55/​19; OLG Karls­ru­he, Urteil vom 30.10.2020, 17 U 296/​19[]
  23. vgl. auch OLG Stutt­gart, Urteil vom 22.09.2020, 16a U 55/​19[]
  24. BGH, Beschluss vom 08.01.2019, VIII ZR 225/​17[]
  25. OLG Stutt­gart, Urteil vom 30.07.2019, 10 U 134/​19; OLG Karls­ru­he, Urteil vom 30.10.2020, 17 U 296/​19; OLG Mün­chen, Beschluss vom 29.09.2020, 8 U 201/​20, m. w. N.[]
  26. Zita­te sie­he OLG Karls­ru­he, Urteil vom 30.10.2020, 17 U 296/​19; OLG Stutt­gart, Urteil vom 30.07.2019, 10 U 134/​19[]
  27. BGH, Beschluss vom 08.01.2019, VIII ZR 225/​17; OLG Karls­ru­he, Beschluss vom 05.03.2019, 13 U 142/​18; OLG Hamm, Urteil vom 01.04.2020, 30 U 33/​19[]
  28. BGH, Urteil vom 19.10.2007, V ZR 211/​06; OLG Saar­brü­cken, Urteil vom 28.08.2019, 2 U 94/​18; Grü­ne­berg in Palandt, 79. Auf­la­ge 2020, § 326 BGB Rdnr. 18[]
  29. BGH, Urteil vom 19.10.2007, V ZR 211/​06[]
  30. BGH, Urteil vom 19.10.2007, V ZR 211/​06; OLG Saar­brü­cken, Urteil vom 28.08.2019, 2 U 94/​18[]
  31. OLG Nürn­berg, Urteil vom 24.04.2018, 6 U 409/​17; Grü­ne­berg in Palandt, a. a. O., § 275 BGB Rdnr. 34 a. E.[]
  32. vgl. OLG Saar­brü­cken, Urteil vom 28.08.2019, 2 U 84/​18[]
  33. vgl. OLG Nürn­berg, Urteil vom 24.04.2018, 6 U 409/​17; Grü­ne­berg in Palandt, a. a. O., § 275 BGB Rdnr. 11 f.[]
  34. vgl. BGH, Urteil vom 18.09.2014, VII ZR 58/​13; BGH, Urteil vom 21.12.2005, VIII ZR 49/​05; OLG Köln, Beschluss vom 27.03.2018, 18 U 134/​17[]
  35. vgl. auch OLG Frank­furt, Urteil vom 20.05.2020, 17 U 328/​19, m. w. N.[]
  36. ver­nei­nend OLG Karls­ru­he, Urteil vom 25.05.2019, 13 U 144/​17[]
  37. so OLG Dres­den, Urteil vom 20.08.2019, 9 U 1101/​19; OLG Frank­furt, Urteil vom 18.11.2019, 13 U 253/​18[]
  38. vgl. OLG Köln, Urteil vom 17.06.2020, 27 U 62/​19[]
  39. BGH, Beschluss vom 08.01.2019, VIII ZR 225/​17; OLG Frank­furt, Urteil vom 20.05.2020, 17 U 328/​19[]
  40. vgl. BGH, Beschluss vom 08.01.2019, VIII ZR 225/​17[]
  41. vgl. OLG Frank­furt, Urteil vom 20.05.2020, 17 U 328/​19[]
  42. vgl. BGH, Urteil vom 26.10.2016, VIII ZR 240/​15; OLG Karls­ru­he, Beschluss vom 06.12.2018, 17 U 4/​18[]
  43. BGH, Beschluss vom 08.12.2006, V ZR 249/​05; BGH, Urteil vom 09.01.2008, VIII ZR 210/​06, Rdnr.19, 20; OLG Hamm, Urteil vom 01.04.2020, I‑30 U 33/​19[]
  44. BGH, Urteil vom 23.01.2013, VIII ZR 140/​12[]
  45. vgl. OLG Köln, Urteil vom 17.06.2020, 27 U 62/​19; OLG Dres­den, Urteil vom 01.03.2018, 10 U 1561/​17[]
  46. vgl. BGH, Urteil vom 12.04.2013, V ZR 266/​11; BGH, Urteil vom 25.10.2007, VII ZR 205/​06, Juris Rdnr.19; BGH, Urteil vom 13.06.2007, VIII ZR 236/​06[]
  47. BGH, Urteil vom 30.07.2020, VI ZR 5/​20; BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/​19[][]
  48. BGH, Urteil vom 30.07.2020, VI ZR 5/​20[]