Kran­ken­kas­sen-Schlie­ßung – und die Been­di­gung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses kraft Geset­zes

Eine Betriebs­kran­ken­kas­se kann nach § 153 SGB V von der Auf­sichts­be­hör­de geschlos­sen wer­den. In die­sem Fall ist den­je­ni­gen Beschäf­tig­ten, deren Arbeits­ver­hält­nis nicht durch ordent­li­che Kün­di­gung been­det wer­den kann, beim Lan­des­ver­band der Betriebs­kran­ken­kas­sen oder einer ande­ren Betriebs­kran­ken­kas­se eine ihrer bis­he­ri­gen Dienst­stel­lung ver­gleich­ba­re, zumut­ba­re Stel­lung anzu­bie­ten (§ 155 Abs. 4 Satz 9, § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V). Für Beschäf­tig­te von Betriebs­kran­ken­kas­sen, deren Arbeits­ver­hält­nis ordent­lich gekün­digt wer­den kann, gilt die­se Rege­lung nicht. Nach § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V enden die Ver­trags­ver­hält­nis­se der Beschäf­tig­ten, "die nicht nach Absatz 3 unter­ge­bracht wer­den", mit dem Tag der Schlie­ßung der Kas­se.

Kran­ken­kas­sen-Schlie­ßung – und die Been­di­gung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses kraft Geset­zes

Nach­dem die "City-BKK" mit Sitz in Stutt­gart und die "BKK-Heil­be­ru­fe" mit Sitz in Düs­sel­dorf zum 30.06.2011 bzw. 31.12 2011 vom Bun­des­ver­si­che­rungs­amt geschlos­sen wor­den waren, erhiel­ten sämt­li­che 400 bzw. 270 Beschäf­tig­ten die Mit­tei­lung, ihre Arbeits­ver­hält­nis­se ende­ten zum jewei­li­gen Schlie­ßungs­zeit­punkt. Vor­sorg­lich spra­chen die Arbeit­ge­be­rin­nen außer­or­dent­li­che Kün­di­gun­gen mit Aus­lauf­fris­ten und – wo recht­lich mög­lich – ordent­li­che Kün­di­gun­gen zum Schlie­ßungs­zeit­punkt, hilfs­wei­se zum Ablauf der ein­schlä­gi­gen Kün­di­gungs­fris­ten aus. Hun­der­te von Beschäf­tig­ten haben gegen die Been­di­gung ihres Arbeits­ver­hält­nis­ses Kla­ge erho­ben. 280 die­ser Kla­gen lie­gen mitt­ler­wei­le beim Bun­des­ar­beits­ge­richt.

In den ers­ten Ver­fah­ren hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt nun den Kla­gen Den bei­den Beschäf­tig­ten, deren Arbeits­ver­hält­nis durch ordent­li­che Kün­di­gung nicht been­det wer­den konn­te, war eine zumut­ba­re Stel­lung beim Lan­des­ver­band oder einer ande­ren Betriebs­kran­ken­kas­se nicht ange­bo­ten wor­den. Ihre Arbeits­ver­hält­nis­se haben aus die­sem Grun­de am Tag der Schlie­ßung nicht geen­det. § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V ist dahin zu ver­ste­hen, dass die gesetz­li­che Anord­nung der Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses das Ange­bot einer zumut­ba­ren Stel­lung im Sin­ne von § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V vor­aus­setzt.

Auch die Arbeits­ver­hält­nis­se, die durch ordent­li­che Kün­di­gung been­det wer­den konn­ten, haben nicht mit dem Tag der Schlie­ßung geen­det. Eine an Wort­laut, Ent­ste­hungs­ge­schich­te und gesetz­ge­be­ri­schem Zweck ori­en­tier­te Aus­le­gung der ein­schlä­gi­gen Vor­schrif­ten ergibt, dass die gesetz­li­che Anord­nung in § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V – da den betref­fen­den Arbeit­neh­mern eine zumut­ba­re Stel­lung bei einer ande­ren Betriebs­kran­ken­kas­se zuvor nicht ange­bo­ten wor­den sein muss – für sol­che Arbeits­ver­hält­nis­se nicht gilt. Sie unter­lie­gen allein den Rege­lun­gen des Kün­di­gungs­schutz­rechts.

Die vor­sorg­lich erklär­te (außer-)ordentliche Kün­di­gung war rechts­un­wirk­sam. Bei Ablauf der Kün­di­gungs­frist lagen drin­gen­de betrieb­li­che Erfor­der­nis­se, die einer Wei­ter­be­schäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers ent­ge­gen­ge­stan­den hät­ten, nicht vor.

Das Arbeits­ver­hält­nis ist mit­hin weder auf­grund der Schlie­ßung der Betriebs­kran­ken­kas­se noch durch die außerordentliche(n) Kündigung(en) vom 19.05.2011 been­det wor­den.

Das Arbeits­ver­hält­nis der Par­tei­en hat nicht dadurch am 30.06.2011 geen­det, dass die Betriebs­kran­ken­kas­se zu die­sem Zeit­punkt wegen ihrer Schlie­ßung nach § 153 SGB V erlo­schen und damit als Arbeit­ge­be­rin ipso iure weg­ge­fal­len wäre.

Wird eine Betriebs­kran­ken­kas­se gem. § 153 SGB V geschlos­sen, ver­liert sie ihre recht­li­che Exis­tenz als mit öffent­lich-recht­li­chen Befug­nis­sen aus­ge­stat­te­ter Sozi­al­ver­si­che­rungs­trä­ger iSv. § 4 Abs. 1, Abs. 2 SGB V 1. Des­halb enden sowohl die Mit­glied­schafts­ver­hält­nis­se als auch die Ämter der Selbst­ver­wal­tungs­or­ga­ne, etwa des Ver­wal­tungs­rats 2. Dies führt jedoch nicht zum sofor­ti­gen Ver­lust ihrer Rechts­per­sön­lich­keit als sol­cher. Gemäß § 155 Abs. 1 Satz 2 SGB V gilt die Betriebs­kran­ken­kas­se viel­mehr als fort­be­stehend, soweit es der Zweck der Abwick­lung erfor­dert. In die­sem Rah­men ist sie unein­ge­schränkt hand­lungs­fä­hig und kann bei­spiels­wei­se, wenn die­ser Zweck es ver­langt, auch neue Arbeits­ver­hält­nis­se begrün­den 3. Erst mit voll­stän­di­gem Abschluss der Abwick­lung geht sie end­gül­tig unter 4.

Bereits der Wort­laut des § 155 Abs. 1 Satz 2 SGB V macht deut­lich, dass die Schlie­ßung der Betriebs­kran­ken­kas­se nicht ihren sofor­ti­gen Unter­gang als Rechts­sub­jekt zur Fol­ge hat. Die Vor­schrift geht ersicht­lich davon aus, dass es nach der Schlie­ßung noch der Abwick­lung der Kas­se bedarf. Sie fin­giert zu die­sem Zweck den Fort­be­stand der juris­ti­schen Per­son und damit ihre Fähig­keit, in die­sem auf die Abwick­lung beschränk­ten Rah­men wei­ter­hin Trä­ger von Rech­ten und Pflich­ten zu sein. Offen­kun­dig geht der Gesetz­ge­ber davon aus, dass der­je­ni­ge Rechts­trä­ger, der die Abwick­lungs­auf­ga­ben wahr­nimmt, mit dem ursprüng­li­chen iden­tisch ist. Andern­falls könn­te von einem "Fort­be­stehen" nicht die Rede sein 5. Die Auf­fas­sung, es ent­ste­he mit der Schlie­ßung der Betriebs­kran­ken­kas­se eine eigen­stän­di­ge "neue Kör­per­schaft des öffent­li­chen Rechts in Abwick­lung" 6, ist mit dem Geset­zes­wort­laut nicht ver­ein­bar 7.

Auch aus dem Rege­lungs­zu­sam­men­hang ergibt sich, dass der Gesetz­ge­ber von einer Kon­ti­nui­tät und Iden­ti­tät der juris­ti­schen Per­son aus­ge­gan­gen ist. Gemäß § 155 Abs. 1 Satz 1 SGB V wickelt der bis­he­ri­ge Vor­stand die Geschäf­te ab. Er bleibt dabei bis zur voll­stän­di­gen Abwick­lung der Geschäf­te im Amt. Die Auf­sichts­be­hör­de bestellt gem. § 155 Abs. 1 Satz 3 SGB V einen Abwick­lungs­vor­stand nur, wenn der alte Vor­stand nicht mehr tätig wird.

Der Fort­be­stand der juris­ti­schen Per­son für die Dau­er ihrer Abwick­lung ent­spricht zudem Sinn und Zweck von § 155 SGB V. Die Vor­schrift soll die geord­ne­te Been­di­gung der bestehen­den Rechts­be­zie­hun­gen und die Erfül­lung offe­ner Ver­bind­lich­kei­ten ermög­li­chen 8. Bei­des setzt vor­aus, dass die ursprüng­li­che juris­ti­sche Per­son jeden­falls für die­se Zwe­cke fort­be­steht. Andern­falls bedürf­te es der Über­tra­gung der ver­blie­be­nen Rechts­ver­hält­nis­se auf einen ande­ren Rechts­trä­ger. Einen sol­chen Rechts­akt sieht das Gesetz nicht vor.

Die Ent­ste­hungs­ge­schich­te von § 155 SGB V belegt eben­falls, dass die Betriebs­kran­ken­kas­se als juris­ti­sche Per­son erst nach ihrer voll­stän­di­gen Abwick­lung erlischt. Die Vor­schrift wur­de durch Art. 1 des Geset­zes zur Struk­tur­re­form im Gesund­heits­we­sen (Gesund­heits-Reform­ge­setz – GRG) vom 20.12 1988 9 ein­ge­führt. § 155 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 SGB V ent­spricht der Vor­gän­ger­re­ge­lung in § 301 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 RVO 10. Nach § 302 Abs. 1 RVO wie­der­um ende­ten die Ver­trags­ver­hält­nis­se der Ange­stell­ten, Ärz­te und Zahn­ärz­te drei, nach dem Ein­füh­rungs­ge­setz zur RVO teil­wei­se zwölf Mona­te nach Mit­tei­lung der bevor­ste­hen­den Schlie­ßung, frü­hes­tens aber im Zeit­punkt der tat­säch­li­chen Schlie­ßung der Betriebs­kran­ken­kas­se. Dem­entspre­chend konn­te die Been­di­gung der Ver­trags­ver­hält­nis­se ggf. auch erst nach der Schlie­ßung ein­tre­ten. Sie soll­ten bis zum Zeit­punkt ihrer Been­di­gung nach nor­ma­len Grund­sät­zen abge­wi­ckelt wer­den 11. Dar­aus folgt, dass jeden­falls der Gesetz­ge­ber der RVO nicht davon aus­ge­gan­gen ist, die Rechts­per­sön­lich­keit einer Betriebs­kran­ken­kas­se erlö­sche ipso iure im Zeit­punkt ihrer Schlie­ßung. Dafür, dass der Gesetz­ge­ber des SGB V dies anders gese­hen hät­te, gibt es kei­nen Anhalts­punkt. Im Übri­gen blie­be andern­falls uner­klär­lich, war­um es einer Rege­lung wie der des § 164 Abs. 4 SGB V bedurf­te.

Auch der zum Ver­gleich her­an­ge­zo­ge­nen Vor­schrift des § 49 Abs. 2 BGB – an die sich der Gesetz­ge­ber bei der Schaf­fung der Rege­lun­gen zur Abwick­lung von Betriebs­kran­ken­kas­sen ange­lehnt hat 12 – ist nicht zu ent­neh­men, dass Arbeits­ver­hält­nis­se mit dem Ein­tritt in das Liqui­da­ti­ons­sta­di­um "auto­ma­tisch" ihr Ende fän­den. Durch § 49 Abs. 2 BGB wird die Rechts­fä­hig­keit des Ver­eins nicht bezüg­lich bestehen­der Rech­te, son­dern allen­falls für den Erwerb neu­er Rech­te ein­ge­schränkt 13. An die Pflich­ten aus gegen­sei­ti­gen Ver­trä­gen ist der Ver­ein wei­ter­hin so gebun­den wie vor dem Ein­tritt in die Liqui­da­ti­ons­pha­se. Die Künd­bar­keit von Dau­er­schuld­ver­hält­nis­sen rich­tet sich in die­sem Sta­di­um nach all­ge­mei­nen Grund­sät­zen 14.

Die­se Grund­sät­ze gel­ten nicht nur für die Betriebs­kran­ken­kas­sen pri­vat­recht­li­cher Arbeit­ge­ber, son­dern auch für die Betriebs­kran­ken­kas­sen öffent­lich-recht­li­cher Ver­wal­tun­gen (§ 156 SGB V). Bei­de unter­lie­gen den­sel­ben Regeln. § 156 SGB V bestimmt, dass die §§ 147 bis 155 Abs. 4 SGB V für Dienst­be­trie­be von Ver­wal­tun­gen des Bun­des, der Län­der, der Gemein­de­ver­bän­de oder der Gemein­den ent­spre­chen­de Anwen­dung fin­den. Es kann des­halb offen­blei­ben, ob die Betriebs­kran­ken­kas­se trotz ihrer Fusi­on mit den Betriebs­kran­ken­kas­sen Ba und Be noch die Betriebs­kran­ken­kas­se einer öffent­lich-recht­li­chen Ver­wal­tung – wie wohl ursprüng­lich – ist.

Aus dem Umstand, dass das Amt des Daten­schutz­be­auf­trag­ten bei der Fusi­on von Kran­ken­kas­sen endet 15, folgt nichts ande­res. Das Amt­s­en­de beruht auf den Beson­der­hei­ten des Daten­schutz­rechts und der Ver­pflich­tung der aus der Fusi­on her­vor­ge­gan­ge­nen Kran­ken­kas­se, als "neue" öffent­li­che Stel­le einen Beauf­trag­ten für den Daten­schutz schrift­lich zu bestel­len. Im Übri­gen führt die frei­wil­li­ge Ver­ei­ni­gung von Kran­ken­kas­sen nicht etwa zu einer auto­ma­ti­schen Been­di­gung der mit ihnen begrün­de­ten Rechts­ver­hält­nis­se. Gemäß § 144 Abs. 4 SGB V bestehen die­se viel­mehr mit der aus der Fusi­on her­vor­ge­gan­ge­nen Kas­se fort 16.

Zur "Abwick­lung der Geschäf­te" iSv. § 155 Abs. 1 Satz 2 SGB V gehört die "Ver­sor­gung" des Per­so­nals einer geöff­ne­ten Betriebs­kran­ken­kas­se iSv. § 173 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 4 SGB V 17. Bei den Arbeits­ver­hält­nis­sen der betrof­fe­nen Mit­ar­bei­ter han­delt es sich um – pri­vat­recht­li­che – Rechts­be­zie­hun­gen, deren ord­nungs­ge­mä­ßer Been­di­gung oder Über­lei­tung die Vor­schrift dient. Dabei kommt es nicht dar­auf an, ob der ein­zel­ne Arbeit­neh­mer für die Durch­füh­rung der Abwick­lungs­ar­bei­ten benö­tigt wird oder nicht 18. Bei den Rege­lun­gen in § 301, § 302 Abs. 1 RVO ging der Gesetz­ge­ber davon aus, dass ggf. sämt­li­che Arbeits­ver­hält­nis­se über den Zeit­punkt der Schlie­ßung hin­aus fort­be­stän­den. § 301 RVO war nicht auf die Ver­trags­ver­hält­nis­se von Mit­ar­bei­tern beschränkt, die für die Abwick­lung benö­tigt wur­den. Dass der Gesetz­ge­ber des SGB V eine sol­che Dif­fe­ren­zie­rung hät­te ein­füh­ren wol­len, ist nicht erkenn­bar.

Das Arbeits­ver­hält­nis der Par­tei­en hat nicht mit Ablauf des 30.06.2011 kraft Geset­zes nach § 155 Abs. 4 Satz 9 iVm. § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V geen­det. Es war zum Schlie­ßungs­zeit­punkt gem. § 20 Abs. 1 MTV ordent­lich nicht mehr künd­bar. Bei sach­ge­rech­tem Ver­ständ­nis der Rege­lun­gen in § 155 Abs. 4 Satz 9 iVm. § 164 Abs. 3, Abs. 4 SGB V hät­te es des­halb allen­falls bei Ableh­nung eines den Vor­ga­ben des § 164 Abs. 3 Satz 4 SGB V genü­gen­den Ange­bots geen­det. Die­se Vor­aus­set­zung ist im Streit­fall nicht erfüllt. Die Betriebs­kran­ken­kas­se hat nicht aus­rei­chend dar­ge­tan, dass dem Klä­ger ein ent­spre­chen­des Ange­bot unter­brei­tet wor­den wäre. Das geht zu ihren Las­ten.

Die Abwick­lung der Geschäf­te einer von der Auf­sichts­be­hör­de geschlos­se­nen Betriebs­kran­ken­kas­se rich­tet sich nach § 155 SGB V. Gemäß § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V gilt – jeden­falls nach Schlie­ßung einer iSv. § 173 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 4 SGB V für Betriebs­frem­de geöff­ne­ten Betriebs­kran­ken­kas­se – § 164 Abs. 2 bis 4 SGB V ent­spre­chend. Aller­dings gilt § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V nur für Beschäf­tig­te, deren Arbeits­ver­hält­nis nicht durch ordent­li­che Kün­di­gung been­det wer­den kann. Da der Klä­ger zu die­sem Per­so­nen­kreis zählt, kommt es im Streit­fall auf die gesetz­li­che Ein­schrän­kung nicht an.

Nach § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V enden die Ver­trags­ver­hält­nis­se der Beschäf­tig­ten von Innungs­kran­ken­kas­sen, die nicht nach Abs. 3 der Rege­lung unter­ge­bracht wer­den, mit dem Tag der Auf­lö­sung oder Schlie­ßung der Kas­se. Ver­trags­ge­mä­ße Rech­te, zu einem frü­he­ren Zeit­punkt zu kün­di­gen, blei­ben nach § 164 Abs. 4 Satz 2 SGB V unbe­rührt.

Gemäß § 164 Abs. 3 Satz 1 SGB V sind die Dienst­ord­nungs­an­ge­stell­ten ver­pflich­tet, eine vom Lan­des­ver­band der Innungs­kran­ken­kas­sen nach­ge­wie­se­ne dienst­ord­nungs­mä­ßi­ge Stel­lung bei ihm oder einer ande­ren Innungs­kran­ken­kas­se anzu­tre­ten, wenn die Stel­lung nicht in auf­fäl­li­gem Miss­ver­hält­nis zu den Fähig­kei­ten der Ange­stell­ten steht.

Den übri­gen Beschäf­tig­ten ist nach § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V bei dem Lan­des­ver­band der Innungs­kran­ken­kas­sen oder einer ande­ren Innungs­kran­ken­kas­se eine Stel­lung anzu­bie­ten, die ihnen unter Berück­sich­ti­gung ihrer Fähig­kei­ten und bis­he­ri­gen Dienst­stel­lung zuzu­mu­ten ist.

In § 164 Abs. 3 Satz 4 SGB V ist bestimmt, dass jede Innungs­kran­ken­kas­se ver­pflich­tet ist, ent­spre­chend ihrem Anteil an der Zahl der Ver­si­cher­ten aller Innungs­kran­ken­kas­sen "dienst­ord­nungs­mä­ßi­ge Stel­lun­gen" nach Satz 1 nach­zu­wei­sen und "Anstel­lun­gen" nach Satz 3 anzu­bie­ten; die Nach­wei­se und Ange­bo­te sind den Beschäf­tig­ten in geeig­ne­ter Form zugäng­lich zu machen.

Die Been­di­gung der Arbeits­ver­hält­nis­se mit Schlie­ßung der Kas­se tritt nur ein, wenn den Betrof­fe­nen bei dem Lan­des­ver­band der Betriebs­kran­ken­kas­sen oder einer Betriebs­kran­ken­kas­se eine Stel­lung ange­bo­ten wur­de, die den Vor­ga­ben des § 164 Abs. 3 SGB V genügt, und sie ein sol­ches Ange­bot abge­lehnt haben. Nur in einem sol­chen Fall sind sie iSv. § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V "nicht unter­ge­bracht" wor­den. Das ergibt die Aus­le­gung.

Im Schrift­tum wer­den die Rege­lun­gen in § 155 Abs. 4 Satz 9 iVm. § 164 Abs. 4 Satz 1, Abs. 3 Satz 3 SGB V inso­weit unein­heit­lich inter­pre­tiert.

Zum Teil wird ange­nom­men, das Arbeits­ver­hält­nis ende, wenn eine Wei­ter­be­schäf­ti­gung tat­säch­lich nicht erfol­ge. Die Vor­schrift unter­schei­de nicht danach, ob und aus wel­chen Grün­den es an einer Anschluss­be­schäf­ti­gung feh­le. Sie knüp­fe ledig­lich an die­ses Fak­tum an 19.

Über­wie­gend wird die Ansicht ver­tre­ten, den Beschäf­tig­ten müs­se erfolg­los eine zumut­ba­re Unter­brin­gung nach § 164 Abs. 3 SGB V ange­bo­ten wor­den sein, um die Fol­ge einer Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses nach § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V aus­zu­lö­sen. Das Arbeits­ver­hält­nis ende allen­falls bei Ableh­nung der Wei­ter­be­schäf­ti­gung auf einer sol­chen Stel­le 20.

Die zuletzt genann­te Auf­fas­sung trifft im Ergeb­nis zu.

Der Wort­laut des § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V ist für die zu beant­wor­ten­de Fra­ge aller­dings wenig ergie­big. Dass die Ver­trags­ver­hält­nis­se der Beschäf­tig­ten, "die nicht nach § 164 Abs. 3 SGB V unter­ge­bracht wer­den", mit dem Tag der Schlie­ßung der Kas­se enden, lässt offen, ob nur die Arbeits­ver­hält­nis­se der Beschäf­tig­ten enden sol­len, denen ein Ange­bot iSv. § 164 Abs. 3 SGB V erfolg­los unter­brei­tet wor­den ist, oder auch die der­je­ni­gen, die ein sol­ches Ange­bot nicht erhal­ten haben. Es ist sprach­lich nicht aus­ge­schlos­sen, einen Beschäf­tig­ten auch dann als "nicht unter­ge­bracht" anzu­se­hen, wenn ihm eine Unter­brin­gung gar nicht oder nicht zumut­bar ange­bo­ten wur­de. Der Wort­sinn gibt bei­des her 21.

Schon der sys­te­ma­ti­sche Zusam­men­hang von Absatz 3 und Absatz 4 des § 164 SGB V spricht aber dafür, dass eine Been­di­gung der Arbeits­ver­hält­nis­se auf­grund Geset­zes nur dann ein­tre­ten soll, wenn dem Beschäf­tig­ten zuvor eine zumut­ba­re ander­wei­ti­ge Stel­lung erfolg­los ange­bo­ten wor­den ist.

§ 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V nimmt auf Absatz 3 der Vor­schrift Bezug. Die Rege­lun­gen ste­hen in einem untrenn­ba­ren Zusam­men­hang. Nur die Ver­trags­ver­hält­nis­se der­je­ni­gen Beschäf­tig­ten, "die nicht nach Absatz 3 unter­ge­bracht wer­den", enden mit dem Tag der Schlie­ßung.

§ 164 Abs. 3 Satz 4 SGB V ver­pflich­tet alle Kas­sen, ent­spre­chend der Anzahl ihrer Ver­si­cher­ten "Anstel­lun­gen nach Satz 3 anzu­bie­ten". Im Wort­laut des Geset­zes fin­det sich dabei kein Anhalts­punkt für die Annah­me, es könn­ten sich ein­zel­ne Kas­sen unter bestimm­ten Vor­aus­set­zun­gen wei­gern, Per­so­nal – über­stei­ge dies auch ihren Bedarf – auf­zu­neh­men 22. Die Geset­zes­be­grün­dung spricht für das Gegen­teil. Mit § 164 Abs. 3 Satz 4 SGB V soll­te der Ver­tei­lungs­mo­dus für Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­ge­bo­te unter den Kas­sen gere­gelt wer­den. Wegen des zuneh­men­den Wett­be­werbs auch zwi­schen Kran­ken­kas­sen der­sel­ben Kas­sen­art kön­ne nicht davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass die­se über ein aus­rei­chen­des Selbst­or­ga­ni­sa­ti­ons­po­ten­ti­al ver­füg­ten, um den Beschäf­tig­ten einer behörd­lich geschlos­se­nen Kas­se Arbeits­platz­an­ge­bo­te in aus­rei­chen­der Zahl zukom­men zu las­sen 23. Der Gesetz­ge­ber hat folg­lich die mög­li­che Über­for­de­rung ein­zel­ner Kas­sen durch­aus erkannt und berück­sich­tigt 24. Gleich­wohl hat er in § 164 Abs. 3 Satz 4 SGB V eine Ver­pflich­tung zur Ange­bots­ab­ga­be vor­ge­se­hen. Für die Annah­me, die Ver­pflich­tung kön­ne wegen Über­for­de­rung ein­zel­ner Kas­sen ent­fal­len – wenn auch mit der Fol­ge, dass an ihre Stel­le ein ver­schul­dens­un­ab­hän­gi­ger Scha­den­er­satz­an­spruch des betrof­fe­nen Beschäf­tig­ten tre­te 25 – ist ange­sichts des­sen kein Raum 26. Zur Wah­rung ihrer Wirt­schaft­lich­keit bleibt den Kas­sen nur die Mög­lich­keit, nach einer Per­so­nal­über­nah­me ggf. Anpas­sungs­maß­nah­men mit den Mit­teln des Ver­trags- und des Kün­di­gungs­rechts vor­zu­neh­men 27.

Ist danach jedem Beschäf­tig­ten, des­sen Arbeits­ver­hält­nis ordent­lich unkünd­bar ist, zwin­gend ein zumut­ba­res Anstel­lungs­an­ge­bot zu unter­brei­ten, spricht dies ange­sichts der Ver­knüp­fung zwi­schen Abs. 3 und Abs. 4 des § 164 SGB V für ein Ver­ständ­nis, dem­zu­fol­ge Beschäf­tig­te nur dann "nicht unter­ge­bracht wer­den", wenn sie ein sol­ches Ange­bot zwar bekom­men, aber abge­lehnt haben. Dazu, dass Beschäf­tig­te "nicht unter­ge­bracht wer­den", kann es ange­sichts des Ange­bots­zwangs typi­scher­wei­se nur kom­men, wenn die­se sich wei­gern, unter­ge­bracht zu wer­den.

Die Rich­tig­keit die­ses Ver­ständ­nis­ses folgt fer­ner aus Sinn und Zweck der Rege­lun­gen in § 155 Abs. 4 Satz 9, § 164 Abs. 2 bis 4 SGB V.

Die Bestim­mun­gen in § 164 Abs. 2 bis 4 SGB V 28 tra­gen nach dem Wil­len des Gesetz­ge­bers den Inter­es­sen des von der Auf­lö­sung oder Schlie­ßung einer Innungs­kran­ken­kas­se betrof­fe­nen Per­so­nals Rech­nung. Es soll eine Über­nah­me der Beschäf­tig­ten zu den­sel­ben oder min­des­tens gleich­wer­ti­gen Bedin­gun­gen erfol­gen. Nur in Fäl­len, in denen eine Wei­ter­be­schäf­ti­gung nicht mög­lich ist, sol­len die Ver­trags­ver­hält­nis­se enden 29. "Nicht mög­lich" ist die Wei­ter­be­schäf­ti­gung mit Blick auf die nach § 164 Abs. 3 Satz 3 30 SGB V bestehen­de Ange­bots­ver­pflich­tung aber nur, wenn der Beschäf­tig­te eine ent­spre­chen­de Offer­te aus­ge­schla­gen hat.

Die­sen Gedan­ken hat der Gesetz­ge­ber bei der Ein­fü­gung des § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V durch das Gesetz zur Wei­ter­ent­wick­lung der Orga­ni­sa­ti­ons­struk­tu­ren in der gesetz­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rung (GKV-OrgWG) im Jahr 2008 auf­ge­grif­fen. Durch die ent­spre­chen­de Anwen­dung von § 164 Abs. 2 bis 4 SGB V soll­ten auch im Bereich der Betriebs­kran­ken­kas­sen die Beschäf­ti­gungs­an­sprü­che der Dienst­ord­nungs­an­ge­stell­ten – die es bei die­sen Kas­sen aller­dings gar nicht gibt – und die der übri­gen Beschäf­tig­ten in unkünd­ba­rer Stel­lung inso­fern gesi­chert wer­den, als ihnen bei den ande­ren Betriebs­kran­ken­kas­sen eine ihrer bis­he­ri­gen Stel­lung ent­spre­chen­de Stel­le anzu­bie­ten ist – so wie dies neben den Innungs- auch für die Orts­kran­ken­kas­sen und gene­rell als Fol­ge von kas­sen­ar­ten­über­grei­fen­den Fusio­nen in § 171a SGB V bereits gere­gelt war 23. Von einer "Siche­rung der Ansprü­che" könn­te schwer­lich die Rede sein, wenn auch ohne Erfül­lung die­ser Ver­pflich­tung aus § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V die Arbeits­ver­hält­nis­se im Schlie­ßungs­zeit­punkt nach § 155 Abs. 4 Satz 9 iVm. § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V ende­ten.

Die Geset­zes­ma­te­ria­li­en ent­hal­ten kei­ne Anhalts­punk­te dafür, dass gleich­wohl alle Ver­trags­ver­hält­nis­se unab­hän­gig von einer Erfül­lung des Unter­brin­gungs­an­spruchs im Zeit­punkt der Schlie­ßung aus­lau­fen soll­ten, etwa um der behörd­lich geschlos­se­nen Kas­se Pla­nungs­si­cher­heit in der Abwick­lungs­pha­se zu geben oder die Leis­tungs­fä­hig­keit des Kas­sen­ver­bunds nicht zu gefähr­den 31. Bei einem sol­chen Rege­lungs­ziel blie­be über­dies unklar, war­um § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V über­haupt dar­auf abstellt, ob die Beschäf­tig­ten "unter­ge­bracht wer­den". Es hät­te dann näher gele­gen, vor­aus­set­zungs­los die Been­di­gung aller Arbeits­ver­hält­nis­se zum Schlie­ßungs­zeit­punkt vor­zu­se­hen. Im Übri­gen wäre die Leis­tungs­fä­hig­keit der Kas­sen ange­sichts der Haf­tungs­re­ge­lun­gen in § 155 Abs. 4 SGB V auch dann betrof­fen, wenn den Arbeit­neh­mern – wie im Schrift­tum vor­ge­schla­gen – bei Nicht­er­fül­lung der Pflicht zur Abga­be eines zumut­ba­ren Ange­bots Scha­den­er­satz­an­sprü­che zuzu­bil­li­gen wären. Der Ein­wand, wenn der Gesetz­ge­ber die Unter­brei­tung eines Ange­bots vor­aus­ge­setzt hät­te, hät­te er sprach­lich eben­so leicht eine Been­di­gung der Arbeits­ver­hält­nis­se auf die­je­ni­gen Arbeit­neh­mer beschrän­ken kön­nen, die ein zumut­ba­res Stel­len­an­ge­bot nicht annäh­men, trägt dem­ge­gen­über nicht. Die For­mu­lie­rung in § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V soll ersicht­lich bei­de Alter­na­ti­ven des Unter­brin­gungs­ver­fah­rens nach § 164 Abs. 3 SGB V erfas­sen: den Nach­weis einer "dienst­ord­nungs­mä­ßi­gen Stel­lung" gegen­über Dienst­ord­nungs­an­ge­stell­ten – die die­se anzu­neh­men ver­pflich­tet sind – nach den Sät­zen 1 und 2 der Bestim­mung und das Ange­bot einer "Stel­lung" gegen­über den übri­gen Arbeit­neh­mern nach Satz 3. Auf die ers­te Alter­na­ti­ve passt aber die hypo­the­ti­sche For­mu­lie­rung nicht.

Die ande­re Les­art von § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V ist auch nicht des­halb gebo­ten, weil der Gesetz­ge­ber die Anre­gung des BKK-Bun­des­ver­bands in des­sen Stel­lung­nah­me zum GKV-OrgWG nicht auf­ge­grif­fen hat, die Rege­lung eben dahin zu fas­sen, dass die Been­di­gung nur ein­tre­te, wenn eine Beschäf­ti­gung nach § 164 Abs. 3 SGB V abge­lehnt wer­de 32. Nach dem eige­nen Bekun­den des Ver­bands soll­te dies ledig­lich der Klar­stel­lung die­nen, nicht aber eine sach­li­che Ände­rung der gesetz­li­chen Bestim­mung bewir­ken.

Die Ver­pflich­tung zur Unter­brin­gung ist zudem Aus­druck des Umstands, dass die Schlie­ßung bei kas­sen­über­grei­fen­der Betrach­tung nicht zum Weg­fall des Beschäf­ti­gungs­be­darfs führt. Die Ver­si­che­rungs­ver­trä­ge der bei der geschlos­se­nen Kas­se ver­si­cher­ten Per­so­nen müs­sen "im Sys­tem" der gesetz­li­chen Kran­ken­kas­sen wei­ter­hin ver­wal­tet wer­den. Dem­entspre­chend sieht das Gesetz auch für ande­re Fäl­le von Struk­tur­än­de­run­gen im Kas­sen­we­sen unab­ding­ba­re Ver­pflich­tun­gen zur Über­nah­me des Per­so­nals vor, so bei frei­wil­li­gen Ver­ei­ni­gun­gen von Kas­sen in § 144 Abs. 4 Satz 2 SGB V, bei Ableh­nung der Kos­ten­über­nah­me durch den Arbeit­ge­ber in § 147 Abs. 2 Satz 4 ff. SGB V und bei der Umwand­lung der Bun­des­ver­bän­de in Gesell­schaf­ten des bür­ger­li­chen Rechts in §§ 212, 213 SGB V.

Mög­li­che prak­ti­sche Schwie­rig­kei­ten bei der Durch­füh­rung des Ver­fah­rens zur Unter­brin­gung der Beschäf­tig­ten nach § 164 Abs. 3 Satz 3, Satz 4 SGB V sind nicht geeig­net, das Ergeb­nis der Aus­le­gung, die Been­di­gung nach § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V set­ze die Unter­brei­tung eines zumut­ba­ren Stel­len­an­ge­bots vor­aus, in Fra­ge zu stel­len. Sie bestehen unab­hän­gig davon, unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen die Been­di­gung nach § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V ein­tritt, will man nicht anneh­men, dass Abs. 3 Satz 3 und 4 der Bestim­mung gar nicht prak­tisch beach­tet wer­den muss. Zudem hat es die Auf­sichts­be­hör­de bei der Bestim­mung des Zeit­punkts, zu dem die Schlie­ßung wirk­sam wer­den soll, nach § 153 Satz 2 SGB V in der Hand, auf eine ggf. "zeit­kri­ti­sche Dimen­si­on" 33 des Unter­brin­gungs­ver­fah­rens Bedacht zu neh­men. Durch § 172 SGB V ist fer­ner sicher­ge­stellt, dass der zustän­di­ge Lan­des­ver­band von der dro­hen­den Schlie­ßung Kennt­nis erlangt. Er kann damit recht­zei­tig geeig­ne­te Vor­keh­run­gen mit Blick auf die Ver­pflich­tun­gen aus § 164 Abs. 3 SGB V tref­fen. Im Übri­gen wäre auch der – von der Kran­ken­kas­se favo­ri­sier­te – Weg, bei Nicht­er­fül­lung der Ver­pflich­tung zur Unter­brei­tung von Stel­len­an­ge­bo­ten zwar die Been­di­gung der Arbeits­ver­hält­nis­se, aber zugleich die Ent­ste­hung von Scha­den­er­satz­an­sprü­chen anzu­neh­men, mit ähn­li­chen Schwie­rig­kei­ten ver­bun­den. So wäre ins­be­son­de­re frag­lich, gegen wen sich der Anspruch rich­ten soll und wie sich ein Scha­den bemisst. Die damit ver­bun­de­nen Risi­ken müss­te der Arbeit­neh­mer tra­gen, obwohl nach dem Wil­len des Gesetz­ge­bers "eigent­lich" des­sen tat­säch­li­che Wei­ter­be­schäf­ti­gung gesi­chert wer­den soll­te.

Ange­sichts des­sen kann offen­blei­ben, ob nicht mit Blick auf Art. 12 Abs. 1 GG eine ver­fas­sungs­kon­for­me Aus­le­gung in jedem Fall zu dem Ergeb­nis kom­men müss­te, dass nach § 155 Abs. 4 Satz 9 iVm. § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V eine Been­di­gung der ordent­lich unkünd­ba­ren Arbeits­ver­hält­nis­se von Kas­sen­be­schäf­tig­ten nur ein­tre­ten soll, wenn die­se ein iSv. § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V zumut­ba­res Ange­bot zur Wei­ter­be­schäf­ti­gung bei einer ande­ren Kas­se oder beim zustän­di­gen Lan­des­ver­band abge­lehnt haben 34.

Dem Klä­ger wur­de ein zumut­ba­res Ange­bot iSv. § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V vor Schlie­ßung der Kran­ken­kas­se nicht unter­brei­tet. Es kann des­halb dahin­ste­hen, ob die gesetz­li­che Anord­nung der Been­di­gung von ordent­lich unkünd­ba­ren Arbeits­ver­hält­nis­sen der Kas­sen­be­schäf­tig­ten jeden­falls in sol­chen Fäl­len ver­fas­sungs­ge­mäß ist, in denen die­se ein zumut­ba­res Ange­bot nicht ange­nom­men haben 35. Zwar wur­de dem Klä­ger ein Stel­len­an­ge­bot der SBK He unter­brei­tet. Die ange­bo­te­ne Beschäf­ti­gung war ihm aber unter Berück­sich­ti­gung sei­ner bis­he­ri­gen Dienst­stel­lung und Fähig­kei­ten nicht zumut­bar.

Das Gesetz legt außer der Anknüp­fung an die bis­he­ri­ge Dienst­stel­lung und die Fähig­kei­ten des Beschäf­tig­ten kei­ne wei­te­ren Kri­te­ri­en für die Bewer­tung fest, wann eine Stel­lung den Vor­ga­ben des § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V genügt. Nach der Geset­zes­be­grün­dung 36 sind grund­sätz­lich sol­che Ange­bo­te im Sin­ne der Vor­schrift zumut­bar, die eine Über­nah­me des Arbeit­neh­mers durch den Lan­des­ver­band oder eine ande­re Betriebs­kran­ken­kas­se "zu den­sel­ben oder min­des­tens gleich­wer­ti­gen Bedin­gun­gen vor­se­hen". Der Begriff der "Gleich­wer­tig­keit" wird nicht wei­ter kon­kre­ti­siert.

Die Zumut­bar­keit eines Stel­len­an­ge­bots kann des­halb nur anhand eines – am Geset­zes­zweck ori­en­tier­ten – Gesamt­ver­gleichs der bis­he­ri­gen und der "neu­en" Ver­trags­be­din­gun­gen beur­teilt wer­den. Maß­ge­bend sind objek­ti­ve Kri­te­ri­en, nicht die sub­jek­ti­ve Ein­schät­zung des Lan­des­ver­bands oder der das Ange­bot unter­brei­ten­den ande­ren Betriebs­kran­ken­kas­se. Wie § 164 Abs. 3 Satz 2 SGB V für die Dienst­ord­nungs­an­ge­stell­ten ver­deut­licht, bil­det der Wert der Arbeits­leis­tung, der sich ins­be­son­de­re in der Ver­gü­tung nie­der­schlägt, ein wesent­li­ches Ver­gleichs­kri­te­ri­um 37. Ver­gü­tungs­un­ter­schie­de zwi­schen bis­her aus­ge­üb­ter und ange­bo­te­ner Tätig­keit sind des­halb auch im Rah­men von § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V abwä­gungs­re­le­vant 38. Erhält der Arbeit­neh­mer ein Tarif­ge­halt, ist im Regel­fall davon aus­zu­ge­hen, dass die Zuwei­sung einer Tätig­keit, die zu einer Ein­grup­pie­rung in die glei­che Ver­gü­tungs­grup­pe des­sel­ben Tarif­ver­trags führt, dem Gleich­wer­tig­keits­ge­bot ent­spricht. Umge­kehrt muss ein Ange­bot nicht schon dann unzu­mut­bar sein, wenn es über­haupt zu Ver­gü­tungs­dif­fe­ren­zen kommt. Sol­che Unter­schie­de kön­nen sich aus einer Abwei­chung der in der auf­neh­men­den Kas­se gel­ten­den Tarif­kon­di­tio­nen erge­ben, ohne dass hier­durch die Gleich­wer­tig­keit der Tätig­keit zwin­gend in Fra­ge gestellt wür­de. Weil Beschäf­tig­ten in unkünd­ba­ren Arbeits­ver­hält­nis­sen aller­dings finan­zi­el­le Ein­bu­ßen – anders als den Dienst­ord­nungs­an­ge­stell­ten nach § 164 Abs. 3 Satz 2 SGB V – nicht aus­zu­glei­chen sind, kön­nen erheb­li­che Ver­gü­tungs­un­ter­schie­de die Unzu­mut­bar­keit des Stel­len­an­ge­bots begrün­den 39. In jedem Fall ist – wie die Rege­lung in § 164 Abs. 3 Satz 1 SGB V ver­deut­licht – die Gren­ze des Zumut­ba­ren über­schrit­ten, wenn die ange­bo­te­ne Stel­lung in einem auf­fäl­li­gen Miss­ver­hält­nis zu den Fähig­kei­ten des Ange­stell­ten steht 40.

Danach ist die Wür­di­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die Unzu­mut­bar­keit der dem Klä­ger ange­tra­ge­nen Wei­ter­be­schäf­ti­gung wer­de bereits durch die Ver­gü­tungs­dif­fe­renz zwi­schen bis­he­ri­ger und ange­bo­te­ner Tätig­keit indi­ziert, revi­si­ons­recht­lich nicht zu bean­stan­den. Es kann des­halb offen­blei­ben, ob ggf. auch eine erheb­li­che räum­li­che Ver­la­ge­rung des Tätig­keits­orts die Unzu­mut­bar­keit des Stel­len­an­ge­bots bedin­gen kann und wel­che Aus­wir­kun­gen es hat, wenn die Mit­tei­lung des Lan­des­ver­bands – wie im Streit­fall – nicht deut­lich macht, dass der sozia­le Besitz­stand des Arbeit­neh­mers bestehen blei­ben soll 41.

Nach den nicht ange­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts hät­te der Klä­ger bei Annah­me des ihm unter­brei­te­ten Ange­bots rund 2.400, 00 Euro brut­to monat­lich weni­ger ver­dient als im unbe­fris­te­ten Arbeits­ver­hält­nis mit der Kran­ken­kas­se. Der Unter­schied beträgt etwas mehr als 2/​5 sei­nes bis­he­ri­gen Gehalts. Dies spricht bereits für sich genom­men für die Unzu­mut­bar­keit der Offer­te. Das gilt umso mehr, als die Gehalts­dif­fe­renz auf der Basis der aktu­el­len Grund­ver­gü­tungs­ta­bel­le der Tarif­ge­mein­schaft BKK-Ver­bän­de den Unter­schieds­be­trag sogar zwi­schen zwei Ver­gü­tungs­grup­pen – gleich wel­cher tarif­li­chen Grup­pen und Gehalts­stu­fen – über­stei­gen dürf­te.

Die Betriebs­kran­ken­kas­se hat nicht dar­ge­tan, dass die dem Klä­ger ange­tra­ge­ne Stel­lung trotz der erheb­li­chen Gehalts­ein­bu­ße zumut­bar gewe­sen wäre. Da sie die Dar­le­gungs- und Beweis­last für die Zumut­bar­keit des Stel­len­an­ge­bots trägt 42, geht dies zu ihren Las­ten.

Der in dem Schrei­ben des Lan­des­ver­bands vom 13.05.2011 ent­hal­te­ne Hin­weis auf eine Stel­len­bör­se genügt den Vor­ga­ben des § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V nicht. Die Rege­lung stellt auf per­so­na­li­sier­te, inhalt­lich bestimm­te und annah­me­fä­hi­ge Ange­bo­te ab. Das trifft auf im Intra­net bekannt gege­be­ne Beschäf­ti­gungs­mög­lich­kei­ten nicht zu. Abge­se­hen davon hat die Betriebs­kran­ken­kas­se nicht behaup­tet, dort sei eine ander­wei­ti­ge, für den Klä­ger zumut­ba­re Stel­lung ange­bo­ten wor­den.

Auf die befris­te­te Wei­ter­be­schäf­ti­gung des Klä­gers kommt es nicht an. Eine sol­che Beschäf­ti­gung genügt nicht den Anfor­de­run­gen des § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V. Ein Ange­bot im Sin­ne die­ser Vor­schrift liegt auch nicht in dem Hin­weis der Kran­ken­kas­se, der Klä­ger kön­ne von sei­nem Rück­kehr­recht zur Stadt H Gebrauch machen. Die Rege­lun­gen in § 164 Abs. 3 SGB V zie­len nicht auf eine Wei­ter­be­schäf­ti­gung bei einem ande­ren Arbeit­ge­ber als einer gesetz­li­chen Kran­ken­kas­se.

Das Arbeits­ver­hält­nis der Par­tei­en hat weder auf­grund der außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung vom 19.05.2011 mit Wir­kung zum 30.06.2011 noch auf­grund der zeit­gleich erklär­ten außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung mit Aus­lauf­frist bis zum 31.12 2011 bzw. "nächst mög­li­chen Ter­min" geen­det.

Eine außer­or­dent­li­che Kün­di­gung aus betrieb­li­chen Grün­den ist gegen­über einem ordent­lich künd­ba­ren Arbeit­neh­mer grund­sätz­lich unwirk­sam. Sie setzt vor­aus, dass dem Arbeit­ge­ber die Wei­ter­be­schäf­ti­gung bis zum Ablauf der Kün­di­gungs­frist unzu­mut­bar ist. Das ist bei einer betriebs­be­ding­ten Kün­di­gung regel­mä­ßig nicht der Fall. Dem Arbeit­ge­ber ist es, wenn eine Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­mög­lich­keit für den Arbeit­neh­mer aus betrieb­li­chen Grün­den ent­fällt, selbst im Insol­venz­fall zuzu­mu­ten, die Kün­di­gungs­frist ein­zu­hal­ten 43. Ist die Mög­lich­keit zur ordent­li­chen Kün­di­gung – wie im Streit­fall – aus­ge­schlos­sen, kann der Arbeit­ge­ber aber berech­tigt sein, eine außer­or­dent­li­che Kün­di­gung mit einer der ordent­li­chen Kün­di­gungs­frist ent­spre­chen­den Aus­lauf­frist zu erklä­ren, wenn er den Arbeit­neh­mer andern­falls trotz Weg­falls der Beschäf­ti­gungs­mög­lich­keit noch für erheb­li­che Zeit­räu­me ver­gü­ten müss­te, ohne dass dem eine ent­spre­chen­de Arbeits­leis­tung gegen­über­stün­de 44.

Danach liegt hier ein wich­ti­ger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB iVm. § 20 Abs. 1 MTV nicht vor. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat ange­nom­men, die Betriebs­kran­ken­kas­se habe im Kün­di­gungs­zeit­punkt nicht von einem Weg­fall des Beschäf­ti­gungs­be­darfs für den Klä­ger aus­ge­hen dür­fen. Ihrem eige­nen Vor­brin­gen zufol­ge habe noch Abwick­lungs­be­darf bestan­den. Selbst wenn sich der Beschäf­ti­gungs­be­darf ins­ge­samt ver­rin­gert haben soll­te, sei die Kün­di­gung sozi­al unge­recht­fer­tigt. Es feh­le an jeg­li­chen Aus­füh­run­gen der Kran­ken­kas­se zu einer dann gebo­te­nen sozia­len Aus­wahl. Die­se Wür­di­gung lässt kei­nen Rechts­feh­ler erken­nen. Auf der Grund­la­ge der im Beru­fungs­ur­teil getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen lie­gen nicht ein­mal die Vor­aus­set­zun­gen vor, unter denen eine ordent­li­che Kün­di­gung iSd. § 1 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 KSchG als sozi­al gerecht­fer­tigt ange­se­hen wer­den könn­te. Umso weni­ger kann eine außer­or­dent­li­che Kün­di­gung – selbst bei Ein­hal­tung einer Aus­lauf­frist – Bestand haben.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 21. Novem­ber 2013 – 2 AZR 495/​12

  1. vgl. Krauskopf/​Baier SGB V § 155 Rn. 2[]
  2. vgl. Becker/​Kingreen/​Mühlhausen SGB V 3. Aufl. § 155 Rn. 12; Krauskopf/​Baier SGB V § 155 aaO; LPK-SGB V/​Hänlein 4. Aufl. § 155 Rn. 4[]
  3. Becker/​Kingreen/​Mühlhausen aaO Rn. 13, 14; Hän­lein aaO Rn. 5; Krauskopf/​Baier aaO Rn. 5[]
  4. vgl. LPK-SGB V/​Hänlein 4. Aufl. § 155 Rn. 2[]
  5. vgl. Rolfs GuP 2013, 8, 11; dens. NZA 2013, 529, 532; Krauskopf/​Baier SGB V § 155 Rn. 5[]
  6. Boh­len-Schö­ning KrV 2012, 101, 103; ähn­lich Gut­zeit NZS 2012, 361, 365[]
  7. so im Ergeb­nis auch Rolfs NZA 2013, 529, 533; Wol­ter FS Bep­ler S. 675, 680[]
  8. Hauck/​Noftz/​Engelhard SGB V Bd. 4 K § 155 Rn. 9a[]
  9. BGBl. I S. 2477[]
  10. vgl. BT-Drs. 11/​2237 S. 211[]
  11. Küh­ne Kran­ken­ver­si­che­rung 2. Aufl. § 302 RVO Nr. 2; Stier-Som­lo Komm. zur RVO Bd. 1 § 302 Nr. 1[]
  12. vgl. Peters in HandB KV Bd. 4 § 155 SGB V Rn. 4 unter Bezug­nah­me auf S.194 der Begrün­dung zu § 314 RVO[]
  13. BGH 22.03.2011 – IX ZR 373/​98, zu III 2 a aa der Grün­de; Wol­ter FS Bep­ler S. 675, 680[]
  14. Münch­Komm-BGB/­Reu­ter 6. Aufl. § 49 Rn. 2 mwN; für die Been­di­gung von Tarif­ver­trä­gen bei Auf­lö­sung einer Tarif­ver­trags­par­tei vgl. BAG 23.01.2008 – 4 AZR 312/​01, Rn. 23, BAGE 125, 314[]
  15. BAG 29.09.2010 – 10 AZR 588/​09, Rn. 22 ff., BAGE 135, 327[]
  16. vgl. BAG 29.09.2010 – 10 AZR 588/​09, Rn. 25, BAGE 135, 327; BSG 2.12 2004 – B 12 KR 23/​04 R, zu 2 a der Grün­de; juris­PK-SGB V/​Koch 2. Aufl. § 144 Rn. 28[]
  17. Becker/​Kingreen/​Mühlhausen SGB V 3. Aufl. § 155 Rn. 13; Hauck/​Noftz/​Engelhard SGB V Bd. 4 K § 155 Rn. 9[]
  18. aA Gut­zeit NZS 2012, 361, 365[]
  19. Engel­hard in Hauck/​Noftz SGB V Bd. 4 K § 164 Rn. 36, 37; Peters in HandB KV Bd. 2 § 164 SGB V Rn. 12; Grau/​Sittard KrV 2012, 6, 8; wohl auch Boh­len-Schö­ning KrV 2011, 85, 87; Hän­lein in LPK-SGB V 4. Aufl. § 164 Rn. 9[]
  20. Klim­pe-Auer­bach Soz­Sich 2011, 270, 272; Rolfs GuP 2013, 8, 9; ders. NZA 2013, 529, 531; Wol­ter FS Bep­ler S. 675, 677; Dali­chau SGB V Bd. 3 § 155 S. 21; ders. SGB V Bd. 3 § 164 S. 11; Széke­ly in Brall/​Kerschbaumer/​Scheer/​Westermann §§ 146a, 153, 155, 163, 164, 170, 171 SGB V Rn. 10; wohl auch Krauskopf/​Baier SozKV Bd. 2 § 164 SGB V Rn. 22[]
  21. so auch Wol­ter FS Bep­ler S. 675, 677[]
  22. vgl. Boh­len-Schö­ning KrV 2011, 85, 87 mwN[]
  23. BT-Drs. 16/​9559 S.19[][]
  24. vgl. Mühl­hau­sen in Becker/​Kingreen SGB V 3. Aufl. § 164 Rn. 15; Klim­pe-Auer­bach Soz­Sich 2011, 270, 272; Koch in juris­PK-SGB V 2. Aufl. § 164 Rn. 15; wohl auch Bai­er in Krauskopf/​Baier SGB V § 164 Rn.20[]
  25. vgl. Grau/​Sittard KrV 2012, 6, 8[]
  26. so auch Wol­ter FS Bep­ler S. 675, 681[]
  27. vgl. Boh­len-Schö­ning KrV 2011, 85, 87[]
  28. vor­mals § 173 Abs. 2 bis 4 SGB V idF des GRG vom 20.12 1988, BGBl. I S. 2477[]
  29. vgl. die Begrün­dung zu § 173 Abs. 3 bis 5 des Ent­wurfs, BT-Drs. 11/​2237 S. 212[]
  30. vor­mals § 173 Abs. 3 Satz 3[]
  31. eben­so Rolfs GuP 2013, 8, 9 f., 12 und NZA 2013, 529, 531; aA Grau/​Sittard KrV 2012, 6, 19; Gut­zeit NZS 2012, 361, 366 und NZS 2012, 410, 413 f.[]
  32. Aus­schuss­drucks. 16(14)0410(30) vom 17.09.2008 S. 3[]
  33. Boh­len-Schö­ning KrV 2011, 85, 87[]
  34. vgl. dazu Boem­ke juris­PR-ArbR 38/​2012 Anm. 2; dens. juris­PR-ArbR 25/​2012 Anm. 4[]
  35. dazu Rolfs GuP 2013, 8, 10; ders. NZA 2013, 529, 531, 534 ; Wol­ter FS Bep­ler S. 675, 686; Gut­zeit NZS 2012, 410, 414: zur gene­rel­len Ver­fas­sungs­kon­for­mi­tät der Rege­lun­gen in § 155 Abs. 4 Satz 9, § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V[]
  36. vgl. BT-Drs. 11/​2237 S. 212[]
  37. vgl. BAG 23.08.1995 – 5 AZR 942/​93, zu III 1 b aa der Grün­de, BAGE 80, 343[]
  38. vgl. Grau/​Sittard KrV 2012, 6, 7[]
  39. Grau/​Sittard aaO; sie­he auch Rolfs GuP 2013, 8, 10, der finan­zi­el­le Ein­bu­ßen bis zu einer Gehalts­stu­fe für zumut­bar hält[]
  40. Bai­er in Krauskopf/​Baier SGB V § 164 Rn.20; Mühl­hau­sen in Becker/​Kingreen SGB V 3. Aufl. § 164 Rn. 15[]
  41. zur Pro­ble­ma­tik vgl. Grau/​Sittard KrV 2012, 6, 7; Peters in HandB KV Bd. 4 § 164 SGB V Rn. 10; Boem­ke juris­PR-ArbR 25/​2012 Anm. 4[]
  42. so auch BAG 21.11.2013 – 2 AZR 474/​12, Rn. 73 f. []
  43. BAG 24.01.2013 – 2 AZR 453/​11, Rn. 22 mwN[]
  44. BAG 24.01.2013 – 2 AZR 453/​11, Rn. 22; 18.03.2010 – 2 AZR 337/​08, Rn. 17[]