Ver­trags­tra­fe – Auf­rech­nung statt Vor­be­halt bei der Abnah­me

Ein Vor­be­halt der Ver­trags­stra­fe bei Abnah­me ist gemäß § 341 Abs. 3 BGB jeden­falls dann nicht erfor­der­lich, wenn der Bestel­ler bereits vor Abnah­me die Auf­rech­nung mit der Ver­trags­stra­fe erklärt hat und der Anspruch auf Ver­trags­stra­fe infol­ge­des­sen bereits voll­stän­dig erlo­schen ist.

Ver­trags­tra­fe – Auf­rech­nung statt Vor­be­halt bei der Abnah­me

Dies ent­schied jetzt der Bun­des­ge­richts­hof unter aus­drück­li­cher Auf­ga­be sei­ner ent­ge­gen­ste­hen­den bis­he­ri­gen Recht­spre­chung [1].

In dem hier ent­schie­de­nen Fall hat­ten die Par­tei­en in dem von der Werk­un­ter­neh­me­rin gestell­ten For­mu­lar­ver­trag eine Ver­trags­stra­fe gemäß § 339 Satz 1 BGB ver­ein­bart, die sie an den Ver­zug mit der im Ver­trag bestimm­ten Fer­tig­stel­lungs­frist geknüpft haben. Die Werk­un­ter­neh­me­rin ist mit der Fer­tig­stel­lung des Bau­vor­ha­bens in Ver­zug gera­ten.

Der Ver­trags­stra­fen­an­spruch ist im Streit­fall nicht des­halb erlo­schen, weil die Bestel­ler kei­nen Vor­be­halt bei der Abnah­me der Werk­leis­tung erklärt haben.

Nach § 341 Abs. 3 BGB kann der Gläu­bi­ger, der die Erfül­lung annimmt, die Ver­trags­stra­fe grund­sätz­lich nur ver­lan­gen, wenn er sich das Recht dazu bei Annah­me vor­be­hält. Im Werk­ver­trags­recht stellt die Abnah­me des Bestel­lers gemäß § 640 Abs. 1 Satz 1 BGB die Annah­me als Erfül­lung dar [2].

Es kommt nicht dar­auf an, ob die Bestel­ler am 9.11.2011 einen Ver­trags­stra­fen­vor­be­halt erklärt haben. Denn an die­sem Tag ist es nicht zu einer Abnah­me der Werk­leis­tung gekom­men. Eine aus­drück­li­che Abnah­me­er­klä­rung ist unstrei­tig nicht erfolgt. Auf Grund­la­ge der nicht ange­foch­te­nen Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts kommt auch eine kon­klu­den­te Abnah­me nicht in Betracht. Eine kon­klu­den­te Abnah­me setzt vor­aus, dass nach den Umstän­den des Ein­zel­fal­les das nach Außen her­vor­tre­ten­de Ver­hal­ten des Bestel­lers den Schluss recht­fer­tigt, er bil­li­ge das Werk als im Wesent­li­chen ver­trags­ge­mäß [3]. In einer Nut­zung durch den Bestel­ler kann eine kon­klu­den­te Abnah­me lie­gen. Das ist jedoch nicht der Fall, wenn der Bestel­ler vor Beginn der Nut­zung oder inner­halb einer ange­mes­se­nen Prüf­frist Män­gel rügt, die ihn zu einer Abnah­me­ver­wei­ge­rung berech­ti­gen [4], oder wenn das Bau­werk noch nicht voll­stän­dig fer­tig­ge­stellt ist [5]. Nach die­sen Grund­sät­zen hat das Beru­fungs­ge­richt zu Recht eine kon­klu­den­te Abnah­me ver­neint. Denn anläss­lich des Ter­mins vom 09.11.2011 hat der von den Bestel­ler beauf­trag­te Sach­ver­stän­di­ge eine Rei­he von Män­geln fest­ge­stellt, die er zum Teil als erheb­lich ein­ge­stuft hat. Dar­über hin­aus waren die Außen­an­la­gen noch nicht fer­tig­ge­stellt, was eben­falls bean­stan­det wur­de. Die Werk­un­ter­neh­me­rin hat­te daher kei­nen Anlass zur Annah­me, die Bestel­ler bil­lig­ten das Werk als im Wesent­li­chen ver­trags­ge­mäß.

Es kann offen blei­ben, ob die Bestel­ler im Rah­men der vom Beru- fungs­ge­richt recht­feh­ler­frei fest­ge­stell­ten fik­ti­ven Abnah­me gemäß § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB im April 2012 einen Ver­trags­stra­fen­vor­be­halt erklärt haben. Des Wei­te­ren kann der Bun­des­ge­richts­hof offen las­sen, ob im Rah­men der fik­ti­ven Abnah­me über­haupt die Erklä­rung eines Ver­trags­stra­fen­vor­be­halts erfor­der­lich ist, um die Ver­trags­stra­fe ver­lan­gen zu kön­nen.

Ein Vor­be­halt der Ver­trags­stra­fe bei Abnah­me gemäß § 341 Abs. 3 BGB ist jeden­falls dann nicht erfor­der­lich, wenn der Bestel­ler bereits vor Abnah­me die Auf­rech­nung mit der Ver­trags­stra­fe erklärt hat und der Anspruch auf Ver­trags­stra­fe infol­ge­des­sen bereits voll­stän­dig erlo­schen ist. Soweit das Urteil vom 04.11.1982 [1] dem ent­ge­gen­steht, hält der Bun­des­ge­richts­hof aus den nach­fol­gen­den Grün­den hier­an nicht fest.

Bereits der Wort­laut des § 341 Abs. 3 BGB, nach dem der Gläu­bi­ger die Ver­trags­stra­fe nur ver­lan­gen kann, wenn er sich das Recht dazu bei Abnah­me vor­be­hält, spricht dafür, dass ein Vor­be­halt allein dann erfor­der­lich ist, wenn der Straf­an­spruch bei Abnah­me noch besteht [6]. Ist die Ver­trags­stra­fe zu die­sem Zeit­punkt auf­grund einer vom Gläu­bi­ger erklär­ten Auf­rech­nung bereits erlo­schen, kann er sie nicht mehr ver­lan­gen. Sinn und Zweck der gesetz­li­chen Rege­lung erfor­dern kei­ne abwei­chen­de Beur­tei­lung. Soweit die Vor­schrift des § 341 Abs. 3 BGB die Schaf­fung von Rechts­klar­heit und Rechts­si­cher­heit bezweckt, steht dies der vor­ste­hen­den Aus­le­gung nicht ent­ge­gen. Wür­de man hin­ge­gen in einem sol­chen Fall ein Vor­be­halts­er­for­der­nis im Zeit­punkt der Abnah­me anneh­men, wür­den bei feh­len­dem Vor­be­halt die Auf­rech­nungs­wir­kun­gen im Nach­hin­ein ent­fal­len, was weder Rechts­klar­heit noch Rechts­si­cher­heit för­dert. Die mit der Vor­schrift ver­bun­de­ne Schuld­ner­schutz­funk­ti­on erfor­dert ein sol­ches Ver­ständ­nis eben­falls nicht.

§ 341 Abs. 3 BGB soll nicht nur kla­re Ver­hält­nis­se schaf­fen, son­dern auch unbil­li­ge Här­ten gegen den Schuld­ner ver­hin­dern [7]. Die unbil­li­ge Här­te liegt nach die­ser Vor­schrift aber allein dar­in, dass der Schuld­ner die Ver­trags­stra­fe erfül­len muss, obwohl er nicht mehr damit rech­net. § 341 Abs. 3 BGB stellt des­halb for­mal auf die Erklä­rung des Vor­be­halts bei Abnah­me ab, ohne dass es auf einen etwai­gen Ver­zichts­wil­len des Gläu­bi­gers ankommt. Der Schuld­ner soll auf die­se Wei­se Klar­heit haben, ob die Ver­trags­stra­fe noch gel­tend gemacht wird, und nicht Gefahr lau­fen, noch bis zum Ablauf der Ver­jäh­rungs­frist in Anspruch genom­men zu wer­den [8]. Die­se Gefahr besteht aber nicht, wenn die Ver­trags­stra­fe bereits erfüllt ist. Letzt­lich gebie­tet auch die Funk­ti­on der Ver­trags­stra­fe kei­ne ande­re Aus­le­gung des § 341 Abs. 3 BGB. Die Ver­trags­stra­fe ist vom Gesetz­ge­ber mit einer dop­pel­ten Ziel­rich­tung geschaf­fen wor­den. Sie soll zum einen als Druck­mit­tel den Schuld­ner zur ord­nungs­ge­mä­ßen Erbrin­gung der ver­spro­che­nen Leis­tung anhal­ten und zum ande­ren dem Gläu­bi­ger im Ver­let­zungs­fall die Mög­lich­keit einer erleich­ter­ten Schad­los­hal­tung eröff­nen [9]. Im Hin­blick auf ihre Funk­ti­on als Druck­mit­tel soll der Schuld­ner grund­sätz­lich auch bei bereits ver­wirk­ter Ver­trags­stra­fe die Aus­sicht behal­ten, dass der Gläu­bi­ger unter dem Ein­druck der nach­ge­hol­ten Erfül­lung von sei­nem Recht, die Ver­trags­stra­fe zu for­dern, kei­nen Gebrauch macht. Die­se dem Gläu­bi­ger die­nen­de Funk­ti­on kann aber dann nicht mehr maß­geb­lich sein, wenn die Ver­trags­stra­fe durch eine von ihm erklär­te Auf­rech­nung bereits erlo­schen ist und er sich dadurch selbst sei­nes Druck­mit­tels bege­ben hat.

So liegt der Fall hier. Die Bestel­ler haben, wie mit Anwalts­schrei­ben mit­ge­teilt, von der vor­letz­ten Werk­lohn­ra­te die Ver­trags­stra­fe abge­zo­gen und den danach ver­blei­ben­den Rest­be­trag an die Werk­un­ter­neh­me­rin über­wie­sen. Dar­in liegt eine Auf­rech­nung, die gemäß § 389 BGB zum Erlö­schen der gegen­sei­ti­gen For­de­run­gen geführt hat, soweit sie sich decken, und damit die Erfül­lung des Straf­an­spruchs bewirkt hat.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 5. Novem­ber 2015 – VII ZR 43/​15

  1. BGH, Urteil vom 04.11.1982 – VII ZR 11/​82, BGHZ 85, 240[][]
  2. vgl. BGH, Urteil vom 20.02.1997 – VII ZR 288/​94, BauR 1997, 640, 641 8; Urteil vom 03.11.1960 – VII ZR 150/​59, BGHZ 33, 236, 237 m.w.N.[]
  3. vgl. BGH, Urteil vom 10.06.1999 – VII ZR 170/​98, BauR 1999, 1186, 1188 16; Urteil vom 22.12 2000 – VII ZR 310/​99, BGHZ 146, 250, 262 39[]
  4. BGH, Urteil vom 22.12 2000 – VII ZR 310/​99, BGHZ 146, 250, 262[]
  5. vgl. BGH, Beschluss vom 27.01.2011 – VII ZR 175/​09, BauR 2011, 876 Rn. 14[]
  6. vgl. Reinicke/​Tiedtke, DB 1983, 1639, 1640[]
  7. vgl. Moti­ve II, S. 277[]
  8. vgl. Pro­to­kol­le I, S. 778 f.[]
  9. vgl. Moti­ve II, S. 275[]