Zwi­schen­fest­stel­lungs­kla­ge des Siche­rungs­neh­mers gegen den Bür­gen

Die Erhe­bung einer Zwi­schen­fest­stel­lungs­kla­ge des Siche­rungs­neh­mers gegen den Bür­gen über die Wirk­sam­keit einer Siche­rungs­ab­re­de in einem Bau­ver­trag ist zuläs­sig, wenn nicht aus­ge­schlos­sen ist, dass dem Siche­rungs­neh­mer vom Siche­rungs­zweck umfass­te For­de­run­gen gegen den Siche­rungs­ge­ber zuste­hen, die nicht Gegen­stand des Kla­ge­ver­fah­rens in der Haupt­sa­che sind 1.

Zwi­schen­fest­stel­lungs­kla­ge des Siche­rungs­neh­mers gegen den Bür­gen

Gegen­stand einer Zwi­schen­fest­stel­lungs­kla­ge kann gemäß § 256 Abs. 2 ZPO nur das Bestehen oder Nicht­be­stehen eines Rechts­ver­hält­nis­ses sein. Damit sind die aus einem kon­kre­ten Lebens­sach­ver­halt ent­stan­de­nen Rechts­be­zie­hun­gen von Per­so­nen zu Per­so­nen oder von Per­so­nen zu Sachen gemeint. Nicht zuläs­sig sind nach der in der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung gefes­tig­ten Auf­fas­sung hin­ge­gen Fest­stel­lun­gen zur Klä­rung ein­zel­ner Vor­fra­gen oder Ele­men­te eines Rechts­ver­hält­nis­ses oder zur Klä­rung der Berech­nungs­grund­la­gen eines Anspruchs oder einer Leis­tungs­pflicht 2.

Im hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall hat die Klä­ge­rin, die Bau­un­ter­neh­me­rin, auf Fest­stel­lung ange­tra­gen, dass ver­trag­li­che Siche­rungs­ab­re­den zwi­schen ihr und der Auf­trag­neh­me­rin aus dem Bau­ver­trag wirk­sam sei­en. Das berührt die Berech­ti­gung der Klä­ge­rin, die ihr von der Auf­trag­neh­me­rin gestell­te Ver­trags­er­fül­lungs­bürg­schaft ihrem Siche­rungs­zweck ent­spre­chend ver­wen­den zu dür­fen und damit ihr Rechts­ver­hält­nis zur Auf­trag­neh­me­rin.

Dass die beklag­te Bür­gin an die­sem Rechts­ver­hält­nis nicht betei­ligt ist, steht der Erhe­bung der Zwi­schen­fest­stel­lungs­kla­ge nicht ent­ge­gen. Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs kann auch ein Dritt­rechts­ver­hält­nis Gegen­stand einer Fest­stel­lungs­kla­ge sein 3. Das gilt eben­so für die Zwi­schen­fest­stel­lungs­kla­ge, sofern das zu klä­ren­de Rechts­ver­hält­nis für die Ent­schei­dung der Haupt­sa­che prä­ju­di­zi­ell ist und die Ent­schei­dung über den Streit­ge­gen­stand hin­aus Bedeu­tung gewin­nen kann 4.

Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind vor­lie­gend erfüllt. Die Inan­spruch­nah­me der Beklag­ten aus der Bürg­schaft wür­de an der von ihr gemäß § 768 Abs. 1 BGB erho­be­nen Berei­che­rungs­ein­re­de der Auf­trag­neh­me­rin (§ 821 BGB) schei­tern, wenn die Siche­rungs­ab­re­de im Bau­ver­trag unwirk­sam wäre. Wird auf Antrag der Klä­ge­rin das Gegen­teil fest­ge­stellt, so folgt dar­aus, dass die Klä­ge­rin die Bürg­schaft mit Rechts­grund erhal­ten hat und dass sie inso­weit nicht unge­recht­fer­tigt berei­chert ist. Die dar­in begrün­de­te Vor­greif­lich­keit des Dritt­rechts­ver­hält­nis­ses für die Ent­schei­dung in der Haupt­sa­che ersetzt zugleich das nach § 256 Abs. 1 ZPO erfor­der­li­che berech­tig­te Inter­es­se der Klä­ge­rin an der begehr­ten Fest­stel­lung 5.

Die Erhe­bung einer Zwi­schen­fest­stel­lungs­kla­ge ist nur dann zuläs­sig, wenn die zu klä­ren­den Rechts­be­zie­hun­gen nicht bereits durch die Ent­schei­dung in der Haupt­sa­che erschöp­fend gere­gelt wür­den. Aller­dings genügt grund­sätz­lich schon die blo­ße Mög­lich­keit, dass das inzi­den­ter ohne­hin zu klä­ren­de Rechts­ver­hält­nis zwi­schen den Par­tei­en noch über den gegen­wär­ti­gen Streit­ge­gen­stand hin­aus Bedeu­tung hat oder gewin­nen kann 6.

Die Klä­ge­rin ver­folgt mit der Haupt­kla­ge meh­re­re selb­stän­di­ge Ansprü­che aus dem­sel­ben Rechts­ver­hält­nis. Die Ent­schei­dung dar­über, ob die­se, vor allem auf Män­gel der Bau­leis­tung und Über­zah­lun­gen gestütz­ten Ansprü­che die Inan­spruch­nah­me der beklag­ten Bür­gin aus der von ihr über­nom­me­nen Bürg­schaft recht­fer­ti­gen, schließt nicht aus, dass der Klä­ge­rin noch ande­re vom Siche­rungs­zweck der Bürg­schaft umfass­te For­de­run­gen gegen die Auf­trag­neh­me­rin aus der in Rede ste­hen­den Ver­trags­be­zie­hung zuste­hen, die nicht Gegen­stand des vor­lie­gen­den Ver­fah­rens in der Haupt­sa­che sind. Auch inso­weit käme es dann auf die Wirk­sam­keit der Siche­rungs­ab­re­de an, wor­über in der Haupt­sa­che nicht rechts­kraft­fä­hig ent­schie­den wird.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 5. Mai 2011 – VII ZR 179/​10

  1. Fort­füh­rung von BGH, Urteil vom 17.05.1977 – VI ZR 174/​74, BGHZ 69, 37[]
  2. BGH, Urteil vom 03.05.1977 – VI ZR 36/​74, BGHZ 68, 332; Urteil vom 03.03.1982 – VIII ZR 10/​81, NJW 1982, 1878, 1879; Urteil vom 16.12. 2004 – VII ZR 174/​03, BauR 2005, 588 = NZBau 2005, 163 = ZfBR 2005, 260[]
  3. BGH, Urteil vom 16.06.1993 – VIII ZR 222/​92, BGHZ 123, 44 m.w.N.; Urteil vom 25.02.1982 – II ZR 174/​80, BGHZ 83, 122, 125[]
  4. BGH, Beschluss vom 07.11.1997 – BLw 26/​97, WM 1997, 2403[]
  5. BGH, Urteil vom 17.05.1977 – VI ZR 174/​74, BGHZ 69, 37[]
  6. BGH, Urteil vom 17.05.1977 – VI ZR 174/​74, BGHZ 69, 37 m.w.N.[]