Werk­lohn­an­spruch nach Kün­di­gung eines Werk­ver­tra­ges

Der Unter­neh­mer kann sei­nen Anspruch auf Ver­gü­tung nach einer frei­en Kün­di­gung des Werk­ver­trags nur dann auf die Ver­mu­tung in § 649 Satz 3 BGB stüt­zen, wenn er den Teil der ver­ein­bar­ten Ver­gü­tung dar­legt, der auf den noch nicht erbrach­ten Teil der Werk­leis­tung ent­fällt. Denn die­ser Teil und nicht die gesam­te ver­ein­bar­te Ver­gü­tung ist Bemes­sungs­grund­la­ge für die Pau­scha­le von 5 %.

Werk­lohn­an­spruch nach Kün­di­gung eines Werk­ver­tra­ges

§ 649 Satz 3 BGB ent­hält eine Ver­mu­tung, dass (danach) dem Unter­neh­mer 5 vom Hun­dert der auf den noch nicht erbrach­ten Teil der Werk­leis­tung ent­fal­len­den ver­ein­bar­ten Ver­gü­tung zuste­hen. Die­se durch das For­de­rungs­si­che­rungs­ge­setz vom 23.10.2008 1 ein­ge­füg­te Rege­lung ist auf Schuld­ver­hält­nis­se anwend­bar, die nach dem 1.01.2009 ent­stan­den sind, Art. 229 § 19 Abs. 1 BGB.

Vor­aus­set­zung für den Anspruch auf die Pau­scha­le von 5 % ist nach § 649 Satz 3 BGB, dass der Unter­neh­mer die auf den noch nicht erbrach­ten Teil der Werk­leis­tung ent­fal­len­de ver­ein­bar­te Ver­gü­tung dar­legt. Es reicht nicht, die Gesamt­ver­gü­tung dar­zu­le­gen, denn die­se ist nicht Grund­la­ge für die Berech­nung der Pau­scha­le von 5 %. Viel­mehr muss der Unter­neh­mer dar­le­gen, wel­che Leis­tun­gen er erbracht hat und wel­che Leis­tun­gen nicht erbracht wor­den sind. Er muss auf der Grund­la­ge der ver­trag­li­chen Ver­gü­tungs­ver­ein­ba­rung dar­le­gen, wel­cher Teil der ver­ein­bar­ten Ver­gü­tung auf die erbrach­ten und wel­cher Teil auf die nicht erbrach­ten Leis­tun­gen ent­fällt. Der Gesetz­ge­ber hat inso­weit – ent­ge­gen der mög­li­cher­wei­se von der Revi­si­on ver­tre­te­nen Auf­fas­sung – die sekun­dä­re Dar­le­gungs­last des Unter­neh­mers nicht erleich­tern wol­len. Im Ent­wurf zum For­de­rungs­si­che­rungs­ge­setz ist viel­mehr die Auf­fas­sung ver­tre­ten wor­den, dass die Recht­spre­chung so hohe Anfor­de­run­gen an die Dar­le­gung des abzu­set­zen­den erspar­ten Auf­wan­des gestellt habe, dass der Anspruch aus § 649 Satz 2 BGB kaum dar­stell­bar sei. Hier­von sei die Recht­spre­chung teil­wei­se wie­der abge­rückt. Der Unter­neh­mer habe aber immer noch größ­te Schwie­rig­kei­ten, sei­nen ver­blei­ben­den Ver­gü­tungs­an­spruch durch­zu­set­zen 2. Fer­ner ist dar­auf hin­ge­wie­sen wor­den, dass der Bestel­ler den Nach­weis höhe­rer Erspar­nis füh­ren kön­ne 3.

Die­se Begrün­dung geht zwar von fal­schen Vor­aus­set­zun­gen aus, weil die Recht­spre­chung kei­ne uner­füll­ba­ren Anfor­de­run­gen an die Dar­le­gungs­last gestellt hat und von den gestell­ten Anfor­de­run­gen auch nicht abge­rückt ist. Sie hat viel­mehr durch­ge­hend dar­auf hin­ge­wie­sen, dass es – was nicht in Fra­ge steht – allein dem Unter­neh­mer mög­lich ist, die Erspar­nis dar­zu­le­gen, die Dar­le­gung so erfol­gen muss, dass dem Bestel­ler eine sach­ge­rech­te Rechts­wah­rung mög­lich ist, und an die­se Dar­le­gung kei­ne über­zo­ge­nen Anfor­de­run­gen gestellt wer­den dür­fen 4.

Aus der Begrün­dung zum Ent­wurf des For­de­rungs­si­che­rungs­ge­set­zes ergibt sich jedoch unmiss­ver­ständ­lich, dass ledig­lich die Dar­le­gungs­last zur Erspar­nis erleich­tert wor­den ist und als Bemes­sungs­grund­la­ge für die Pau­scha­le von vorn­her­ein nicht die ver­ein­bar­te Ver­gü­tung vor­ge­se­hen war, son­dern der Teil der Ver­gü­tung, auf den sich die Erspar­nis bezieht. Denn in Abkehr von der in der Begrün­dung zum Geset­zes­ent­wurf in Bezug genom­me­nen Rege­lung in § 648a Abs. 5 Satz 4 BGB a.F. ist offen­bar bewusst als Bemes­sungs­grund­la­ge nicht mehr "die Ver­gü­tung" gewählt wor­den, son­dern der Teil der ver­ein­bar­ten Ver­gü­tung, der auf den noch nicht erbrach­ten Teil der Werk­leis­tung ent­fällt. Damit soll­te offen­bar den Beden­ken Rech­nung getra­gen wer­den, die gegen eine Pau­scha­lie­rung mit einer Anküp­fung an die Gesamt­ver­gü­tung erho­ben wor­den sind 5. Die­se Anknüp­fung ist im Hin­blick auf die Rege­lung in § 649 Satz 2 BGB nicht zwin­gend. Sie ist jedoch kon­se­quent, weil damit eine von vorn­her­ein über­höh­te Pau­scha­le bei kurz vor Ver­trags­be­en­di­gung erfolg­ter Kün­di­gung ver­mie­den wird und für den Bestel­ler in aller Regel nur nach einem Vor­trag des Unter­neh­mers zu dem Teil der ver­ein­bar­ten Ver­gü­tung, der auf die nicht erbrach­te Leis­tung ent­fällt, die Mög­lich­keit besteht, die Ver­mu­tung einer höhe­ren Erspar­nis als 95 % zu wider­le­gen.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 28. Juli 2011 – VII ZR 45/​11

  1. BGBl. I S.2022[]
  2. BT-Drucks. 16/​511 S. 17[]
  3. aaO S. 18[]
  4. vgl. nur BGH, Urteil vom 14.01.1999 VII ZR 277/​97, BGHZ 140, 263, 266 ff.; Urteil vom 11.02.1999 VII ZR 399/​97, BGHZ 140, 365, 368 ff.[]
  5. vgl. Bamberger/​Roth/​Voit, BGB, 2. Aufl., § 648a Rn. 30; Kniffka/​Koeble, Kom­pen­di­um des Bau­rechts, 3. Aufl., 10. Teil Rn. 105 jeweils m.w.N.[]