Ordentliche Kündigung wegen Zahlungsverzugs

Eine ordentliche Kündigung wegen Zahlungsverzugs ist auch unterhalb der für die fristlose Kündigung geltenden Grenze des § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB möglich. Eine nicht unerhebliche Pflichtverletzung des Mieters liegt jedoch nicht vor, wenn der Mietrückstand eine Monatsmiete nicht übersteigt und die Verzugsdauer weniger als einen Monat beträgt. Die Sperrfrist des § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB findet keine entsprechende Anwendung auf die ordentliche Kündigung.

In dem hier vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall ist der Beklagte seit 1972 Mieter einer Wohnung in Berlin. Die Klägerin ist durch Eigentumserwerb im Jahr 2003 in die Vermieterstellung eingetreten.

Nach dem Anschluss der Wohnung an die Fernwärme verlangte die Klägerin ab März 2008 neben der Grundmiete von 252,81 € Heizkostenvorschüsse in Höhe von monatlich 70 €. Dem Beklagten waren zu diesem Zeitpunkt vom Jobcenter Leistungen für Heizung und Unterkunft bewilligt, wobei das Jobcenter monatlich 252,81 € direkt an die Klägerin und 50 € auf ein vom Beklagten benanntes Konto überwies. Der Beklagte zahlte die Heizkostenvorschüsse zunächst nicht. Für Mai und Juni 2009 zahlte er am 1. Juli 2009 100 € und danach monatlich 50 €. Mit Anwaltsschreiben vom 5. Oktober 2009 kündigte die Klägerin das Mietverhältnis fristgemäß zum 31. Juli 2010, weil der Beklagte die Heizkostenvorauszahlungen für die Monate März 2008 bis April 2009 nicht gezahlt hatte. Der Beklagte wurde in einem Zahlungsprozess am 12. November 2009 zur Begleichung dieses Rückstands verurteilt. Er erbrachte die ausstehenden Zahlungen am 30. Juli 2010. Das Zahlungsurteil wurde am 15. November 2010 rechtskräftig.

Mit Schreiben vom 12. November 2010 kündigte die Klägerin erneut fristgemäß, weil der Beklagte zu diesem Zeitpunkt die Miete für den laufenden Monat – die gemäß Mietvertrag monatlich im Voraus, spätestens am dritten Werktag zu entrichten ist – noch nicht gezahlt hatte.

Das erstinstanzlich hiermit befasste Amtsgericht Tempelhof-Kreuzberg hat der Räumungsklage stattgegeben, das Landgericht Berlin hat die hiergegen gerichtete Berufung des beklagten Mieters zurückgewiesen¹.

Die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Beklagten blieb vor dem Bundesgerichtshof ebenfalls ohne Erfolg. Der Bundesgerichtshof entschied, dass eine ordentliche Kündigung nach § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB wegen Zahlungsverzugs des Mieters erfolgen darf, ohne dass die für eine fristlose Kündigung nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB erforderlichen Mietrückstände erreicht sein müssen. Da die ordentliche Kündigung im Gegensatz zur fristlosen Kündigung dem Vermieter die Lösung vom Vertrag nur unter Beachtung der gesetzlichen oder der vereinbarten Kündigungsfrist erlaubt, besteht kein Grund, die für die fristlose Kündigung festgesetzten Grenzen auf die ordentliche Kündigung zu übertragen. Eine zur ordentlichen Kündigung berechtigende nicht unerhebliche Verletzung der Zahlungspflicht liegt jedoch noch nicht vor, wenn der Rückstand eine Monatsmiete nicht übersteigt und die Verzugsdauer weniger als einen Monat beträgt.

Die Kündigung der Klägerin vom 12. November 2010 war daher entgegen der Ansicht des Landgerichts Berlin unwirksam. Das Urteil des Berufungsgerichts erweist sich jedoch aus anderen Gründen als richtig, weil die Kündigung vom 5. Oktober 2009 das Mietverhältnis wirksam beendet hat.

Der Bundesgerichtshof hat weiter entschieden, dass die für fristlose Kündigungen geltende Vorschrift des § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB, die im Falle einer rechtskräftigen Verurteilung des Mieters zur Zahlung einer erhöhten Miete eine Kündigung wegen Zahlungsverzugs nicht vor Ablauf von zwei Monaten nach rechtskräftiger Verurteilung erlaubt, nicht auf ordentliche Kündigungen angewendet werden kann. Der Zweck der Vorschrift besteht darin, in bestimmten Fällen eine Obdachlosigkeit des Mieters infolge einer fristlosen Kündigung zu vermeiden. Wegen der bei einer ordentlichen Kündigung einzuhaltenden Kündigungsfrist besteht diese Gefahr jedenfalls nicht in gleichem Maße. Zudem hat der Gesetzgeber im Mietrechtsreformgesetz vom 19. Juni 2001 keine anderweitige Regelung getroffen, obwohl ihm die Problematik bekannt sein musste.

Höhe und Dauer des Mietrückstands

Die Kündigung der Klägerin vom 12.11.2010 ist unwirksam, weil die Pflichtverletzung des Beklagten, auf die sie gestützt ist – die Nichtzahlung der neun Tage zuvor fälligen Miete – keine „nicht unerhebliche Pflichtverletzung“ im Sinne des § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB darstellt.

Zutreffend ist das Landgericht Berlin allerdings davon ausgegangen, dass die Miete für den Monat November 2010 gemäß § 4 des Mietvertrags am 3.11.2010 fällig wurde. Zwar wurde der Mietvertrag noch unter Geltung von § 551 BGB aF abgeschlossen, wonach die Miete jeweils am Monatsende zu zahlen war. Eine Formularklausel, die hiervon abweichend eine Zahlung jeweils bis zum dritten Werktag eines Monats im Voraus verlangt, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gleichwohl wirksam². Dies gilt auch dann, wenn die Fälligkeitsklausel – wie hier – mit einer sogenannten Ankündigungsklausel kombiniert ist³.

In der Rechtsprechung der Instanzgerichte und in der mietrechtlichen Literatur ist streitig, wie hoch ein vom Mieter verschuldeter Zahlungsrückstand sein und wie lange er angedauert haben muss, um die ordentliche Kündigung zu rechtfertigen.

Nach einer teilweise vertretenen Auffassung soll den in § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB für die fristlose Kündigung festgelegten Voraussetzungen eine allgemeingültige Bedeutung zukommen. Deshalb setze auch eine auf Zahlungsverzug gestützte ordentliche Kündigung voraus, dass sich der Mieter mit einem Betrag in Höhe von zwei vollen Monatsmieten oder für zwei aufeinanderfolgende Monate mit einem nicht unerheblichen Teil der Miete in Verzug befinde⁴.

Nach der Gegenauffassung kommt auch bei einem Zahlungsverzug unterhalb der Schwelle des § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB eine ordentliche Kündigung in Betracht. Dabei werden an die Höhe des Rückstands und die Dauer des Verzugs unterschiedliche Anforderungen gestellt. Teilweise soll jeder Zahlungsverzug zur Kündigung berechtigen, soweit es sich nicht um einen solchen handele, der auch bei jedem gutwilligen Vertragspartner einmal auftreten könne und nur zu einer kurzfristigen Störung des Vertragsverhältnisses führe⁵; auch Rückstände unterhalb einer Monatsmiete und einer Verzugsdauer unterhalb eines Monats werden gelegentlich als ausreichend angesehen⁶.

Überwiegend wird jedoch eine erhebliche Pflichtverletzung erst bei einem Rückstand von einer Monatsmiete und einer Verzugsdauer von mindestens einem Monat angenommen⁷.

Der Auffassung, dass auch unterhalb der in § 543 Abs. 3 Nr. 2 BGB festgelegten Grenzen eine ordentliche Kündigung wegen Zahlungsverzugs möglich ist, gebührt der Vorzug. Die fristlose Kündigung setzt voraus, dass dem Vermieter unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalls die Fortsetzung des Vertrags nicht bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist zugemutet werden kann. Demgegenüber knüpft die ordentliche Kündigung an eine nicht unerhebliche Vertragsverletzung des Mieters an, die dem Vermieter die Lösung vom Vertrag nur unter Beachtung gesetzlicher oder vereinbarter Kündigungsfristen erlaubt. Angesichts dieser unterschiedlichen Anforderungen an die fristlose und die ordentliche Kündigung besteht kein Grund, die vom Gesetzgeber für die fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzugs festgelegten Grenzen auf die ordentliche Kündigung zu übertragen.

Hiervon geht auch das Landgericht Berlin im Ansatzpunkt zutreffend aus. Allerdings muss bei der Bewertung einer Pflichtverletzung als „nicht unerheblich“ die Dauer und die Höhe des Zahlungsverzugs berücksichtigt werden. Nicht jeder geringfügige oder nur kurzfristige Zahlungsverzug rechtfertigt die Annahme einer nicht unerheblichen Pflichtverletzung. In Anlehnung an die überwiegend vertretenen Auffassungen erscheint dem Bundesgerichtshof die Erheblichkeitsgrenze nicht überschritten, wenn der Rückstand eine Monatsmiete nicht übersteigt und zudem die Verzugsdauer weniger als einen Monat beträgt. Hier befand sich der Beklagte im Zeitpunkt der Kündigung vom 12.11.2010 mit der Miete für November neun Tage in Verzug, so dass die Grenze zur „nicht unerheblichen“ Pflichtverletzung noch nicht überschritten war.

Kündigung im Namen der Gesellschafter einer Eigentümer-GbR

Das Urteil des Berufungsgerichts erweist sich jedoch aus anderen Gründen als richtig, denn das Mietverhältnis der Parteien ist bereits durch die Kündigung der Klägerin vom 05.10.2009 beendet worden.

Entgegen der Auffassung der Revision ist die Kündigung vom 05.10.2009 nicht deswegen unwirksam, weil sie nicht im Namen der Vermieterin erklärt worden wäre. Auf die – nach Ansicht der Revision zu verneinende – Frage, ob die Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts ein von der Gesellschaft eingegangenes Mietverhältnis persönlich kündigen können, kommt es nicht an, weil die anwaltliche Kündigung vom 05.10.2009 im Namen der Gesellschaft ausgesprochen worden ist. Denn der Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat darin auf eine von beiden Gesellschaftern erteilte Vollmacht und das mit dem Beklagten bestehende Mietverhältnis Bezug genommen. Hieraus ergibt sich hinreichend, dass die Kündigung im Namen der Gesellschaft als Vermieterin erfolgte.

Die Klägerin hat ein berechtigtes Interesse an der Beendigung des Mietverhältnisses (§ 573 Abs. 1 BGB), weil der Beklagte seine Pflichten aus dem Mietvertrag schuldhaft nicht unerheblich verletzt hat (§ 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB), indem er in der Zeit von März 2008 bis April 2009 keine Zahlungen auf die in Höhe von 70 € monatlich geschuldeten Heizkostenvorauszahlungen leistete.

Dass er diese Pflichtverletzung mangels Verschulden nicht zu vertreten hätte (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB), lässt sich dem Vorbringen des Beklagten entgegen der Auffassung der Revision nicht entnehmen. Zu Recht hat das Berufungsgericht darauf abgestellt, dass eine unverschuldete wirtschaftliche Notlage, die den Beklagen an der Zahlung der Vorschüsse gehindert hätte, schon deshalb nicht vorlag, weil er im fraglichen Zeitraum monatlich 50 € für Heizkostenvorauszahlungen vom Jobcenter erhielt. Dass er diese Beträge „versehentlich“ zur Tilgung anderer Verbindlichkeiten verwendete, ändert nichts daran, dass dem Beklagen zumindest Fahrlässigkeit zur Last fiel. Selbst wenn nur monatliche Vorauszahlungen von 50 € berücksichtigt würden, wäre in dem Zeitraum von März 2008 bis April 2009 ein erheblicher, zwei Monatsmieten übersteigender und vom Beklagten auch zu vertretender Rückstand aufgelaufen.

Soweit der Beklagte geltend macht, er sei irrig davon ausgegangen, dass er die Vorauszahlungen nicht leisten müsse, könnte ihn dies nur unter den Voraussetzungen eines unvermeidbaren Rechtsirrtums entlasten⁸. Für das Vorliegen eines unvermeidbaren Rechtsirrtums bestehen nach dem Sachvortrag des Beklagten jedoch keine Anhaltspunkte. Der Umstand, dass der Beklagte nach eigenen Angaben davon ausging, dass die Zahlungen in Höhe von monatlich 50 € für ihn vom Jobcenter erbracht worden seien, und er Zahlungen in dieser Höhe ab Mai 2009 tatsächlich auch leistete, spricht im Gegenteil dafür, dass er sich darüber im Klaren war, nach dem Anschluss seiner Wohnung an die Fernwärmeversorgung Heizkostenvorauszahlungen entrichten zu müssen. Entgegen der Auffassung der Revision rechtfertigt der Umstand, dass dem Beklagten im Zahlungsprozess in der ersten Instanz Prozesskostenhilfe bewilligt worden war, keine andere Beurteilung.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts und der Revision steht der Kündigung vom 05.10.2009 auch nicht die „Sperrwirkung“ des § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB entgegen. Diese Vorschrift bestimmt für die fristlose Kündigung nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB, dass im Falle einer rechtskräftigen Verurteilung des Mieters zur Zahlung einer erhöhten Miete nach §§ 558 bis 560 BGB das Mietverhältnis wegen Zahlungsverzugs nicht vor Ablauf von zwei Monaten nach rechtskräftiger Verurteilung gekündigt werden kann, wenn nicht die Voraussetzungen der außerordentlichen fristlosen Kündigung schon wegen der bisher geschuldeten Miete erfüllt sind.

Eine entsprechende Anwendung dieser Vorschrift auf die ordentliche Kündigung kommt nicht in Betracht. Es besteht schon keine Regelungslücke, die eine solche analoge Anwendung rechtfertigen könnte.

Wie der Bundesgerichtshof für den ähnlich gelagerten Fall der in § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB geregelten Schonfristzahlung ausgeführt hat⁹, sprechen bereits die unterschiedlichen Kündigungsvoraussetzungen für die außerordentliche fristlose Kündigung in § 543 BGB und für die ordentliche Kündigung in § 573 BGB dagegen, dass der Gesetzgeber die in § 569 Abs. 3 BGB enthaltenen Schutzvorschriften nur versehentlich auf die außerordentliche Kündigung beschränkt haben könnte. Der Zweck der Schutzvorschriften besteht darin, in bestimmten Konstellationen eine Obdachlosigkeit des Mieters infolge einer fristlosen Kündigung zu vermeiden; eine solche Gefahr der Obdachlosigkeit besteht angesichts der bei der ordentlichen Kündigung einzuhaltenden Kündigungsfrist nicht oder jedenfalls nicht in gleichem Maße¹⁰. Im Übrigen kann von einem gesetzgeberischen Versehen, die Schutzvorschriften des § 569 Abs. 3 BGB entgegen der eigentlichen Intention nicht auch auf die ordentliche Kündigung bezogen zu haben, auch deshalb nicht (mehr) ausgegangen werden, weil der Gesetzgeber im Mietrechtsreformgesetz vom 19.06.2001¹¹ zwar die Schonfrist bei der fristlosen Kündigung auf zwei Monate verlängert, gleichwohl aber bei dieser Gelegenheit für die ordentliche Kündigung keine anderweitige Regelung getroffen hat, obwohl die obergerichtliche Rechtsprechung schon in den 1990er Jahren eine analoge Anwendung der Regelung über die Schonfristzahlung auf die ordentliche Kündigung verneint hat¹².

Auch bei der Regelung des § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB handelt es sich um eine Regelung mit Ausnahmecharakter. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt deshalb – mangels Bestehen einer Regelungslücke – eine analoge Anwendung weder für den preisgebundenen Wohnraum¹³ noch für den Fall in Betracht, dass der Vermieter wegen Mietrückständen, die aus erhöhten Betriebskostenvorauszahlungen (§ 560 Abs. 4 BGB) resultieren, nach § 543 Abs. 3 Nr. 3 Buchst. b BGB kündigt, ohne zuvor auf Zahlung der Rückstände zu klagen¹⁴. Für die ordentliche Kündigung gilt nichts anderes; auch insoweit ist für eine Ausdehnung des Anwendungsbereichs des § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB kein Raum.

Die vom Beklagten am 30.07.2010 nachträglich geleistete Zahlung führt ebenfalls nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung.

Allerdings hat der Bundesgerichtshof im Zusammenhang mit der Bedeutung der Schonfristzahlung für eine ordentliche Kündigung ausgeführt, die innerhalb der Frist des § 569 BGB erfolgte nachträgliche Zahlung könne die Pflichtverletzung des Mieters in einem milderen Licht erscheinen lassen und unter diesem Gesichtspunkt von Bedeutung sein¹⁵. Ob dies – wie es im damaligen BGH-Urteil möglicherweise anklingt – im Rahmen der Wirksamkeit der Kündigung oder – was aus systematischen Gründen näher liegen dürfte – im Rahmen von § 242 BGB zu prüfen ist, weil sich die Berufung auf eine wirksam ausgesprochene Kündigung aufgrund nachträglich eingetretener Umstände im Einzelfall als rechtsmissbräuchlich darstellen kann¹⁶, bedarf hier keiner Entscheidung. Denn die im Juli 2010 und somit fast neun Monate nach der Kündigung erfolgte Zahlung lässt die schuldhafte Pflichtverletzung des Beklagten, der in der Zeit vom März 2008 bis April 2009 Rückstände in Höhe von mehr als zwei Monatsmieten hat auflaufen lassen, auch nachträglich nicht in einem milderen Licht erscheinen. Die nachträgliche Zahlung steht daher dem Räumungsbegehren der Klägerin weder unter dem Gesichtspunkt der Wirksamkeit der Kündigung noch mit Rücksicht auf Treu und Glauben entgegen.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 10. Oktober 2012 – VIII ZR 107/12

1. AG Tempelhof-Kreuzberg, Urteil vom 17.12.2010 – 19 C 28/10; LG Berlin, Urteil vom 01.03.2012 – 67 S 42/11[↩]
2. BGH, Beschluss vom 26.10.1994 – VIII ARZ 3/94, BGHZ 127, 245, 249 f.[↩]
3. BGH, Urteil vom 04.05.2011 – VIII ZR 191/10, NJW 2011, 2201 Rn. 15; BGH, Beschluss vom 07.09.2011 – VIII ZR 345/10, WuM 2011, 676 Rn. 3[↩]
4. SchmidtFutterer/Blank, Mietrecht, 10. Auflage, § 573 BGB Rn. 27; MünchKomm-BGB/Häublein, 6. Aufl., § 573 Rn. 59[↩]
5. Schmid, DWW 1982, 77, 84[↩]
6. Grapentin in: Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., Rn. IV 64[↩]
7. LG Wiesbaden NZM 2003, 713: rückständige titulierte Monatsmiete; Staudinger/Rolfs, BGB, Neubearb.2011, § 573 Rn. 47; Bamberger/Roth/Hannapel, BGB, 3. Aufl., § 573 Rn. 28; Schmid/Gahn, Miete, 2006, § 573 Rn. 22; Erman/Lützenkirchen, BGB, 13. Aufl., § 573 Rn. 24; vgl. auch Palandt/Weidenkaff, BGB, 71. Aufl., § 573 Rn. 16: mindestens ein halber Monat Verzugsdauer[↩]
8. vgl. BGH, Urteile vom 25.10.2006 – VIII ZR 102/06, NZM 2007, 35 Rn. 25, 27 sowie vom 11.07.2012 – VIII ZR 138/11, WuM 2012, 499 Rn.19[↩]
9. BGH, Urteil vom 16.02.2005 – VIII ZR 6/04, NZM 2005, 334 unter II 2 a, c[↩]
10. BGH, Urteil vom 16.02.2005 – VIII ZR 6/04, aaO unter II 2 d aa[↩]
11. BGBl. I S. 1149[↩]
12. vgl. BGH, Urteil vom 16.02.2005 – VIII ZR 6/04, aaO unter II 2 b[↩]
13. BGH, Urteil vom 09.05.2012 – VIII ZR 327/11, NJW 2012, 2279 Rn. 16[↩]
14. BGH, Urteil vom 18.07.2012 – VIII ZR 1/11, WuM 2012, 497 Rn. 21[↩]
15. vgl. BGH, Urteil vom 16.02.2005 – VIII ZR 6/04, aaO unter II 2 d cc[↩]
16. vgl. hierzu BGH, Urteil vom 13.10.2010 – VIII ZR 78/10, NJW 2010, 3775 Rn. 14, zur Anbietpflicht[↩]