Krankenkassen-Schließung – und die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses kraft Gesetzes

Eine Betriebskrankenkasse kann nach § 153 SGB V von der Aufsichtsbehörde geschlossen werden. In diesem Fall ist denjenigen Beschäftigten, deren Arbeitsverhältnis nicht durch ordentliche Kündigung beendet werden kann, beim Landesverband der Betriebskrankenkassen oder einer anderen Betriebskrankenkasse eine ihrer bisherigen Dienststellung vergleichbare, zumutbare Stellung anzubieten (§ 155 Abs. 4 Satz 9, § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V). Für Beschäftigte von Betriebskrankenkassen, deren Arbeitsverhältnis ordentlich gekündigt werden kann, gilt diese Regelung nicht. Nach § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V enden die Vertragsverhältnisse der Beschäftigten, „die nicht nach Absatz 3 untergebracht werden“, mit dem Tag der Schließung der Kasse.

Krankenkassen-Schließung – und die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses kraft Gesetzes

Nachdem die „City-BKK“ mit Sitz in Stuttgart und die „BKK-Heilberufe“ mit Sitz in Düsseldorf zum 30.06.2011 bzw. 31.12 2011 vom Bundesversicherungsamt geschlossen worden waren, erhielten sämtliche 400 bzw. 270 Beschäftigten die Mitteilung, ihre Arbeitsverhältnisse endeten zum jeweiligen Schließungszeitpunkt. Vorsorglich sprachen die Arbeitgeberinnen außerordentliche Kündigungen mit Auslauffristen und – wo rechtlich möglich – ordentliche Kündigungen zum Schließungszeitpunkt, hilfsweise zum Ablauf der einschlägigen Kündigungsfristen aus. Hunderte von Beschäftigten haben gegen die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses Klage erhoben. 280 dieser Klagen liegen mittlerweile beim Bundesarbeitsgericht.

In den ersten Verfahren hat das Bundesarbeitsgericht nun den Klagen Den beiden Beschäftigten, deren Arbeitsverhältnis durch ordentliche Kündigung nicht beendet werden konnte, war eine zumutbare Stellung beim Landesverband oder einer anderen Betriebskrankenkasse nicht angeboten worden. Ihre Arbeitsverhältnisse haben aus diesem Grunde am Tag der Schließung nicht geendet. § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V ist dahin zu verstehen, dass die gesetzliche Anordnung der Beendigung des Arbeitsverhältnisses das Angebot einer zumutbaren Stellung im Sinne von § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V voraussetzt.

Auch die Arbeitsverhältnisse, die durch ordentliche Kündigung beendet werden konnten, haben nicht mit dem Tag der Schließung geendet. Eine an Wortlaut, Entstehungsgeschichte und gesetzgeberischem Zweck orientierte Auslegung der einschlägigen Vorschriften ergibt, dass die gesetzliche Anordnung in § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V – da den betreffenden Arbeitnehmern eine zumutbare Stellung bei einer anderen Betriebskrankenkasse zuvor nicht angeboten worden sein muss – für solche Arbeitsverhältnisse nicht gilt. Sie unterliegen allein den Regelungen des Kündigungsschutzrechts.

Die vorsorglich erklärte (außer-)ordentliche Kündigung war rechtsunwirksam. Bei Ablauf der Kündigungsfrist lagen dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers entgegengestanden hätten, nicht vor.

Das Arbeitsverhältnis ist mithin weder aufgrund der Schließung der Betriebskrankenkasse noch durch die außerordentliche(n) Kündigung(en) vom 19.05.2011 beendet worden.

Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat nicht dadurch am 30.06.2011 geendet, dass die Betriebskrankenkasse zu diesem Zeitpunkt wegen ihrer Schließung nach § 153 SGB V erloschen und damit als Arbeitgeberin ipso iure weggefallen wäre.

Wird eine Betriebskrankenkasse gem. § 153 SGB V geschlossen, verliert sie ihre rechtliche Existenz als mit öffentlich-rechtlichen Befugnissen ausgestatteter Sozialversicherungsträger iSv. § 4 Abs. 1, Abs. 2 SGB V1. Deshalb enden sowohl die Mitgliedschaftsverhältnisse als auch die Ämter der Selbstverwaltungsorgane, etwa des Verwaltungsrats2. Dies führt jedoch nicht zum sofortigen Verlust ihrer Rechtspersönlichkeit als solcher. Gemäß § 155 Abs. 1 Satz 2 SGB V gilt die Betriebskrankenkasse vielmehr als fortbestehend, soweit es der Zweck der Abwicklung erfordert. In diesem Rahmen ist sie uneingeschränkt handlungsfähig und kann beispielsweise, wenn dieser Zweck es verlangt, auch neue Arbeitsverhältnisse begründen3. Erst mit vollständigem Abschluss der Abwicklung geht sie endgültig unter4.

Bereits der Wortlaut des § 155 Abs. 1 Satz 2 SGB V macht deutlich, dass die Schließung der Betriebskrankenkasse nicht ihren sofortigen Untergang als Rechtssubjekt zur Folge hat. Die Vorschrift geht ersichtlich davon aus, dass es nach der Schließung noch der Abwicklung der Kasse bedarf. Sie fingiert zu diesem Zweck den Fortbestand der juristischen Person und damit ihre Fähigkeit, in diesem auf die Abwicklung beschränkten Rahmen weiterhin Träger von Rechten und Pflichten zu sein. Offenkundig geht der Gesetzgeber davon aus, dass derjenige Rechtsträger, der die Abwicklungsaufgaben wahrnimmt, mit dem ursprünglichen identisch ist. Andernfalls könnte von einem „Fortbestehen“ nicht die Rede sein5. Die Auffassung, es entstehe mit der Schließung der Betriebskrankenkasse eine eigenständige „neue Körperschaft des öffentlichen Rechts in Abwicklung“6, ist mit dem Gesetzeswortlaut nicht vereinbar7.

Auch aus dem Regelungszusammenhang ergibt sich, dass der Gesetzgeber von einer Kontinuität und Identität der juristischen Person ausgegangen ist. Gemäß § 155 Abs. 1 Satz 1 SGB V wickelt der bisherige Vorstand die Geschäfte ab. Er bleibt dabei bis zur vollständigen Abwicklung der Geschäfte im Amt. Die Aufsichtsbehörde bestellt gem. § 155 Abs. 1 Satz 3 SGB V einen Abwicklungsvorstand nur, wenn der alte Vorstand nicht mehr tätig wird.

Der Fortbestand der juristischen Person für die Dauer ihrer Abwicklung entspricht zudem Sinn und Zweck von § 155 SGB V. Die Vorschrift soll die geordnete Beendigung der bestehenden Rechtsbeziehungen und die Erfüllung offener Verbindlichkeiten ermöglichen8. Beides setzt voraus, dass die ursprüngliche juristische Person jedenfalls für diese Zwecke fortbesteht. Andernfalls bedürfte es der Übertragung der verbliebenen Rechtsverhältnisse auf einen anderen Rechtsträger. Einen solchen Rechtsakt sieht das Gesetz nicht vor.

Die Entstehungsgeschichte von § 155 SGB V belegt ebenfalls, dass die Betriebskrankenkasse als juristische Person erst nach ihrer vollständigen Abwicklung erlischt. Die Vorschrift wurde durch Art. 1 des Gesetzes zur Strukturreform im Gesundheitswesen (Gesundheits-Reformgesetz – GRG) vom 20.12 19889 eingeführt. § 155 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 SGB V entspricht der Vorgängerregelung in § 301 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 RVO10. Nach § 302 Abs. 1 RVO wiederum endeten die Vertragsverhältnisse der Angestellten, Ärzte und Zahnärzte drei, nach dem Einführungsgesetz zur RVO teilweise zwölf Monate nach Mitteilung der bevorstehenden Schließung, frühestens aber im Zeitpunkt der tatsächlichen Schließung der Betriebskrankenkasse. Dementsprechend konnte die Beendigung der Vertragsverhältnisse ggf. auch erst nach der Schließung eintreten. Sie sollten bis zum Zeitpunkt ihrer Beendigung nach normalen Grundsätzen abgewickelt werden11. Daraus folgt, dass jedenfalls der Gesetzgeber der RVO nicht davon ausgegangen ist, die Rechtspersönlichkeit einer Betriebskrankenkasse erlösche ipso iure im Zeitpunkt ihrer Schließung. Dafür, dass der Gesetzgeber des SGB V dies anders gesehen hätte, gibt es keinen Anhaltspunkt. Im Übrigen bliebe andernfalls unerklärlich, warum es einer Regelung wie der des § 164 Abs. 4 SGB V bedurfte.

Auch der zum Vergleich herangezogenen Vorschrift des § 49 Abs. 2 BGB – an die sich der Gesetzgeber bei der Schaffung der Regelungen zur Abwicklung von Betriebskrankenkassen angelehnt hat12 – ist nicht zu entnehmen, dass Arbeitsverhältnisse mit dem Eintritt in das Liquidationsstadium „automatisch“ ihr Ende fänden. Durch § 49 Abs. 2 BGB wird die Rechtsfähigkeit des Vereins nicht bezüglich bestehender Rechte, sondern allenfalls für den Erwerb neuer Rechte eingeschränkt13. An die Pflichten aus gegenseitigen Verträgen ist der Verein weiterhin so gebunden wie vor dem Eintritt in die Liquidationsphase. Die Kündbarkeit von Dauerschuldverhältnissen richtet sich in diesem Stadium nach allgemeinen Grundsätzen14.

Diese Grundsätze gelten nicht nur für die Betriebskrankenkassen privatrechtlicher Arbeitgeber, sondern auch für die Betriebskrankenkassen öffentlich-rechtlicher Verwaltungen (§ 156 SGB V). Beide unterliegen denselben Regeln. § 156 SGB V bestimmt, dass die §§ 147 bis 155 Abs. 4 SGB V für Dienstbetriebe von Verwaltungen des Bundes, der Länder, der Gemeindeverbände oder der Gemeinden entsprechende Anwendung finden. Es kann deshalb offenbleiben, ob die Betriebskrankenkasse trotz ihrer Fusion mit den Betriebskrankenkassen Ba und Be noch die Betriebskrankenkasse einer öffentlich-rechtlichen Verwaltung – wie wohl ursprünglich – ist.

Aus dem Umstand, dass das Amt des Datenschutzbeauftragten bei der Fusion von Krankenkassen endet15, folgt nichts anderes. Das Amtsende beruht auf den Besonderheiten des Datenschutzrechts und der Verpflichtung der aus der Fusion hervorgegangenen Krankenkasse, als „neue“ öffentliche Stelle einen Beauftragten für den Datenschutz schriftlich zu bestellen. Im Übrigen führt die freiwillige Vereinigung von Krankenkassen nicht etwa zu einer automatischen Beendigung der mit ihnen begründeten Rechtsverhältnisse. Gemäß § 144 Abs. 4 SGB V bestehen diese vielmehr mit der aus der Fusion hervorgegangenen Kasse fort16.

Zur „Abwicklung der Geschäfte“ iSv. § 155 Abs. 1 Satz 2 SGB V gehört die „Versorgung“ des Personals einer geöffneten Betriebskrankenkasse iSv. § 173 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 4 SGB V17. Bei den Arbeitsverhältnissen der betroffenen Mitarbeiter handelt es sich um – privatrechtliche – Rechtsbeziehungen, deren ordnungsgemäßer Beendigung oder Überleitung die Vorschrift dient. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der einzelne Arbeitnehmer für die Durchführung der Abwicklungsarbeiten benötigt wird oder nicht18. Bei den Regelungen in § 301, § 302 Abs. 1 RVO ging der Gesetzgeber davon aus, dass ggf. sämtliche Arbeitsverhältnisse über den Zeitpunkt der Schließung hinaus fortbeständen. § 301 RVO war nicht auf die Vertragsverhältnisse von Mitarbeitern beschränkt, die für die Abwicklung benötigt wurden. Dass der Gesetzgeber des SGB V eine solche Differenzierung hätte einführen wollen, ist nicht erkennbar.

Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat nicht mit Ablauf des 30.06.2011 kraft Gesetzes nach § 155 Abs. 4 Satz 9 iVm. § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V geendet. Es war zum Schließungszeitpunkt gem. § 20 Abs. 1 MTV ordentlich nicht mehr kündbar. Bei sachgerechtem Verständnis der Regelungen in § 155 Abs. 4 Satz 9 iVm. § 164 Abs. 3, Abs. 4 SGB V hätte es deshalb allenfalls bei Ablehnung eines den Vorgaben des § 164 Abs. 3 Satz 4 SGB V genügenden Angebots geendet. Diese Voraussetzung ist im Streitfall nicht erfüllt. Die Betriebskrankenkasse hat nicht ausreichend dargetan, dass dem Kläger ein entsprechendes Angebot unterbreitet worden wäre. Das geht zu ihren Lasten.

Die Abwicklung der Geschäfte einer von der Aufsichtsbehörde geschlossenen Betriebskrankenkasse richtet sich nach § 155 SGB V. Gemäß § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V gilt – jedenfalls nach Schließung einer iSv. § 173 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 4 SGB V für Betriebsfremde geöffneten Betriebskrankenkasse – § 164 Abs. 2 bis 4 SGB V entsprechend. Allerdings gilt § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V nur für Beschäftigte, deren Arbeitsverhältnis nicht durch ordentliche Kündigung beendet werden kann. Da der Kläger zu diesem Personenkreis zählt, kommt es im Streitfall auf die gesetzliche Einschränkung nicht an.

Nach § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V enden die Vertragsverhältnisse der Beschäftigten von Innungskrankenkassen, die nicht nach Abs. 3 der Regelung untergebracht werden, mit dem Tag der Auflösung oder Schließung der Kasse. Vertragsgemäße Rechte, zu einem früheren Zeitpunkt zu kündigen, bleiben nach § 164 Abs. 4 Satz 2 SGB V unberührt.

Gemäß § 164 Abs. 3 Satz 1 SGB V sind die Dienstordnungsangestellten verpflichtet, eine vom Landesverband der Innungskrankenkassen nachgewiesene dienstordnungsmäßige Stellung bei ihm oder einer anderen Innungskrankenkasse anzutreten, wenn die Stellung nicht in auffälligem Missverhältnis zu den Fähigkeiten der Angestellten steht.

Den übrigen Beschäftigten ist nach § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V bei dem Landesverband der Innungskrankenkassen oder einer anderen Innungskrankenkasse eine Stellung anzubieten, die ihnen unter Berücksichtigung ihrer Fähigkeiten und bisherigen Dienststellung zuzumuten ist.

In § 164 Abs. 3 Satz 4 SGB V ist bestimmt, dass jede Innungskrankenkasse verpflichtet ist, entsprechend ihrem Anteil an der Zahl der Versicherten aller Innungskrankenkassen „dienstordnungsmäßige Stellungen“ nach Satz 1 nachzuweisen und „Anstellungen“ nach Satz 3 anzubieten; die Nachweise und Angebote sind den Beschäftigten in geeigneter Form zugänglich zu machen.

Die Beendigung der Arbeitsverhältnisse mit Schließung der Kasse tritt nur ein, wenn den Betroffenen bei dem Landesverband der Betriebskrankenkassen oder einer Betriebskrankenkasse eine Stellung angeboten wurde, die den Vorgaben des § 164 Abs. 3 SGB V genügt, und sie ein solches Angebot abgelehnt haben. Nur in einem solchen Fall sind sie iSv. § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V „nicht untergebracht“ worden. Das ergibt die Auslegung.

Im Schrifttum werden die Regelungen in § 155 Abs. 4 Satz 9 iVm. § 164 Abs. 4 Satz 1, Abs. 3 Satz 3 SGB V insoweit uneinheitlich interpretiert.

Zum Teil wird angenommen, das Arbeitsverhältnis ende, wenn eine Weiterbeschäftigung tatsächlich nicht erfolge. Die Vorschrift unterscheide nicht danach, ob und aus welchen Gründen es an einer Anschlussbeschäftigung fehle. Sie knüpfe lediglich an dieses Faktum an19.

Überwiegend wird die Ansicht vertreten, den Beschäftigten müsse erfolglos eine zumutbare Unterbringung nach § 164 Abs. 3 SGB V angeboten worden sein, um die Folge einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V auszulösen. Das Arbeitsverhältnis ende allenfalls bei Ablehnung der Weiterbeschäftigung auf einer solchen Stelle20.

Die zuletzt genannte Auffassung trifft im Ergebnis zu.

Der Wortlaut des § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V ist für die zu beantwortende Frage allerdings wenig ergiebig. Dass die Vertragsverhältnisse der Beschäftigten, „die nicht nach § 164 Abs. 3 SGB V untergebracht werden“, mit dem Tag der Schließung der Kasse enden, lässt offen, ob nur die Arbeitsverhältnisse der Beschäftigten enden sollen, denen ein Angebot iSv. § 164 Abs. 3 SGB V erfolglos unterbreitet worden ist, oder auch die derjenigen, die ein solches Angebot nicht erhalten haben. Es ist sprachlich nicht ausgeschlossen, einen Beschäftigten auch dann als „nicht untergebracht“ anzusehen, wenn ihm eine Unterbringung gar nicht oder nicht zumutbar angeboten wurde. Der Wortsinn gibt beides her21.

Schon der systematische Zusammenhang von Absatz 3 und Absatz 4 des § 164 SGB V spricht aber dafür, dass eine Beendigung der Arbeitsverhältnisse aufgrund Gesetzes nur dann eintreten soll, wenn dem Beschäftigten zuvor eine zumutbare anderweitige Stellung erfolglos angeboten worden ist.

§ 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V nimmt auf Absatz 3 der Vorschrift Bezug. Die Regelungen stehen in einem untrennbaren Zusammenhang. Nur die Vertragsverhältnisse derjenigen Beschäftigten, „die nicht nach Absatz 3 untergebracht werden“, enden mit dem Tag der Schließung.

§ 164 Abs. 3 Satz 4 SGB V verpflichtet alle Kassen, entsprechend der Anzahl ihrer Versicherten „Anstellungen nach Satz 3 anzubieten“. Im Wortlaut des Gesetzes findet sich dabei kein Anhaltspunkt für die Annahme, es könnten sich einzelne Kassen unter bestimmten Voraussetzungen weigern, Personal – übersteige dies auch ihren Bedarf – aufzunehmen22. Die Gesetzesbegründung spricht für das Gegenteil. Mit § 164 Abs. 3 Satz 4 SGB V sollte der Verteilungsmodus für Weiterbeschäftigungsangebote unter den Kassen geregelt werden. Wegen des zunehmenden Wettbewerbs auch zwischen Krankenkassen derselben Kassenart könne nicht davon ausgegangen werden, dass diese über ein ausreichendes Selbstorganisationspotential verfügten, um den Beschäftigten einer behördlich geschlossenen Kasse Arbeitsplatzangebote in ausreichender Zahl zukommen zu lassen23. Der Gesetzgeber hat folglich die mögliche Überforderung einzelner Kassen durchaus erkannt und berücksichtigt24. Gleichwohl hat er in § 164 Abs. 3 Satz 4 SGB V eine Verpflichtung zur Angebotsabgabe vorgesehen. Für die Annahme, die Verpflichtung könne wegen Überforderung einzelner Kassen entfallen – wenn auch mit der Folge, dass an ihre Stelle ein verschuldensunabhängiger Schadenersatzanspruch des betroffenen Beschäftigten trete25 – ist angesichts dessen kein Raum26. Zur Wahrung ihrer Wirtschaftlichkeit bleibt den Kassen nur die Möglichkeit, nach einer Personalübernahme ggf. Anpassungsmaßnahmen mit den Mitteln des Vertrags- und des Kündigungsrechts vorzunehmen27.

Ist danach jedem Beschäftigten, dessen Arbeitsverhältnis ordentlich unkündbar ist, zwingend ein zumutbares Anstellungsangebot zu unterbreiten, spricht dies angesichts der Verknüpfung zwischen Abs. 3 und Abs. 4 des § 164 SGB V für ein Verständnis, demzufolge Beschäftigte nur dann „nicht untergebracht werden“, wenn sie ein solches Angebot zwar bekommen, aber abgelehnt haben. Dazu, dass Beschäftigte „nicht untergebracht werden“, kann es angesichts des Angebotszwangs typischerweise nur kommen, wenn diese sich weigern, untergebracht zu werden.

Die Richtigkeit dieses Verständnisses folgt ferner aus Sinn und Zweck der Regelungen in § 155 Abs. 4 Satz 9, § 164 Abs. 2 bis 4 SGB V.

Die Bestimmungen in § 164 Abs. 2 bis 4 SGB V28 tragen nach dem Willen des Gesetzgebers den Interessen des von der Auflösung oder Schließung einer Innungskrankenkasse betroffenen Personals Rechnung. Es soll eine Übernahme der Beschäftigten zu denselben oder mindestens gleichwertigen Bedingungen erfolgen. Nur in Fällen, in denen eine Weiterbeschäftigung nicht möglich ist, sollen die Vertragsverhältnisse enden29. „Nicht möglich“ ist die Weiterbeschäftigung mit Blick auf die nach § 164 Abs. 3 Satz 330 SGB V bestehende Angebotsverpflichtung aber nur, wenn der Beschäftigte eine entsprechende Offerte ausgeschlagen hat.

Diesen Gedanken hat der Gesetzgeber bei der Einfügung des § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V durch das Gesetz zur Weiterentwicklung der Organisationsstrukturen in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-OrgWG) im Jahr 2008 aufgegriffen. Durch die entsprechende Anwendung von § 164 Abs. 2 bis 4 SGB V sollten auch im Bereich der Betriebskrankenkassen die Beschäftigungsansprüche der Dienstordnungsangestellten – die es bei diesen Kassen allerdings gar nicht gibt – und die der übrigen Beschäftigten in unkündbarer Stellung insofern gesichert werden, als ihnen bei den anderen Betriebskrankenkassen eine ihrer bisherigen Stellung entsprechende Stelle anzubieten ist – so wie dies neben den Innungs- auch für die Ortskrankenkassen und generell als Folge von kassenartenübergreifenden Fusionen in § 171a SGB V bereits geregelt war23. Von einer „Sicherung der Ansprüche“ könnte schwerlich die Rede sein, wenn auch ohne Erfüllung dieser Verpflichtung aus § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V die Arbeitsverhältnisse im Schließungszeitpunkt nach § 155 Abs. 4 Satz 9 iVm. § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V endeten.

Die Gesetzesmaterialien enthalten keine Anhaltspunkte dafür, dass gleichwohl alle Vertragsverhältnisse unabhängig von einer Erfüllung des Unterbringungsanspruchs im Zeitpunkt der Schließung auslaufen sollten, etwa um der behördlich geschlossenen Kasse Planungssicherheit in der Abwicklungsphase zu geben oder die Leistungsfähigkeit des Kassenverbunds nicht zu gefährden31. Bei einem solchen Regelungsziel bliebe überdies unklar, warum § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V überhaupt darauf abstellt, ob die Beschäftigten „untergebracht werden“. Es hätte dann näher gelegen, voraussetzungslos die Beendigung aller Arbeitsverhältnisse zum Schließungszeitpunkt vorzusehen. Im Übrigen wäre die Leistungsfähigkeit der Kassen angesichts der Haftungsregelungen in § 155 Abs. 4 SGB V auch dann betroffen, wenn den Arbeitnehmern – wie im Schrifttum vorgeschlagen – bei Nichterfüllung der Pflicht zur Abgabe eines zumutbaren Angebots Schadenersatzansprüche zuzubilligen wären. Der Einwand, wenn der Gesetzgeber die Unterbreitung eines Angebots vorausgesetzt hätte, hätte er sprachlich ebenso leicht eine Beendigung der Arbeitsverhältnisse auf diejenigen Arbeitnehmer beschränken können, die ein zumutbares Stellenangebot nicht annähmen, trägt demgegenüber nicht. Die Formulierung in § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V soll ersichtlich beide Alternativen des Unterbringungsverfahrens nach § 164 Abs. 3 SGB V erfassen: den Nachweis einer „dienstordnungsmäßigen Stellung“ gegenüber Dienstordnungsangestellten – die diese anzunehmen verpflichtet sind – nach den Sätzen 1 und 2 der Bestimmung und das Angebot einer „Stellung“ gegenüber den übrigen Arbeitnehmern nach Satz 3. Auf die erste Alternative passt aber die hypothetische Formulierung nicht.

Die andere Lesart von § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V ist auch nicht deshalb geboten, weil der Gesetzgeber die Anregung des BKK-Bundesverbands in dessen Stellungnahme zum GKV-OrgWG nicht aufgegriffen hat, die Regelung eben dahin zu fassen, dass die Beendigung nur eintrete, wenn eine Beschäftigung nach § 164 Abs. 3 SGB V abgelehnt werde32. Nach dem eigenen Bekunden des Verbands sollte dies lediglich der Klarstellung dienen, nicht aber eine sachliche Änderung der gesetzlichen Bestimmung bewirken.

Die Verpflichtung zur Unterbringung ist zudem Ausdruck des Umstands, dass die Schließung bei kassenübergreifender Betrachtung nicht zum Wegfall des Beschäftigungsbedarfs führt. Die Versicherungsverträge der bei der geschlossenen Kasse versicherten Personen müssen „im System“ der gesetzlichen Krankenkassen weiterhin verwaltet werden. Dementsprechend sieht das Gesetz auch für andere Fälle von Strukturänderungen im Kassenwesen unabdingbare Verpflichtungen zur Übernahme des Personals vor, so bei freiwilligen Vereinigungen von Kassen in § 144 Abs. 4 Satz 2 SGB V, bei Ablehnung der Kostenübernahme durch den Arbeitgeber in § 147 Abs. 2 Satz 4 ff. SGB V und bei der Umwandlung der Bundesverbände in Gesellschaften des bürgerlichen Rechts in §§ 212, 213 SGB V.

Mögliche praktische Schwierigkeiten bei der Durchführung des Verfahrens zur Unterbringung der Beschäftigten nach § 164 Abs. 3 Satz 3, Satz 4 SGB V sind nicht geeignet, das Ergebnis der Auslegung, die Beendigung nach § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V setze die Unterbreitung eines zumutbaren Stellenangebots voraus, in Frage zu stellen. Sie bestehen unabhängig davon, unter welchen Voraussetzungen die Beendigung nach § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V eintritt, will man nicht annehmen, dass Abs. 3 Satz 3 und 4 der Bestimmung gar nicht praktisch beachtet werden muss. Zudem hat es die Aufsichtsbehörde bei der Bestimmung des Zeitpunkts, zu dem die Schließung wirksam werden soll, nach § 153 Satz 2 SGB V in der Hand, auf eine ggf. „zeitkritische Dimension“33 des Unterbringungsverfahrens Bedacht zu nehmen. Durch § 172 SGB V ist ferner sichergestellt, dass der zuständige Landesverband von der drohenden Schließung Kenntnis erlangt. Er kann damit rechtzeitig geeignete Vorkehrungen mit Blick auf die Verpflichtungen aus § 164 Abs. 3 SGB V treffen. Im Übrigen wäre auch der – von der Krankenkasse favorisierte – Weg, bei Nichterfüllung der Verpflichtung zur Unterbreitung von Stellenangeboten zwar die Beendigung der Arbeitsverhältnisse, aber zugleich die Entstehung von Schadenersatzansprüchen anzunehmen, mit ähnlichen Schwierigkeiten verbunden. So wäre insbesondere fraglich, gegen wen sich der Anspruch richten soll und wie sich ein Schaden bemisst. Die damit verbundenen Risiken müsste der Arbeitnehmer tragen, obwohl nach dem Willen des Gesetzgebers „eigentlich“ dessen tatsächliche Weiterbeschäftigung gesichert werden sollte.

Angesichts dessen kann offenbleiben, ob nicht mit Blick auf Art. 12 Abs. 1 GG eine verfassungskonforme Auslegung in jedem Fall zu dem Ergebnis kommen müsste, dass nach § 155 Abs. 4 Satz 9 iVm. § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V eine Beendigung der ordentlich unkündbaren Arbeitsverhältnisse von Kassenbeschäftigten nur eintreten soll, wenn diese ein iSv. § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V zumutbares Angebot zur Weiterbeschäftigung bei einer anderen Kasse oder beim zuständigen Landesverband abgelehnt haben34.

Dem Kläger wurde ein zumutbares Angebot iSv. § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V vor Schließung der Krankenkasse nicht unterbreitet. Es kann deshalb dahinstehen, ob die gesetzliche Anordnung der Beendigung von ordentlich unkündbaren Arbeitsverhältnissen der Kassenbeschäftigten jedenfalls in solchen Fällen verfassungsgemäß ist, in denen diese ein zumutbares Angebot nicht angenommen haben35. Zwar wurde dem Kläger ein Stellenangebot der SBK He unterbreitet. Die angebotene Beschäftigung war ihm aber unter Berücksichtigung seiner bisherigen Dienststellung und Fähigkeiten nicht zumutbar.

Das Gesetz legt außer der Anknüpfung an die bisherige Dienststellung und die Fähigkeiten des Beschäftigten keine weiteren Kriterien für die Bewertung fest, wann eine Stellung den Vorgaben des § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V genügt. Nach der Gesetzesbegründung36 sind grundsätzlich solche Angebote im Sinne der Vorschrift zumutbar, die eine Übernahme des Arbeitnehmers durch den Landesverband oder eine andere Betriebskrankenkasse „zu denselben oder mindestens gleichwertigen Bedingungen vorsehen“. Der Begriff der „Gleichwertigkeit“ wird nicht weiter konkretisiert.

Die Zumutbarkeit eines Stellenangebots kann deshalb nur anhand eines – am Gesetzeszweck orientierten – Gesamtvergleichs der bisherigen und der „neuen“ Vertragsbedingungen beurteilt werden. Maßgebend sind objektive Kriterien, nicht die subjektive Einschätzung des Landesverbands oder der das Angebot unterbreitenden anderen Betriebskrankenkasse. Wie § 164 Abs. 3 Satz 2 SGB V für die Dienstordnungsangestellten verdeutlicht, bildet der Wert der Arbeitsleistung, der sich insbesondere in der Vergütung niederschlägt, ein wesentliches Vergleichskriterium37. Vergütungsunterschiede zwischen bisher ausgeübter und angebotener Tätigkeit sind deshalb auch im Rahmen von § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V abwägungsrelevant38. Erhält der Arbeitnehmer ein Tarifgehalt, ist im Regelfall davon auszugehen, dass die Zuweisung einer Tätigkeit, die zu einer Eingruppierung in die gleiche Vergütungsgruppe desselben Tarifvertrags führt, dem Gleichwertigkeitsgebot entspricht. Umgekehrt muss ein Angebot nicht schon dann unzumutbar sein, wenn es überhaupt zu Vergütungsdifferenzen kommt. Solche Unterschiede können sich aus einer Abweichung der in der aufnehmenden Kasse geltenden Tarifkonditionen ergeben, ohne dass hierdurch die Gleichwertigkeit der Tätigkeit zwingend in Frage gestellt würde. Weil Beschäftigten in unkündbaren Arbeitsverhältnissen allerdings finanzielle Einbußen – anders als den Dienstordnungsangestellten nach § 164 Abs. 3 Satz 2 SGB V – nicht auszugleichen sind, können erhebliche Vergütungsunterschiede die Unzumutbarkeit des Stellenangebots begründen39. In jedem Fall ist – wie die Regelung in § 164 Abs. 3 Satz 1 SGB V verdeutlicht – die Grenze des Zumutbaren überschritten, wenn die angebotene Stellung in einem auffälligen Missverhältnis zu den Fähigkeiten des Angestellten steht40.

Danach ist die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Unzumutbarkeit der dem Kläger angetragenen Weiterbeschäftigung werde bereits durch die Vergütungsdifferenz zwischen bisheriger und angebotener Tätigkeit indiziert, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Es kann deshalb offenbleiben, ob ggf. auch eine erhebliche räumliche Verlagerung des Tätigkeitsorts die Unzumutbarkeit des Stellenangebots bedingen kann und welche Auswirkungen es hat, wenn die Mitteilung des Landesverbands – wie im Streitfall – nicht deutlich macht, dass der soziale Besitzstand des Arbeitnehmers bestehen bleiben soll41.

Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hätte der Kläger bei Annahme des ihm unterbreiteten Angebots rund 2.400, 00 Euro brutto monatlich weniger verdient als im unbefristeten Arbeitsverhältnis mit der Krankenkasse. Der Unterschied beträgt etwas mehr als 2/5 seines bisherigen Gehalts. Dies spricht bereits für sich genommen für die Unzumutbarkeit der Offerte. Das gilt umso mehr, als die Gehaltsdifferenz auf der Basis der aktuellen Grundvergütungstabelle der Tarifgemeinschaft BKK-Verbände den Unterschiedsbetrag sogar zwischen zwei Vergütungsgruppen – gleich welcher tariflichen Gruppen und Gehaltsstufen – übersteigen dürfte.

Die Betriebskrankenkasse hat nicht dargetan, dass die dem Kläger angetragene Stellung trotz der erheblichen Gehaltseinbuße zumutbar gewesen wäre. Da sie die Darlegungs- und Beweislast für die Zumutbarkeit des Stellenangebots trägt42, geht dies zu ihren Lasten.

Der in dem Schreiben des Landesverbands vom 13.05.2011 enthaltene Hinweis auf eine Stellenbörse genügt den Vorgaben des § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V nicht. Die Regelung stellt auf personalisierte, inhaltlich bestimmte und annahmefähige Angebote ab. Das trifft auf im Intranet bekannt gegebene Beschäftigungsmöglichkeiten nicht zu. Abgesehen davon hat die Betriebskrankenkasse nicht behauptet, dort sei eine anderweitige, für den Kläger zumutbare Stellung angeboten worden.

Auf die befristete Weiterbeschäftigung des Klägers kommt es nicht an. Eine solche Beschäftigung genügt nicht den Anforderungen des § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V. Ein Angebot im Sinne dieser Vorschrift liegt auch nicht in dem Hinweis der Krankenkasse, der Kläger könne von seinem Rückkehrrecht zur Stadt H Gebrauch machen. Die Regelungen in § 164 Abs. 3 SGB V zielen nicht auf eine Weiterbeschäftigung bei einem anderen Arbeitgeber als einer gesetzlichen Krankenkasse.

Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat weder aufgrund der außerordentlichen Kündigung vom 19.05.2011 mit Wirkung zum 30.06.2011 noch aufgrund der zeitgleich erklärten außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist bis zum 31.12 2011 bzw. „nächst möglichen Termin“ geendet.

Eine außerordentliche Kündigung aus betrieblichen Gründen ist gegenüber einem ordentlich kündbaren Arbeitnehmer grundsätzlich unwirksam. Sie setzt voraus, dass dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unzumutbar ist. Das ist bei einer betriebsbedingten Kündigung regelmäßig nicht der Fall. Dem Arbeitgeber ist es, wenn eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Arbeitnehmer aus betrieblichen Gründen entfällt, selbst im Insolvenzfall zuzumuten, die Kündigungsfrist einzuhalten43. Ist die Möglichkeit zur ordentlichen Kündigung – wie im Streitfall – ausgeschlossen, kann der Arbeitgeber aber berechtigt sein, eine außerordentliche Kündigung mit einer der ordentlichen Kündigungsfrist entsprechenden Auslauffrist zu erklären, wenn er den Arbeitnehmer andernfalls trotz Wegfalls der Beschäftigungsmöglichkeit noch für erhebliche Zeiträume vergüten müsste, ohne dass dem eine entsprechende Arbeitsleistung gegenüberstünde44.

Danach liegt hier ein wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB iVm. § 20 Abs. 1 MTV nicht vor. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Betriebskrankenkasse habe im Kündigungszeitpunkt nicht von einem Wegfall des Beschäftigungsbedarfs für den Kläger ausgehen dürfen. Ihrem eigenen Vorbringen zufolge habe noch Abwicklungsbedarf bestanden. Selbst wenn sich der Beschäftigungsbedarf insgesamt verringert haben sollte, sei die Kündigung sozial ungerechtfertigt. Es fehle an jeglichen Ausführungen der Krankenkasse zu einer dann gebotenen sozialen Auswahl. Diese Würdigung lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Auf der Grundlage der im Berufungsurteil getroffenen Feststellungen liegen nicht einmal die Voraussetzungen vor, unter denen eine ordentliche Kündigung iSd. § 1 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 KSchG als sozial gerechtfertigt angesehen werden könnte. Umso weniger kann eine außerordentliche Kündigung – selbst bei Einhaltung einer Auslauffrist – Bestand haben.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 21. November 2013 – 2 AZR 495/12

  1. vgl. Krauskopf/Baier SGB V § 155 Rn. 2[↩]
  2. vgl. Becker/Kingreen/Mühlhausen SGB V 3. Aufl. § 155 Rn. 12; Krauskopf/Baier SGB V § 155 aaO; LPK-SGB V/Hänlein 4. Aufl. § 155 Rn. 4[↩]
  3. Becker/Kingreen/Mühlhausen aaO Rn. 13, 14; Hänlein aaO Rn. 5; Krauskopf/Baier aaO Rn. 5[↩]
  4. vgl. LPK-SGB V/Hänlein 4. Aufl. § 155 Rn. 2[↩]
  5. vgl. Rolfs GuP 2013, 8, 11; dens. NZA 2013, 529, 532; Krauskopf/Baier SGB V § 155 Rn. 5[↩]
  6. Bohlen-Schöning KrV 2012, 101, 103; ähnlich Gutzeit NZS 2012, 361, 365[↩]
  7. so im Ergebnis auch Rolfs NZA 2013, 529, 533; Wolter FS Bepler S. 675, 680[↩]
  8. Hauck/Noftz/Engelhard SGB V Bd. 4 K § 155 Rn. 9a[↩]
  9. BGBl. I S. 2477[↩]
  10. vgl. BT-Drs. 11/2237 S. 211[↩]
  11. Kühne Krankenversicherung 2. Aufl. § 302 RVO Nr. 2; Stier-Somlo Komm. zur RVO Bd. 1 § 302 Nr. 1[↩]
  12. vgl. Peters in HandB KV Bd. 4 § 155 SGB V Rn. 4 unter Bezugnahme auf S.194 der Begründung zu § 314 RVO[↩]
  13. BGH 22.03.2011 – IX ZR 373/98, zu III 2 a aa der Gründe; Wolter FS Bepler S. 675, 680[↩]
  14. MünchKomm-BGB/Reuter 6. Aufl. § 49 Rn. 2 mwN; für die Beendigung von Tarifverträgen bei Auflösung einer Tarifvertragspartei vgl. BAG 23.01.2008 – 4 AZR 312/01, Rn. 23, BAGE 125, 314[↩]
  15. BAG 29.09.2010 – 10 AZR 588/09, Rn. 22 ff., BAGE 135, 327[↩]
  16. vgl. BAG 29.09.2010 – 10 AZR 588/09, Rn. 25, BAGE 135, 327; BSG 2.12 2004 – B 12 KR 23/04 R, zu 2 a der Gründe; jurisPK-SGB V/Koch 2. Aufl. § 144 Rn. 28[↩]
  17. Becker/Kingreen/Mühlhausen SGB V 3. Aufl. § 155 Rn. 13; Hauck/Noftz/Engelhard SGB V Bd. 4 K § 155 Rn. 9[↩]
  18. aA Gutzeit NZS 2012, 361, 365[↩]
  19. Engelhard in Hauck/Noftz SGB V Bd. 4 K § 164 Rn. 36, 37; Peters in HandB KV Bd. 2 § 164 SGB V Rn. 12; Grau/Sittard KrV 2012, 6, 8; wohl auch Bohlen-Schöning KrV 2011, 85, 87; Hänlein in LPK-SGB V 4. Aufl. § 164 Rn. 9[↩]
  20. Klimpe-Auerbach SozSich 2011, 270, 272; Rolfs GuP 2013, 8, 9; ders. NZA 2013, 529, 531; Wolter FS Bepler S. 675, 677; Dalichau SGB V Bd. 3 § 155 S. 21; ders. SGB V Bd. 3 § 164 S. 11; Székely in Brall/Kerschbaumer/Scheer/Westermann §§ 146a, 153, 155, 163, 164, 170, 171 SGB V Rn. 10; wohl auch Krauskopf/Baier SozKV Bd. 2 § 164 SGB V Rn. 22[↩]
  21. so auch Wolter FS Bepler S. 675, 677[↩]
  22. vgl. Bohlen-Schöning KrV 2011, 85, 87 mwN[↩]
  23. BT-Drs. 16/9559 S.19[↩][↩]
  24. vgl. Mühlhausen in Becker/Kingreen SGB V 3. Aufl. § 164 Rn. 15; Klimpe-Auerbach SozSich 2011, 270, 272; Koch in jurisPK-SGB V 2. Aufl. § 164 Rn. 15; wohl auch Baier in Krauskopf/Baier SGB V § 164 Rn.20[↩]
  25. vgl. Grau/Sittard KrV 2012, 6, 8[↩]
  26. so auch Wolter FS Bepler S. 675, 681[↩]
  27. vgl. Bohlen-Schöning KrV 2011, 85, 87[↩]
  28. vormals § 173 Abs. 2 bis 4 SGB V idF des GRG vom 20.12 1988, BGBl. I S. 2477[↩]
  29. vgl. die Begründung zu § 173 Abs. 3 bis 5 des Entwurfs, BT-Drs. 11/2237 S. 212[↩]
  30. vormals § 173 Abs. 3 Satz 3[↩]
  31. ebenso Rolfs GuP 2013, 8, 9 f., 12 und NZA 2013, 529, 531; aA Grau/Sittard KrV 2012, 6, 19; Gutzeit NZS 2012, 361, 366 und NZS 2012, 410, 413 f.[↩]
  32. Ausschussdrucks. 16(14)0410(30) vom 17.09.2008 S. 3[↩]
  33. Bohlen-Schöning KrV 2011, 85, 87[↩]
  34. vgl. dazu Boemke jurisPR-ArbR 38/2012 Anm. 2; dens. jurisPR-ArbR 25/2012 Anm. 4[↩]
  35. dazu Rolfs GuP 2013, 8, 10; ders. NZA 2013, 529, 531, 534 ; Wolter FS Bepler S. 675, 686; Gutzeit NZS 2012, 410, 414: zur generellen Verfassungskonformität der Regelungen in § 155 Abs. 4 Satz 9, § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V[↩]
  36. vgl. BT-Drs. 11/2237 S. 212[↩]
  37. vgl. BAG 23.08.1995 – 5 AZR 942/93, zu III 1 b aa der Gründe, BAGE 80, 343[↩]
  38. vgl. Grau/Sittard KrV 2012, 6, 7[↩]
  39. Grau/Sittard aaO; siehe auch Rolfs GuP 2013, 8, 10, der finanzielle Einbußen bis zu einer Gehaltsstufe für zumutbar hält[↩]
  40. Baier in Krauskopf/Baier SGB V § 164 Rn.20; Mühlhausen in Becker/Kingreen SGB V 3. Aufl. § 164 Rn. 15[↩]
  41. zur Problematik vgl. Grau/Sittard KrV 2012, 6, 7; Peters in HandB KV Bd. 4 § 164 SGB V Rn. 10; Boemke jurisPR-ArbR 25/2012 Anm. 4[↩]
  42. so auch BAG 21.11.2013 – 2 AZR 474/12, Rn. 73 f. [↩]
  43. BAG 24.01.2013 – 2 AZR 453/11, Rn. 22 mwN[↩]
  44. BAG 24.01.2013 – 2 AZR 453/11, Rn. 22; 18.03.2010 – 2 AZR 337/08, Rn. 17[↩]

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