DerAuslandsfall des Goldfingers – und der negative Progressionsvorbehalt

Ob der Ankauf und Verkauf von Gold als Gewerbebetrieb anzusehen ist, muss anhand der Besonderheiten von Goldgeschäften beurteilt werden. Ein kurzfristiger und häufiger Umschlag des Goldbestands sowie der Einsatz von Fremdkapital können Indizien für eine gewerbliche Tätigkeit sein. Die Grundsätze des Wertpapierhandels sind auf den Handel mit physischem Gold nicht übertragbar. Goldbarren sind keine Wertpapieren vergleichbare nicht verbriefte Forderungen oder Rechte i.S. des § 4 Abs. 3 Satz 4 Variante 3 EStG.

DerAuslandsfall des Goldfingers – und der negative Progressionsvorbehalt

In dem hier vom Bundesfinanzhof entschiedenen Fall wurde im Dezember 2007 eine General Partnership (GP) von zwei in deutschland wohnenden Gesellschafterinnen nach englischem Recht gegründet. Beide Gesellschafter sind einzeln zur Geschäftsführung befugt. Die Gesellschaft wurde mit Wirkung ab dem 14.12 2007 auf unbestimmte Zeit begründet. Die GP hat seit ihrer Gründung ihren Sitz in London. Geschäftszweck der GP ist ausweislich des Gesellschaftsvertrages der Kauf, der Verkauf, der Handel oder anderweitige Geschäfte mit Edelmetallen einschließlich Kauf und Verkauf von Optionen oder sonstigen Derivaten zum Zwecke der Verringerung von Verlustrisiken oder zur Hebung von Renditechancen. Außerdem darf die GP auch Handels- oder Beratungsdienstleistungen gegenüber Dritten erbringen.

Mit Vertrag vom 17.12 2007 mietete der Gesellschafterin zu 1. als geschäftsführender Gesellschafter der GP ein Büro in London an. Der Mietvertrag war zunächst bis zum 31.01.2008 befristet und wurde zweimal um jeweils einen Monat verlängert. Ende März 2008 endete das Mietverhältnis. Das Büro war u.a. mit einem Computer, Internetanschluss, einem Faxgerät und einem Telefon ausgestattet. Die GP erhielt eine eigene E-Mail-Adresse. In Briefen erschienen Name und Anschrift der GP im Briefkopf. Am 10.03.2008 mietete die GP in London eine Wohnung an, die als neue Geschäftsadresse und als Büro mit Wirkung zum 15.03.2008 diente. Das Mietverhältnis war für zwölf Monate vereinbart. Das Büro war u.a. mit einem eigenen Faxgerät und einem Computer ausgestattet.

Für den Handel mit Edelmetallen -insbesondere Gold- eröffnete die GP bei der X-Bank zwei Konten. Unter dem Konto mit der Unternummer …8 wurden Euro- und US-Dollarbeträge erfasst und unter dem Unterkonto …9 Goldbestände. Weiter nahm die GP am 21.12 2007 bei der X-Bank einen Kontokorrentkredit in Höhe von … Mio. € auf. Am selben Tag erwarb sie … Unzen Gold (Preis pro Unze Gold: 559,06 €) und nahm hierfür einen Kontokorrentkredit in Höhe von … € in Anspruch. Das Gold wurde in den Räumlichkeiten der X-Bank verwahrt. Die zunächst in Sammelverwahrung befindlichen Goldbarren wurden etwa zwei Tage nach dem Zeitpunkt des Kaufs räumlich separiert und in gesonderten Tresoren für „allokiertes“ Gold verwahrt. Weiter wurden sie in einer Barrenliste vermerkt und ihr Wert unter Angabe der Werteinheit (Unzen) auf dem „allocated Goldkonto“ der GP gutgeschrieben. In der Barrenliste waren die Barrennummern, das Gesamtgewicht und die Feinheit der einzelnen Goldbarren jeweils vermerkt. Die Goldbarren wurden in den Tresoren getrennt von anderen Goldbeständen aufbewahrt.

Am 11.03.2008 erwarb die GP gebrauchte Lebensversicherungspolicen im Wert von 61.463, 82 GBP (Britische Pfund).

Das im Dezember 2007 erworbene Gold veräußerte die GP in zwei Tranchen am 7.01.2008 und am 2.04.2008 vollständig. Anschließend erwarb sie neue Goldbarren und veräußerte diese wieder. Diesen Vorgang wiederholte sie fortlaufend in den Jahren 2008 bis 2010. Das ab 2008 gekaufte Gold wurde in gleicher Weise behandelt wie das im Dezember 2007 erworbene Gold. Die Goldbarren wurden immer aus der Sammelverwahrung entnommen und in den dafür vorgesehenen Räumlichkeiten der X-Bank separat verwahrt sowie in Barrenlisten vermerkt.

Neben den Goldgeschäften legte die GP im Jahr 2008 Festgeld an, kaufte und verkaufte Liquidity Funds (Wertpapiere) über die Bank. Die GP ließ sich von der … Trading Partners beraten und zahlte hierfür Beratungsgebühren für die Zeit von Dezember 2007 bis März 2008 in Höhe von 11.500 GBP. Die Beratungsleistungen hatte S erbracht. Die Rechnung der … Trading Partners datiert vom 15.12 2008. Ende 2008 ließ die GP ein Konto bei der Y-Bank eröffnen, über das sie neben dem bestehenden Konto bei der X-Bank Gold kaufte und verkaufte.

Die Gesellschafterinnen erklärten für die Jahre 2007 bis 2010 in Großbritannien Einkünfte aus Gewerbebetrieb und zahlten in Großbritannien Steuern auf die erklärten Gewinne, die aus der Geschäftstätigkeit der GP erzielt wurden. Dabei ermittelten die Gesellschafterinnen den Gewinn den Feststellungen des Finanzgerichts (FG) zufolge auf der Grundlage von Einnahmen und Ausgaben.

Am 28.01.2009 reichte die GP die Erklärung zur gesonderten und einheitlichen Feststellung von Grundlagen für die Einkommensbesteuerung für 2007 beim Finanzamt ein. Darin erklärte sie einen Verlust aus Gewerbebetrieb in Höhe von … € und rechnete diesen dem Gesellschafterinnen zu 1. in Höhe von … € und der Gesellschafterinnen zu 2. in Höhe von … € zu. Der Verlust ergab sich daraus, dass den Einnahmen aus Kursgewinnen in Höhe von 2.660, 97 € Ausgaben in Höhe von insgesamt … € gegenüberstanden. Mit Bescheid vom 26.02.2009 stellte das Finanzamt für 2007 nach Doppelbesteuerungsabkommen (DBA) steuerfreie/laufende -dem Progressionsvorbehalt unterliegende- Einkünfte in Höhe von insgesamt ./. 27.765 € fest (Feststellungsbescheid). Das Finanzamt ließ die Ausgaben für das im Jahr 2007 erworbene Gold in Höhe von … € nicht sofort zum Abzug zu. In den Erläuterungen zum Bescheid heißt es, die GP habe ihren Gewinn nicht nach § 4 Abs. 3 EStG ermitteln dürfen, weil sie in Großbritannien verpflichtet gewesen sei, eine Gewinnermittlung nach bilanzrechtlichen Vorschriften vorzunehmen. Hiergegen legte die GP Einspruch ein. Mit Schreiben vom 06.04.2009 legte sie dem Finanzamt ein in Englisch verfasstes Schreiben der in London ansässigen Anwaltskanzlei B vom 03.04.2009 vor. Danach sei eine GP in Großbritannien nicht verpflichtet, Bücher zu führen oder Abschlüsse zu erstellen. Der Gewinn oder der Verlust sei „on a cash basis“ zu ermitteln.

Am 19.04.2010 begann bei der GP eine Betriebsprüfung durch das Finanzamt A, welche die Jahre 2007 und 2008 umfasste. Prüfungsgegenstand war u.a. die gesonderte und einheitliche Feststellung von Einkünften. In dem Prüfungsbericht vom 17.01.2011 stellte der Prüfer u.a. fest, die GP habe alle Geschäfte mit der X-Bank und der Y-Bank in London abgewickelt. Gegenüber dritten Personen sei sie nicht tätig geworden. Sie habe weder ein nach außen erkennbares Geschäftslokal noch eine Website im Internet gehabt. Sie sei in keinem Branchenverzeichnis erfasst gewesen. Da sich die GP weder als Goldmaklerin im Großhandel auf dem professionellen Goldmarkt noch als Goldhändlerin im engeren Sinne im Einzelhandel (Verkauf von Goldmünzen und kleinen Goldbarren) betätigt habe, sei sie nicht als Gewerbetreibende anzusehen. Dies folge aus der Abgrenzung zwischen privater Vermögensverwaltung und Gewerbebetrieb. Dabei seien die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zum Wertpapierhandel anzuwenden, weil Wertpapierhandel und Goldhandel miteinander vergleichbar seien. Die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit der GP spreche dafür, dass private Vermögensverwaltung vorgelegen habe. So seien zwar ein Büro in London eingerichtet und eine Person mit der Büroverwaltung beauftragt worden. Doch hätten weder diese Person noch die Gesellschafter selbst über einschlägige berufliche Erfahrungen verfügt. Es seien auch keine Goldgeschäfte für fremde Dritte ausgeführt worden. Der Schwerpunkt der Tätigkeit der GP habe demnach in der Verwaltung von Festgeld und Fondsbeteiligungen gelegen. Die Anzahl der Umsätze mit Gold sei demgegenüber gering gewesen. Die Frage, ob die GP bilanzierungspflichtig sei, müsse auf Grund der Zuordnung zur Vermögensverwaltung nicht mehr geklärt werden. Für das Jahr 2008 sei ein Gewinn nach § 23 EStG zu berechnen. Dieser sei den Gesellschafterinnen anteilig zuzurechnen und bei ihnen zu versteuern.

Mit Bescheid vom 30.03.2011 hob das Finanzamt den Feststellungsbescheid für 2007 vom 26.02.2009 sowie den Vorbehalt der Nachprüfung auf. Zur Begründung verwies es auf die Ergebnisse der Betriebsprüfung. Hiergegen legte die GP am 6.04.2011 nochmals Einspruch ein, der keinen Erfolg hatte.

Die hiergegen erhobene Klage, mit welcher die GP die Feststellung eines nach DBA steuerfreien, im Inland dem Progressionsvorbehalt unterliegenden Verlusts begehrte, war vor dem Finanzgericht Münster erfolgreich1. Das Finanzgericht verpflichtete das Finanzamt, den von der GP beantragten Feststellungsbescheid 2007 zu erlassen. Der Bundesfinanzhof bestätigte dieses Urteil nun und wies die Revision des Finanzamtes als unbegründet zurück:

Das Finanzgericht ist, so der Bundesfinanzhof, in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise davon ausgegangen, dass das Finanzamt verpflichtet ist, ein gesondertes und einheitliches Feststellungsverfahren nach § 180 Abs. 5 Nr. 1 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a AO durchzuführen. Die GP hat nach dem DBA-Großbritannien 1964/1970 im Inland steuerbefreite Einkünfte erzielt, die dem Progressionsvorbehalt unterliegen. Das Finanzgericht hat für den Bundesfinanzhof bindend entschieden, dass die GP für das Streitjahr berechtigt ist, den Gewinn -wie geschehen- durch eine Einnahmen-Überschussrechnung nach § 4 Abs. 3 EStG zu ermitteln. Zudem hat es zutreffend eine Anwendung des § 4 Abs. 3 Satz 4 EStG abgelehnt. Es liegt auch kein Gestaltungsmissbrauch i.S. des § 42 AO vor. Außerdem ist weder vorgetragen noch erkennbar, dass der vom Finanzgericht im Tenor als festzustellender Verlust genannte Betrag der Höhe oder der Aufteilung nach aus sonstigen Gründen unzutreffend ist. Schließlich ist über das Vorliegen eines verrechenbaren Verlusts i.S. des § 15b EStG im Rahmen des vorliegenden Verfahrens nicht zu entscheiden.

Nach § 180 Abs. 5 Nr. 1 AO sind Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 2 und Abs. 3 entsprechend anzuwenden, soweit die nach einem DBA von der Bemessungsgrundlage ausgenommenen Einkünfte bei der Festsetzung der Steuern der beteiligten Personen von Bedeutung sind.

Die GP ist eine GP, die in Großbritannien als steuerlich transparent behandelt wird2 und die auf Grund des Rechtstypenvergleichs ihrer Struktur nach auch in Deutschland mit einer Personengesellschaft deutschen Rechts vergleichbar ist. Das ist unter den Beteiligten unstreitig und bedarf keiner weiteren Erörterung. Danach ist für Zwecke der Abkommensanwendung infolge des inländischen Wohnsitzes der Gesellschafterinnen (Gesellschafter) Deutschland der Ansässigkeitsstaat.

Bei den Einkünften der GP handelt es sich um -anteilig den Gesellschafterinnen zuzurechnende- gewerbliche Gewinne i.S. des Art. III Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 DBA-Großbritannien 1964/1970. Das Besteuerungsrecht für diese gewerblichen Gewinne steht ausschließlich Großbritannien zu (Art. III Abs. 2 Satz 2, Art. VIII Abs. 2, Art. XVIII Abs. 2 Buchst. a Satz 1 Halbsatz 1 DBA-Großbritannien 1964/1970); sie können allerdings nach Art. XVIII Abs. 2 Buchst. a Satz 2 DBA-Großbritannien 1964/1970 -wie in § 32b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 EStG geschehen- in Deutschland bei der Festsetzung des Steuersatzes berücksichtigt werden.

Entgegen der Ansicht des Finanzamt hat die GP im Streitjahr „gewerbliche Gewinne“ i.S. des Art. III Abs. 1 Satz 1 DBA-Großbritannien 1964/1970 erzielt. Die tatrichterliche Würdigung des Finanzgericht, wonach die GP im Streitjahr gewerbliche Einkünfte i.S. des § 15 Abs. 2 Satz 1 EStG erzielt und keine vermögensverwaltende Tätigkeit ausgeübt hat, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Sie ist möglich und damit für den Bundesfinanzhof bindend (vgl. § 118 Abs. 2 FGO).

Der Begriff der „gewerblichen Gewinne“ ist im DBA-Großbritannien 1964/1970 nicht definiert. Nach Art. II Abs. 3 DBA-Großbritannien 1964/1970 wird bei der Anwendung der Vorschriften des Abkommens durch eine der Vertragsparteien -hier Deutschland- jeder Ausdruck, der nicht in dem Abkommen bestimmt worden ist, die Auslegung erfahren, die sich aus den Gesetzen ergibt, die in dem Gebiet dieser Vertragspartei in Kraft sind und sich auf Steuern im Sinne des Abkommens beziehen, falls sich aus dem Zusammenhang keine andere Auslegung ergibt. „Gewerbliche Gewinne“ sind jedenfalls solche, die aus einer originär gewerblichen Tätigkeit der ausländischen Personengesellschaft i.S. des § 15 Abs. 2 EStG stammen3.

Nach § 15 Abs. 2 Satz 1 EStG erfordert ein Gewerbebetrieb eine selbständige, nachhaltige Betätigung, die mit der Absicht, Gewinne zu erzielen, unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt und keine land- und forstwirtschaftliche, freiberufliche oder andere selbständige Tätigkeit ist. Ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des Gewerbebetriebs ist nach der Rechtsprechung des BFH, dass die Betätigung den Rahmen einer privaten Vermögensverwaltung überschreitet4. Eine Personengesellschaft erzielt -als Subjekt der Einkünfteermittlung- gewerbliche Einkünfte, wenn die Gesellschafter in ihrer Verbundenheit als Personengesellschaft ein gewerbliches Unternehmen betreiben (§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. Abs. 2 EStG).

Die Grenze der privaten Vermögensverwaltung zum Gewerbebetrieb wird überschritten, wenn nach dem Gesamtbild der Betätigung und unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung die Ausnutzung substantieller Vermögenswerte durch Umschichtung gegenüber der Nutzung der Vermögenswerte im Sinne einer Fruchtziehung aus zu erhaltenden Substanzwerten entscheidend in den Vordergrund tritt5. Der Kernbereich der Vermögensverwaltung wird in § 14 Satz 3 AO durch Bezugnahme auf Regelbeispiele (verzinsliche Anlage von Kapitalvermögen und die Vermietung oder Verpachtung von unbeweglichem Vermögen) abgegrenzt. Dadurch wird die Vermögensverwaltung gleichwohl nicht abschließend definiert. Sie wird in der Rechtsprechung des BFH letztlich negativ danach bestimmt, „ob die Tätigkeit dem Bild entspricht, das nach der Verkehrsauffassung einen Gewerbebetrieb ausmacht“6.

Bei der Abgrenzung zwischen Gewerbebetrieb und Vermögensverwaltung ist somit auf das Gesamtbild der Verhältnisse und die Verkehrsanschauung abzustellen. In Zweifelsfällen ist die gerichtsbekannte und nicht beweisbedürftige Auffassung darüber maßgebend, ob die Tätigkeit, soll sie in den gewerblichen Bereich fallen, dem Bild entspricht, das nach der Verkehrsanschauung einen Gewerbebetrieb ausmacht und einer privaten Vermögensverwaltung fremd ist7. Es entspricht langjähriger und gefestigter Rechtsprechungstradition, das „Bild des Gewerbebetriebs“ durch Orientierung an unmittelbar der Lebenswirklichkeit entlehnten Berufsbildern zu konturieren. Zu diesen gehören die -selbständig und nachhaltig ausgeübten- Tätigkeiten der Produzenten, der Dienstleister und der Händler8.

Das „Bild des Handels“ ist durch die Ausnutzung substantieller Werte durch Umschichtung von Vermögenswerten gekennzeichnet; es unterscheidet sich von der „Vermögensumschichtung im Rahmen privater Vermögensverwaltung“ durch den marktmäßigen Umschlag von Sachwerten9. Ob Veräußerungen noch der Vermögensverwaltung zuzuordnen sind, lässt sich nicht für alle Wirtschaftsgüter nach einheitlichen Maßstäben beurteilen. Vielmehr sind die jeweiligen artspezifischen Besonderheiten zu beachten10.

Die Grundsätze des Wertpapierhandels, wonach die Umschichtung von Wertpapieren -selbst in erheblichem Umfang- regelmäßig noch nicht den Rahmen der privaten Vermögensverwaltung überschreitet11, können nicht auf den Handel mit physischem Gold übertragen werden.

Zutreffend ist zwar, dass sowohl physisches Gold als auch Wertpapiere Wirtschaftsgüter sind, die der Vermögensanlage dienen. Ebenso können sowohl Gold als auch Wertpapiere über Banken erworben werden, und für beide Produkte stehen in der Regel Käufer zur Verfügung. Gleichwohl bestehen grundlegende Unterschiede zwischen beiden Wirtschaftsgütern, die das Verhalten des Investors maßgeblich beeinflussen. Bei der Wertpapieranlage bestehen für den „Investor“ zahlreiche Handlungsoptionen. Der angestrebten Erwirtschaftung eines rentierlichen Ergebnisses können höchst unterschiedliche Überlegungen und Strategien zugrunde liegen. Es existieren ertraglose Wertpapiere (z.B. Scheck, Wechsel), Zinspapiere (z.B. Inhaberschuldverschreibungen, Bundesschatzbriefe) und Dividendenpapiere (z.B. Aktien, Genussscheine). Diese Vielfalt bringt es mit sich, dass schlechte Wertpapiere durch gute Wertpapiere oder Zinspapiere durch Dividendenpapiere ersetzt werden. Vermögensumschichtungen liegen in der Natur der Sache. Dies rechtfertigt es, auch noch erhebliche Wertpapierumschichtungen für eigene Rechnung der Vermögensverwaltung zuzuordnen12.

Beim Handel mit physischem Gold befindet sich der „Anleger“ in einer anderen Ausgangssituation. Physisches Gold ist ein „fruchtloses“ Wirtschaftsgut, mit dem sich ein Ertrag ausschließlich durch dessen Veräußerung erzielen lässt. Der Goldhandel erfordert daher bereits dem Grunde nach einen anderen konzeptionellen Geschäftsansatz als der Handel mit Wertpapieren, um ein rentierliches Ergebnis erzielen zu können. Das häufige und kurzfristige Umschichten ist der vermögensverwaltenden Goldanlage fremd.

Hinzu kommt, dass in Deutschland keine gesetzlichen Vorschriften existieren, die den Begriff des Goldhändlers oder Goldmaklers definieren oder aufsichtsrechtlich regeln. Der Goldhandel unterliegt in Deutschland nahezu keiner staatlichen Regulierung13.

Beim Goldhandel kann daher -anders als beim Wertpapierhandel- nicht auf ein gesetzlich definiertes Leitbild für den Beruf eines Edelmetallhändlers zurückgegriffen werden. In § 38 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. c GewO wird zwar u.a. der An- und Verkauf von Edelmetallen als überwachungsbedürftiges Gewerbe aufgeführt. Daneben existieren noch weitere Vorschriften in der GewO, die sich auf Edelmetalle beziehen (vgl. §§ 56, 147a, 148b GewO). Eine Definition des Edelmetallhandels oder weiterführende Kriterien, die ein derartiges Gewerbe charakterisieren, finden sich aber auch in der GewO nicht. Mangels gesetzlicher Bestimmungen lassen sich daher keine normativen Vorgaben mit Indizwirkung in die eine oder andere Richtung ableiten.

Eine Übertragbarkeit der Grundsätze des Wertpapierhandels ergibt sich auch nicht aus den Urteilen des Bundesfinanzhofs vom 20.12.200014 und in BFHE 204, 419, BStBl II 2004, 408. In dem erstgenannten Fall hatte der BFH -auch wenn in dem dortigen Verfahren u.a. ertraglose Papiere gehandelt wurden- gleichwohl einen Wertpapierhandel zu beurteilen. Hieraus lässt sich nicht ableiten, dass auch der An- und Verkauf von physischem Gold in größerem Umfang im Allgemeinen keinen Gewerbebetrieb begründet. Im zweitgenannten Fall wurden zwar auch Metalle gehandelt. Es bestehen aber keine Anhaltspunkte dafür, dass der Bundesfinanzhof dort einen mit dem Streitfall vergleichbaren Fall zu beurteilen hatte, bei dem schwerpunktmäßig physisches Gold ge– und verkauft wurde.

Nach alledem ist auf das „Bild des Handels“ unter Berücksichtigung der artspezifischen Besonderheiten des gehandelten Wirtschaftsguts abzustellen. Der Handel beschreibt ein planmäßiges und dauerhaftes, auf Güterumschlag gerichtetes Tätigwerden15. Er unterscheidet sich von der „Vermögensumschichtung im Rahmen privater Vermögensverwaltung“ durch den marktmäßigen Umschlag von Sachwerten16. Bezieht man hierbei die artspezifischen Besonderheiten des ge- und verkauften physischen Goldes mit ein, ergeben sich folgende Grundsätze:

Kriterien, denen eine hohe Indizwirkung für das Vorliegen einer gewerblichen Tätigkeit i.S. des § 15 Abs. 2 EStG zukommt, sind insbesondere

  • die Anzahl der Goldgeschäfte und die zeitlichen Abstände zwischen Anschaffung und Veräußerung des gehandelten Goldes. Danach wird der kurzfristige und häufige (erhebliche) Umschlag von Gold oftmals für das Vorliegen eines Gewerbebetriebs sprechen17. In solchen Fällen besteht der Zweck der Goldgeschäfte nicht darin, Vermögen in Gold anzulegen, sondern allein darin, Gewinne zu erzielen. Dabei steht einer Wertung als händlertypisch (gewerblich) nicht entgegen, dass der Goldhandel nicht auf die Ausnutzung des Preisgefälles auf verschiedenen Handelsstufen, sondern auf die Ausnutzung von Wertveränderungen am nämlichen Markt gerichtet ist18.
  • der Einsatz erheblicher Fremdmittel zur Erreichung einer Hebelwirkung19. Anders als beim Wertpapierhandel20 und im Rahmen der Vermietung und Verpachtung indiziert der Einsatz von Fremdkapital beim physischen Goldhandel eine gewerbliche Tätigkeit. Infolge der Ertraglosigkeit des Anlageobjekts lassen sich die Fremdkapitalkosten allein durch den Verkauf und das Erzielen einer Gewinnmarge decken21. Hinzu kommt das Verständnis von Gold als eine -den Wert des eigenen Vermögens erhaltende- sichere Anlage. Der mit beachtlichem Fremdkapitaleinsatz erfolgte Erwerb entspricht nicht dem Bild der privaten Vermögensverwaltung. In diesem Fall wird nicht eigenes Vermögen verwaltet oder gesichert, sondern ein fremdfinanzierter Handel betrieben.

Weitere Kriterien, die für oder gegen das Vorliegen eines Gewerbebetriebs sprechen können, sind insbesondere

  • die konkrete Ausgestaltung des Geschäftsbetriebs. So können z.B. eine professionelle Ausgestaltung unter Zukauf von Informationen und Empfehlungen sowie der Einsatz spezieller Informationstechnik für das Vorliegen einer gewerblichen Tätigkeit sprechen. Hierbei ist jedoch zu berücksichtigen, dass auch die Verwaltung von hohen privaten Vermögen den professionellen Einsatz von sächlichen und personellen Ressourcen erfordern kann.
  • das Volumen der einzeln oder insgesamt getätigten Geschäfte. Hohe Volumina sprechen tendenziell für eine gewerbliche Tätigkeit. Allerdings ist auch hierbei zu berücksichtigen, dass der Einsatz umfangreicher finanzieller Mittel der Vermögensverwaltung nicht fremd ist22.
  • die Hinwendung an eine breite Öffentlichkeit und die unmittelbare Teilnahme am Marktgeschehen (Indiz für Gewerbebetrieb) oder die Abwicklung aller Geschäfte nur über einen Handelspartner (Indiz für private Vermögensverwaltung)23. Beim Handel mit physischem Gold ist jedoch zu beachten, dass sich Restriktionen aus dem spezifischen Marktumfeld ergeben können. Gibt es für den physischen Goldhandel nur eine begrenzte Zahl von Marktteilnehmern, kann sich auch ein Angebot nur an diesen Interessentenkreis richten. Auch können besonders hohe Anforderungen an die Verlässlichkeit und Sicherheit der Geschäftsabwicklung bedingen, dass die Geschäfte nur mit oder über eine Bank als Handelspartner abgewickelt werden können. In solchen Fällen ist die Abwicklung der Geschäfte mit oder über nur eine Bank kein Indiz für eine private Vermögensverwaltung.

Stellt man auf das „Bild des Handels“ ab, kommt dem Umstand, ob der Betroffene (auch) für fremde Rechnung tätig geworden ist, keine Indizwirkung zu. Es ist zwar zutreffend, dass insbesondere das Handeln für fremde Rechnung gegen eine Vermögensverwaltung spricht. Dies führt aber hin zum Vergleich mit einem gewerblichen Dienstleister24. So ist gerade das „Bild eines gewerblichen Dienstleisters“ durch ein Tätigwerden für fremde Rechnung gekennzeichnet25. Dem „Bild des Handels“ entspricht jedoch typischerweise ein Tätigwerden für eigene Rechnung.

Danach ist die Würdigung des Finanzgericht, die GP habe eine originär gewerbliche Tätigkeit ausgeübt, frei von Rechtsfehlern.

Das Finanzgericht berücksichtigte die Anzahl der Umschichtungen, die zeitlichen Abstände zwischen Anschaffung und Veräußerung, das Volumen der Geschäfte sowie den hohen Fremdkapitaleinsatz. Es durfte diese Indizien dahingehend werten, dass ein Gewerbebetrieb gegeben ist. Es musste auch nicht daraus, dass die GP nur einen Eigenhandel betrieben sowie die An- und Verkäufe mit nur zwei Banken abgewickelt hat, Gegenteiliges folgern.

Die gewerblichen Einkünfte sind ausschließlich in Großbritannien steuerpflichtig und unterliegen in Deutschland dem Progressionsvorbehalt (Art. III Abs. 2 Satz 2, Art. VIII Abs. 2, Art. XVIII Abs. 2 Buchst. a DBA-Großbritannien 1964/1970).

Der Begriff der Betriebsstätte ist in Art. II Abs. 1 Buchst. l (i) DBA-Großbritannien 1964/1970 als eine feste Geschäftseinrichtung beschrieben, in der die Tätigkeit des Unternehmens ganz oder teilweise ausgeübt wird. Das Finanzgericht hat den Sachverhalt rechtlich dahingehend gewürdigt, dass die GP in London über eine Betriebsstätte verfügt hat. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass diese rechtliche Würdigung rechtfehlerhaft ist. Dieser Umstand war auch während des erstinstanzlichen Verfahrens nicht in Streit.

Zudem hat das Finanzgericht den Sachverhalt für den Bundesfinanzhof bindend in tatsächlicher Hinsicht dahingehend gewürdigt (vgl. § 118 Abs. 2 FGO), dass die GP allein in London über eine Betriebsstätte verfügt hat.

Besteht nur eine Betriebsstätte (Stammhaus), können die gewerblichen Gewinne nur dieser zugeordnet werden. Es gibt prinzipiell keine „betriebsstättenlosen“ gewerblichen Einkünfte („floating income“)26. Danach sind die gewerblichen Gewinne ausschließlich der Betriebsstätte in Großbritannien und anteilig den Gesellschafterinnen zuzurechnen. Sie sind dort steuerpflichtig und unterliegen in Deutschland im Grundsatz dem Progressionsvorbehalt (Art. III Abs. 2 Satz 2, Art. VIII Abs. 2, Art. XVIII Abs. 2 Buchst. a DBA-Großbritannien 1964/1970; § 32b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 EStG).

Für den Bundesfinanzhof bindend hat das Finanzgericht entschieden, dass die GP berechtigt war, ihren Gewinn nach § 4 Abs. 3 EStG zu ermitteln.

Die Einkünfte der GP sind von Deutschland als dem Ansässigkeitsstaat für Zwecke des Progressionsvorbehalts zu ermitteln. Das DBA-Großbritannien 1964/1970 bestimmt nicht, wie die Einkünfte zu ermitteln sind. Es findet daher das innerstaatliche Recht Anwendung27. Es kommen die allgemeinen und besonderen Gewinnermittlungsvorschriften zur Anwendung.

Die GP hat in Deutschland unstreitig eine Einnahmen-Überschussrechnung erstellt. Das Finanzgericht hat für den Bundesfinanzhof bindend entschieden, dass die GP dazu berechtigt war.

§ 4 Abs. 3 Satz 1 EStG erlaubt Steuerpflichtigen (auch Personengesellschaften als Gewinnermittlungssubjekt), die nicht auf Grund gesetzlicher Vorschriften verpflichtet sind, Bücher zu führen und regelmäßig Abschlüsse zu machen, und die auch keine Bücher führen und keine Abschlüsse machen, als Gewinn den Überschuss der Betriebseinnahmen über die Betriebsausgaben anzusetzen.

Die englische GP ist nicht auf Grund (inländischer oder ausländischer) gesetzlicher Vorschriften verpflichtet, Bücher zu führen und Abschlüsse zu machen.

Aus inländischem Recht ergibt sich keine derartige Verpflichtung.

Die Vorschrift des § 4 Abs. 3 Satz 1 EStG knüpft an die allgemeinen abgabenrechtlichen Bestimmungen über die Buchführungs- und Aufzeichnungspflichten in §§ 140 ff. AO an, die ihrerseits auf die einschlägigen handelsrechtlichen Pflichten zurückzuführen sind28.

Nach den §§ 238 ff. HGB ist jeder Kaufmann verpflichtet, Bücher zu führen. Personenhandelsgesellschaften in Form der OHG und KG gelten als Kaufmann (§ 6 Abs. 1 HGB). Auch eine Gesellschaft ausländischen Rechts kann unter § 6 Abs. 1 HGB fallen29. Allerdings können die §§ 238 ff. HGB für eine ausländische Personengesellschaft allenfalls dann eingreifen, wenn sie entweder ihren Verwaltungssitz im Inland hat30 oder sie über eine inländische Zweigniederlassung verfügt31.

Beides ist im Streitfall nicht gegeben. Die GP hat ihren Sitz in London und verfügt alleine dort -wie ausgeführt- über eine Betriebsstätte.

Eine steuerrechtliche Buchführungspflicht nach § 141 AO besteht nicht. Denn es fehlt -wie vom Finanzgericht bindend festgestellt- an der erforderlichen Aufforderung durch die Finanzbehörde (vgl. § 141 Abs. 2 AO).

Ebenso ist die GP nach den für den Bundesfinanzhof bindenden Feststellungen des Finanzgericht nicht nach ausländischem Recht verpflichtet, Bücher zu führen und Abschlüsse zu machen. Die vom BFH höchstrichterlich noch nicht geklärte Frage, ob sich eine materiell-rechtliche Buchführungspflicht isoliert aus § 140 AO i.V.m. ausländischem Handelsrecht ergeben kann32, bedarf daher keiner Klärung.

Es ist Aufgabe des Finanzgericht als Tatsacheninstanz, das maßgebende ausländische Recht gemäß § 155 Satz 1 FGO i.V.m. § 293 der Zivilprozessordnung (ZPO) von Amts wegen zu ermitteln33. Wie das Finanzgericht das ausländische Recht ermittelt, steht in seinem pflichtgemäßen Ermessen34. Dabei lassen sich die Anforderungen an Umfang und Intensität der Ermittlungspflicht des Tatrichters nur in sehr eingeschränktem Maße generell-abstrakt bestimmen. An die Ermittlungspflicht werden umso höhere Anforderungen zu stellen sein, je komplexer oder je fremder das anzuwendende Recht im Vergleich zum eigenen ist. Gleiches wird man annehmen müssen, wenn die Beteiligten die ausländische Rechtspraxis detailliert und kontrovers vortragen35.

Eine Revision kann nicht darauf gestützt werden, die Vorentscheidung beruhe auf der fehlerhaften Anwendung ausländischen Rechts; das ausländische Recht gehört nicht zum Bundesrecht i.S. des § 118 Abs. 1 FGO. Vielmehr sind die Feststellungen zu Bestehen und Inhalt des ausländischen Rechts für das Revisionsgericht grundsätzlich bindend (§ 155 FGO i.V.m. § 560 ZPO). Sie sind revisionsrechtlich wie Tatsachenfeststellungen zu behandeln36. Allerdings entfällt die Bindungswirkung, soweit die erstinstanzlichen Feststellungen auf einem nur kursorischen Überblick über die zu behandelnde Materie beruhen37. In diesem Fall liegt ein materieller Mangel der Vorentscheidung vor38. Im Übrigen ist auf Grund einer entsprechenden Verfahrensrüge zu prüfen, ob das Finanzgericht die Ermittlungen zur Feststellung frei von Verfahrensmängeln durchgeführt hat, insbesondere das ihm eingeräumte Ermessen pflichtgemäß ausgeübt und die Erkenntnisquellen genutzt hat39.

Danach hat das Finanzgericht für den Bundesfinanzhof bindend festgestellt, dass eine GP in Großbritannien nicht verpflichtet ist, Bücher zu führen und Abschlüsse zu machen.

Die entsprechenden Passagen im Finanzgericht, Urteil sind zwar kurz gehalten. Allerdings hat das Finanzgericht auch auf das Schreiben der in London ansässigen Anwaltskanzlei B vom 03.04.2009 Bezug genommen, welches sich speziell mit dieser Frage beschäftigt. Das Finanzgericht hat dieses Schreiben dahingehend gewertet, dass für eine GP, an der nur natürliche Personen beteiligt sind, in Großbritannien keine Verpflichtung besteht, Bücher zu führen und Abschlüsse zu machen. Ein nur kursorischer Überblick liegt daher nicht vor.

Die Rüge des Finanzamt, das Finanzgericht habe bei Ermittlung des ausländischen Rechts seine Amtsermittlungspflicht (§ 76 Abs. 1 FGO) verletzt, hat unter Berücksichtigung der im Streitfall gegebenen Umstände keinen Erfolg.

Das Finanzamt hat zwar im Revisionsverfahren ausgeführt, die Buchführungspflicht könne sich aus den britischen „Generally accepted accounting principles“ (UK-GAAP) und aus der Rechtsprechung zu vergleichbaren Fällen ergeben. Diese Einschätzung -so das Finanzamt- bestätige auch die Auskunft der britischen Steuerverwaltung. Danach hätte sich das Finanzgericht nicht allein auf das Schreiben der englischen Anwaltskanzlei verlassen dürfen.

Diese Einwände hätte das Finanzamt aber vor dem Finanzgericht erheben müssen. Dies ist nicht geschehen. In dem Erstbescheid vom 26.02.2009 heißt es zwar noch, die GP habe ihren Gewinn nicht nach § 4 Abs. 3 EStG ermitteln dürfen, weil sie in Großbritannien eine Gewinnermittlung nach bilanzrechtlichen Vorschriften habe erstellen müssen. Daraufhin hat die GP das vorbezeichnete Schreiben der in London ansässigen Anwaltskanzlei beigebracht. Im Rahmen der Betriebsprüfung vertrat das Finanzamt nunmehr die Auffassung, dass es hierauf nicht mehr ankomme, weil die GP ohnehin vermögensverwaltend tätig gewesen sei. Daraufhin erließ es den angegriffenen negativen Feststellungsbescheid vom 30.03.2011. In der Einspruchsentscheidung vom 01.08.2011 wird zwar noch (hilfsweise) ausgeführt, die GP hätte ihren Gewinn nach § 4 Abs. 1 EStG ermitteln müssen. Dies wird jedoch nicht mehr mit einer Bilanzierungspflicht der GP nach ausländischem Recht begründet. Zudem ist nicht erkennbar, dass das Finanzamt vor dem Finanzgericht die inhaltliche Richtigkeit des Anwaltsschreibens ausdrücklich thematisiert und zu einem Streitpunkt gemacht hat. Vor diesem Hintergrund waren die Anforderungen an das Finanzgericht zur Ermittlung einer Buchführungs- und Abschlusspflicht nach ausländischem Recht reduziert.

Ebenso hat die GP nach den für den Bundesfinanzhof bindenden Feststellungen des Finanzgericht (vgl. § 118 Abs. 2 FGO) in Großbritannien nicht freiwillig Bücher geführt und Abschlüsse aufgestellt.

Nach der Rechtsprechung des BFH scheidet zwar eine Gewinnermittlung nach § 4 Abs. 3 EStG aus, wenn die Auslandsgesellschaft -hier die GP- im Ausland tatsächlich Bücher führt und Abschlüsse aufstellt. Dies gilt unabhängig davon, ob sie dem freiwillig oder auf Grund einer Rechtspflicht nach ausländischem Recht nachkommt40.

Nach den den Bundesfinanzhof bindenden Feststellungen des Finanzgericht hat die GP jedoch ihre Einkünfte in Großbritannien nicht durch einen Vermögensvergleich ermittelt.

Das Finanzgericht führte in seinem Urteil aus, der Gewinn sei auf der Grundlage von Einnahmen und Ausgaben ermittelt worden. Es nahm diesbezüglich auf den Inhalt der in Großbritannien eingereichten Steuererklärungen Bezug. Hierbei handelt es sich um eine für den Bundesfinanzhof bindende Tatsachenfeststellung (vgl. § 118 Abs. 2 FGO).

Die Bindungswirkung dieser Tatsachenfeststellung ist nicht entfallen.

Das Finanzamt hat erstmals in dem außerhalb der Revisionsbegründungsfrist eingereichten Schriftsatz vom 16.09.2014 ausgeführt, das Finanzgericht habe nicht geprüft, ob die in Großbritannien eingereichten Steuererklärungen Einnahmen-Überschussrechnungen oder Gewinn- und Verlustrechnungen seien. In der mündlichen Verhandlung hat das Finanzamt vorgetragen, die in Großbritannien eingereichten Steuererklärungen seien entgegen den Ausführungen des Finanzgericht als eine nach bilanzrechtlichen Grundsätzen erstellte Gewinnermittlung zu beurteilen.

Soweit das Finanzamt hiermit die Verfahrensrüge erheben wollte, das Finanzgericht habe gegen seine Sachaufklärungspflicht (§ 76 FGO) verstoßen, kann diese Rüge keinen Erfolg haben. Diese Rüge ist bereits wegen ihrer nicht fristgerechten Erhebung unzulässig. Das Revisionsgericht darf grundsätzlich nur solche Verfahrensrügen berücksichtigen, die innerhalb der Revisionsbegründungsfrist in einer den Anforderungen des § 120 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. b FGO genügenden Weise angebracht werden41. Hieran fehlt es.

Diese Rüge wäre aber auch unbegründet. Im Verwaltungsverfahren war allein die Frage streitig, ob die GP nach britischem Recht verpflichtet ist, eine Bilanz zu erstellen. Das Finanzgericht durfte annehmen, dass diese Frage auf Grund des Anwaltsschreibens vom 03.04.2009 dahingehend geklärt sei, eine solche Pflicht bestehe nicht. Denn diese Frage wurde vom Finanzamt im finanzgerichtlichen Verfahren nicht mehr ausdrücklich thematisiert. Danach bestand für das Finanzgericht kein Anlass, der Frage nachzugehen, ob das Vorbringen der GP in dem Klageschriftsatz vom 26.08.2011 unter Vorlage der Kopien der britischen Steuererklärungen, wonach die Gewinnermittlungen auf der Grundlage von Einnahmen-Ausgaben-Rechnungen erfolgt seien, zutreffend ist. Abgesehen davon ist auch dieser Gesichtspunkt vor dem Finanzgericht nicht ausdrücklich thematisiert worden.

Danach kann auch nicht angenommen werden, die Bindungswirkung entfalle deshalb, weil die Sachverhaltsdarstellung des Finanzgericht an dieser Stelle unzureichend oder gar widersprüchlich sei42.

Das Finanzgericht hat zutreffend eine Anwendung des § 4 Abs. 3 Satz 4 Varianten 1 und 3 EStG abgelehnt.

Nach dieser Vorschrift sind die Anschaffungs- oder Herstellungskosten u.a. für nicht abnutzbare Wirtschaftsgüter des Anlagevermögens (Variante 1) und für Wertpapiere und vergleichbare nicht verbriefte Forderungen und Rechte des Umlaufvermögens (Variante 3) erst im Zeitpunkt des Zuflusses des Veräußerungserlöses oder bei Entnahme im Zeitpunkt der Entnahme als Betriebsausgaben zu berücksichtigen.

§ 4 Abs. 3 Satz 4 Variante 1 EStG greift nicht ein. Denn das Finanzgericht hat die Goldbarren frei von Rechtsfehlern dem Umlaufvermögen und nicht dem Anlagevermögen der GP zugeordnet.

Nach § 247 Abs. 2 HGB sind Anlagevermögen diejenigen Gegenstände, die dazu bestimmt sind, auf Dauer dem Betrieb zu dienen. Das sind die zum Gebrauch bestimmten Wirtschaftsgüter43. Zum Umlaufvermögen gehören demgegenüber die zum Verbrauch oder sofortigen Verkauf bestimmten Wirtschaftsgüter44.

Danach steht im Streitfall außer Frage, dass die Goldbarren, welche die GP für Zwecke der Handelstätigkeit angeschafft hat, dem Umlaufvermögen zuzuordnen sind. Die Goldbarren waren zur alsbaldigen Veräußerung bestimmt. Dies ergibt sich auch aus dem Gesellschaftsvertrag der GP, wonach Geschäftszweck u.a. der Kauf, der Verkauf, der Handel oder anderweitige Geschäfte mit Edelmetallen sein sollte. Dementsprechend ist die GP auch verfahren.

Ebenso ist das Finanzgericht rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass die gehandelten Goldbarren keine den Wertpapieren vergleichbare nicht verbriefte Forderungen und Rechte i.S. des § 4 Abs. 3 Satz 4 Variante 3 EStG sind.

Physisches Gold ist kein den Wertpapieren vergleichbares nicht verbrieftes Recht.

Wertpapiere sind zum einen durch eine leichte Handelbarkeit (Übertragbarkeit) gekennzeichnet45, zum anderen dadurch, dass sie -auch wenn sie selbst ein körperliches Wirtschaftsgut darstellen- ein unkörperliches Recht verbriefen46. Eine Anwendung des § 4 Abs. 3 Satz 4 Variante 3 EStG scheidet daher von vornherein in solchen Fällen aus, in denen Gegenstand der Anschaffung das Eigentum an konkreten physischen Goldbarren ist und der Erwerber dieses Sacheigentum an den bestimmten Goldbarren trotz deren Drittverwahrung bei einer Bank beibehält. Denn in diesen Fällen wird kein unkörperliches Recht erworben und übertragen, sondern eine bewegliche Sache (körperlicher Gegenstand). Allein die leichte -durch Besitzkonstitut (§§ 929, 930 BGB) oder Abtretung des Herausgabeanspruchs (§§ 929, 931 BGB)47 und damit ohne körperliche Übergabe mögliche- Übertragung des Eigentums an den Goldbarren rechtfertigt daher keine Anwendung dieser Vorschrift48.

Aber selbst wenn die drittverwahrende Bank die Möglichkeit hat, einen in Sammelverwahrung befindlichen und mehreren Miteigentümern gehörenden -regelmäßig nur nach Gattung (Gewicht und Feinheit) räumlich separierten- Goldbestand zu erweitern und zu ergänzen, greift § 4 Abs. 3 Satz 4 Variante 3 EStG nicht ein49. Der Kunde erwirbt dann zwar nur einen Miteigentumsanteil an einer dynamischen und damit unbestimmten Sachgesamtheit50. Gleichwohl ist § 4 Abs. 3 Satz 4 Variante 3 EStG auch in diesem Fall nicht anwendbar.

Das Miteigentum ist seinem Wesen nach dem Eigentum gleichartig51. Der Bruchteil ist selbst Eigentum im Rechtssinne. Soweit keine abweichenden Regelungen eingreifen, gelten für den Bruchteil die Vorschriften über das Eigentum52. Das Miteigentum führt zu einer geteilten Eigentumszuständigkeit an einer Sache, d.h. an einem körperlichen Gegenstand. Dieser Bezug zu einem körperlichen Gegenstand geht auch bei einem dynamischen Depotbestand im Ergebnis nicht verloren. Denn der Investor wird regelmäßig das Recht haben, sich entsprechend seinem Miteigentumsanteil physische Goldbarren gleicher Art und Menge ausliefern zu lassen.

Besondere Bedeutung misst der Bundesfinanzhof zudem der Entstehungsgeschichte des § 4 Abs. 3 Satz 4 Variante 3 EStG bei.

Die Formulierung, wonach sich § 4 Abs. 3 Satz 4 EStG auch auf „Wertpapiere und vergleichbare nicht verbriefte Forderungen und Rechte … des Umlaufvermögens“ erstreckt, geht auf das Gesetz zur Eindämmung missbräuchlicher Steuergestaltungen (StEindämmG) vom 28.04.200653 zurück. Hiermit sollten namentlich Modelle zur Erzielung von Steuerstundungseffekten bekämpft werden54. Dieser -bei der Auslegung der Vorschrift zu berücksichtigende- Gesetzeszweck55 rechtfertigt es aber nicht, den physischen Goldhandel unter diese Formulierung zu subsumieren. Im Gesetzgebungsverfahren ist nicht unbemerkt geblieben, dass sich ähnliche Steuerstundungseffekte auch mit Edelmetallen und sonstigen Rohstoffen erzielen lassen. So wollte der Bundesrat auch Edelmetalle und sonstige Rohstoffe in den Anwendungsbereich des § 4 Abs. 3 Satz 4 EStG einbeziehen56. Dies ist jedoch -aus verschiedenen Gründen- bewusst nicht geschehen. Insbesondere ist in der Gegenäußerung der Bundesregierung ausgeführt worden, dass bei Überschreiten der Umsatzgrenzen des § 141 Abs. 1 Nr. 1 AO der Gewinn ohnehin durch Betriebsvermögensvergleich zu ermitteln sei57. Danach ist es nicht möglich, den An- und Verkauf von physischem Gold doch wieder dem Anwendungsbereich dieser Vorschrift zu unterwerfen.

Dieses Gesetzesverständnis wird im Übrigen durch die späteren Aktivitäten des Gesetzgebers auf diesem Gebiet bestätigt.

Der Bundesrat hat im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens zum Jahressteuergesetz 2008 vom 20.12 200758 wiederholt versucht, den Edelmetallhandel in den Anwendungsbereich des § 4 Abs. 3 Satz 4 (und 5) EStG aufzunehmen59. Dies ist jedoch nicht geschehen. Die Bundesregierung ist dem mit der Begründung entgegengetreten, dieser Änderung bedürfe es nicht, weil die auf Grund der genannten Gestaltungen entstehenden Verluste ein Steuerstundungsmodell darstellten und somit bereits nach § 15b EStG nicht sofort mit den übrigen Einkünften „verrechenbar“ seien60. Diese Aussage ist nur verständlich, wenn § 4 Abs. 3 Satz 4 Variante 3 EStG i.d.F. des StEindämmG in Fällen vorliegender Art nicht eingreift und infolge der als Betriebsausgaben sofort abziehbaren Anschaffungskosten Verluste entstehen.

Tatsächlich tätig geworden ist der Gesetzgeber betreffend Gestaltungen, in denen -anders als hier- im Inland steuerpflichtige gewerbliche Einkünfte vorliegen, erst durch das AIFM-Steuer-Anpassungsgesetz (AIFM-StAnpG) vom 18.12 201361, indem er § 15b EStG den neuen Abs. 3a angefügt hat. Nach dieser Vorschrift liegt unabhängig von den Voraussetzungen der Absätze 2 und 3 ein Steuerstundungsmodell i.S. des Absatzes 1 insbesondere vor, wenn ein Verlust aus Gewerbebetrieb entsteht oder sich erhöht, indem ein Steuerpflichtiger, der nicht auf Grund gesetzlicher Vorschriften verpflichtet ist, Bücher zu führen und regelmäßig Abschlüsse zu machen, auf Grund des Erwerbs von Wirtschaftsgütern des Umlaufvermögens sofort abziehbare Betriebsausgaben tätigt, wenn deren Übereignung ohne körperliche Übergabe durch Besitzkonstitut nach § 930 BGB oder durch Abtretung des Herausgabeanspruchs nach § 931 BGB erfolgt. Diese Regelung richtet sich gegen Gestaltungen, bei denen Verluste durch die Anschaffung von -dem Umlaufvermögen zuzuordnenden- Wirtschaftsgütern (z.B. Gold oder Holz) entstehen, ohne dass eine körperliche Übergabe der angeschafften Wirtschaftsgüter erfolgt62. Sie wurde notwendig, weil diverse Finanzgerichte nicht die Auffassung der Finanzverwaltung teilten, wonach § 15b EStG eingreife. § 15b Abs. 3a EStG ist erstmals auf Verluste anzuwenden, bei denen Wirtschaftsgüter des Umlaufvermögens nach dem 28.11.2013 angeschafft, hergestellt oder in das Betriebsvermögen eingelegt werden (vgl. § 52 Abs. 33a Satz 5 EStG i.d.F. des AIFM-StAnpG, jetzt § 52 Abs. 25 Satz 5 EStG).

Betreffend Gestaltungen, in denen -wie hier- auf Grund eines DBA im Inland steuerfrei gestellte negative Progressionseinkünfte gegeben sind, hat der Gesetzgeber zum einen durch das Amtshilferichtlinie-Umsetzungsgesetz (AmtshilfeRLUmsG) vom 26.06.201363 die für die Ermittlung der Progressionseinkünfte zu berücksichtigende besondere Gewinnermittlungsvorschrift des § 32b Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Satz 2 Buchst. c EStG eingefügt (erstmals anwendbar auf Wirtschaftsgüter des Umlaufvermögens, die nach dem 28.02.2013 angeschafft, hergestellt oder in das Betriebsvermögen eingelegt worden sind; vgl. § 52 Abs. 43a Satz 11 EStG i.d.F. des AmtshilfeRLUmsG, jetzt § 52 Abs. 33 Satz 1 EStG), zum anderen durch das AIFM-StAnpG den § 32b Abs. 1 Satz 3 EStG um die ausdrückliche Formulierung ergänzt, dass auch § 15b EStG „sinngemäß anzuwenden“ ist (in allen offenen Fällen anwendbar; vgl. § 52 Abs. 43a Satz 12 EStG i.d.F. des AIFM-StAnpG, jetzt § 52 Abs. 33 Satz 2 EStG). Nach § 32b Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Satz 2 Buchst. c EStG i.d.F. des AmtshilfeRLUmsG sind für den Fall, dass die nach einem DBA steuerfreien Auslandseinkünfte nach § 4 Abs. 3 EStG zu ermitteln sind, die Anschaffungs- oder Herstellungskosten für Wirtschaftsgüter des Umlaufvermögens (erst) im Zeitpunkt des Zuflusses des Veräußerungserlöses oder bei Entnahme als Betriebsausgaben zu berücksichtigen. Der Gesetzgeber wollte hiermit eine Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit sicherstellen64. Diese Regelung wäre insbesondere für den Edelmetallhandel nicht erforderlich gewesen, fiele jener bereits unter § 4 Abs. 3 Satz 4 Variante 3 EStG.

Im Streitfall hat das Finanzgericht für den Bundesfinanzhof bindend festgestellt, dass die GP das Eigentum an einzeln nummerierten Goldbarren erworben und beibehalten hat.

Die Goldbarren wurden zwar -so dass Finanzgericht- zunächst in Sammelverwahrung gegeben, waren aber weiterhin über eine Barrenliste identifizierbar und wurden anschließend von den übrigen verwahrten Goldbarren physisch separiert und in gesonderten Tresoren aufbewahrt. Damit war gewährleistet, dass das Eigentum an jedem einzeln erworbenen Goldbarren zugeordnet werden konnte. Danach ist für den Bundesfinanzhof -was im Übrigen zwischen den Beteiligten auch im finanzgerichtlichen Verfahren nicht streitig diskutiert wurde- nicht zweifelhaft, dass die GP das Eigentum an konkreten physischen Goldbarren erworben und beibehalten hat.

Dabei verkennt der Bundesfinanzhof nicht, dass sich in Fällen, in denen das Gold im Ausland verwahrt wird, der Eigentumserwerb anhand des maßgeblichen ausländischen Rechts beurteilt. Denn nach Art. 43 Abs. 1 EGBGB unterliegen Rechte an einer Sache dem Recht des Staates, in dem sich die Sache befindet (Belegenheitsstatut; lex rei sitae). Diesem Belegenheitsstatut unterfallen alle sachenrechtlichen Verfügungen, auch die Begründung oder Übertragung des (Mit-)Eigentums an beweglichen Sachen65. Es bestehen jedoch keine Anhaltspunkte dafür, dass die GP nach dem maßgeblichen ausländischen Recht nicht Eigentümerin der Goldbarren geworden und geblieben ist.

Zutreffend ist das Finanzgericht davon ausgegangen, dass kein Gestaltungsmissbrauch vorliegt.

Nach dem für das Streitjahr 2007 noch anwendbaren § 42 Abs. 1 Satz 1 AO a.F. kann durch Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten des Rechts das Steuergesetz nicht umgangen werden. Nach ständiger Rechtsprechung liegt ein solcher Missbrauch vor, wenn eine rechtliche Gestaltung gewählt wird, die zur Erreichung des erstrebten wirtschaftlichen Ziels unangemessen ist, der Steuerminderung dienen soll und durch wirtschaftliche oder sonstige beachtliche außersteuerrechtliche Gründe nicht zu rechtfertigen ist66. Die Annahme eines Gestaltungsmissbrauchs erfordert überdies eine zweckgerichtete Handlung zur Umgehung eines Steuergesetzes67. Diese Umgehung kann auch darin liegen, dass eine steuerentlastende Vorschrift erfüllt wird68.

Im Streitfall ist eine derartige Steuerumgehung nicht gegeben. Eine solche liegt insbesondere nicht darin, dass die GP als ausländische Personengesellschaft im Ausland einen Goldhandel betrieben hat, um hiermit über eine Gewinnermittlung nach § 4 Abs. 3 EStG durch die Anschaffung erheblichen Umlaufvermögens kurz vor Jahresende hohe negative Progressionseinkünfte zu generieren. Denn das Gesetz steht einer derartigen Gestaltung nicht entgegen. Grundsätzlich darf der Steuerpflichtige seine Verhältnisse so gestalten, dass keine oder möglichst geringe Steuern anfallen.

Bei der Einnahmen-Überschussrechnung ist es eine Folge des im Grundsatz anwendbaren Zu- und Abflussprinzips (§ 11 EStG), dass die Anschaffungskosten für Wirtschaftsgüter des Umlaufvermögens grundsätzlich im Zeitpunkt der Verausgabung der Mittel als Betriebsausgaben abziehbar sind. Dabei ist es dem Steuerpflichtigen nicht verwehrt, eine Anschaffung noch kurz vor Ablauf des Gewinnermittlungszeitraums vorzunehmen und den Kaufpreis zu begleichen69. Ebenso liegt es in der technischen Wirkungsweise der negativen Progressionseinkünfte begründet, dass diese zu einer erheblichen Reduzierung der Einkommensteuerschuld führen können. Die Gestaltung wäre selbst dann nicht als rechtsmissbräuchlich zu beurteilen, wenn sich die in Folgejahren entstehenden positiven Progressionseinkünfte steuerrechtlich nicht mehr auswirken könnten, weil die steuerpflichtigen Einkünfte der inländischen Steuerpflichtigen bereits dem Spitzensteuersatz unterliegen. Ursache der fehlenden steuerrechtlichen Auswirkung positiver Progressionseinkünfte ist die Anwendbarkeit des Spitzensteuersatzes bereits auf Grund der inländischen Einkünfte.

Gegen Gestaltungen vorliegender Art, in denen auf Grund eines DBA im Inland steuerfrei gestellte negative Progressionseinkünfte gegeben sind, ist der Gesetzgeber (erst) durch die Regelung in § 32b Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Satz 2 Buchst. c EStG i.d.F. des AmtshilfeRLUmsG und durch die Regelungen in § 15b Abs. 3a, § 32b Abs. 1 Satz 3 EStG i.d.F. AIFM-StAnpG vorgegangen. Vor Einfügung dieser Vorschriften war es nicht möglich, die Gestaltung als Steuerumgehung zu qualifizieren. Dies hat nicht zuletzt auch die Bundesregierung so gesehen70.

Es ist weder vorgetragen noch erkennbar, dass die vom Finanzgericht im Tenor ausgesprochene Verpflichtung, negative Progressionseinkünfte festzustellen, der Höhe oder der Verteilung nach unzutreffend ist.

Über das Vorliegen verrechenbarer Verluste i.S. des § 15b EStG kann im Rahmen des vorliegenden Verfahrens nicht entschieden werden. Denn es ist dem Gericht nach § 96 Abs. 1 Satz 2 FGO verwehrt, über das Klagebegehren hinauszugehen.

Der Gewinnfeststellungsbescheid nach § 180 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a AO und der Verlustfeststellungsbescheid nach § 15b Abs. 4 EStG sind -vergleichbar dem Gewinnfeststellungsbescheid und dem Feststellungsbescheid nach § 15a EStG71- zwei eigenständige Verwaltungsakte mit selbständigem Regelungsgehalt72. Gleiches gilt für den -hier streitigen- Feststellungsbescheid nach § 180 Abs. 5 Nr. 1 AO und den Verlustfeststellungsbescheid nach § 32b Abs. 1 Satz 3 i.V.m. § 15b Abs. 4 EStG73. Der in allen offenen Fällen anzuwendende § 32b Abs. 1 Satz 3 EStG i.d.F. des AIFM-StAnpG (vgl. § 52 Abs. 43a Satz 12 EStG i.d.F. des AIFM-StAnpG, jetzt § 52 Abs. 33 Satz 2 EStG) ordnet an, dass § 15b EStG (insgesamt) sinngemäß anzuwenden ist. Damit gilt auch § 15b Abs. 4 EStG. Bei Vorliegen eines Steuerstundungsmodells i.S. des § 15b EStG sind die geltend gemachten Verluste für Zwecke des Progressionsvorbehalts nach § 15b Abs. 4 EStG durch einen eigenen Verwaltungsakt gesondert festzustellen. Für das finanzgerichtliche Verfahren bedeutet dies, dass es sich bei dem Feststellungsbescheid nach § 180 Abs. 5 Nr. 1 AO und dem Verlustfeststellungsbescheid nach § 32b Abs. 1 Satz 3 i.V.m. § 15b Abs. 4 EStG um zwei selbständige -voneinander zu unterscheidende- Klagebegehren handelt74.

Das erstinstanzliche Klagebegehren betraf keinen Verlustfeststellungsbescheid i.S. des § 32b Abs. 1 Satz 3 i.V.m. § 15b Abs. 4 EStG. Die GP begehrte vor dem Finanzgericht, das Finanzamt unter Aufhebung des angegriffenen negativen Feststellungsbescheids zu verpflichten, den nach § 180 Abs. 5 Nr. 1 AO beantragten Feststellungsbescheid für 2007 zu erlassen, in dem allein negative Progressionseinkünfte festzustellen waren. Die Frage, ob ein Steuerstundungsmodell i.S. des § 15b EStG vorgelegen hat, war nicht Gegenstand des erstinstanzlichen Klageverfahrens. Da in der Revision der Prozessstoff grundsätzlich nicht geändert werden kann (vgl. § 123 Abs. 1 FGO), kann die genannte Frage auch nicht Gegenstand des Revisionsverfahrens sein.

Bundesfinanzhof, Urteil vom 19. Januar 2017 – IV R 50/14

  1. FG Münster, Urteil vom 11.12.2013 – 6 K 3045/11 F[]
  2. vgl. Levedag in Wassermeyer Großbritannien Anhang Rz 41[]
  3. vgl. z.B. BFH, Urteil vom 24.08.2011 – I R 46/10, BFHE 234, 339, BStBl II 2014, 764, Rz 15 ff.; BMF, Schreiben vom 26.09.2014 – IV B 5-S 1300/09/10003, 2014/0599097, BStBl I 2014, 1258, Rz 2.02.1[]
  4. ständige Rechtsprechung, z.B. BFH, Urteil vom 14.07.2016 – IV R 34/13, BFHE 255, 12, BStBl II 2017, 175, m.w.N.[]
  5. ständige Rechtsprechung, z.B. BFH, Beschluss vom 10.12 2001 – GrS 1/98, BFHE 197, 240, BStBl II 2002, 291, unter C.III. 1., m.w.N.[]
  6. BFH, Urteil vom 25.07.2001 – X R 55/97, BFHE 195, 402, BStBl II 2001, 809, unter II. 2.d, m.w.N.[]
  7. ständige Rechtsprechung, z.B. BFH (GrS), Beschluss in BFHE 197, 240, BStBl II 2002, 291, unter C.II., m.w.N.[]
  8. vgl. z.B. BFH, Urteil vom 11.10.2012 – IV R 32/10, BFHE 239, 248, BStBl II 2013, 538, Rz 28, m.w.N.[]
  9. z.B. BFH, Urteil vom 31.05.2007 – IV R 17/05, BFHE 218, 183, BStBl II 2007, 768, unter II. 2.b, m.w.N.[]
  10. ständige Rechtsprechung, z.B. BFH, Urteil in BFHE 239, 248, BStBl II 2013, 538, Rz 29, m.w.N.[]
  11. BFH, Urteil vom 30.07.2003 – X R 7/99, BFHE 204, 419, BStBl II 2004, 408, unter II. 2.c, m.w.N.[]
  12. vgl. z.B. BFH, Urteil vom 19.02.1997 – XI R 1/96, BFHE 182, 567, BStBl II 1997, 399, unter II. 1.b[]
  13. vgl. Müller, BB 2015, 1568, 1569[]
  14. BFH, Urteil vom 20.12.2000 – X R 1/97, BFHE 194, 198, BStBl II 2001, 706[]
  15. BFH, Urteil vom 26.06.2007 – IV R 49/04, BFHE 217, 150, BStBl II 2009, 289[]
  16. BFH, Urteil in BFHE 239, 248, BStBl II 2013, 538, Rz 29, m.w.N.[]
  17. gleicher Ansicht Reiß in Kirchhof, EStG, 15. Aufl., § 15 Rz 131e; Preißer, Der Betrieb -DB- 2015, 1558, 1561; Hahn, jurisPR-SteuerR 26/2013 Anm. 4; Schmidt/Renger, Deutsches Steuerrecht -DStR- 2012, 2042, 2044; so wohl auch Schmidt/Wacker, EStG, 35. Aufl., § 15 Rz 91; Hechtner, Neue Wirtschaftsbriefe -NWB- 2013, 196, 201[]
  18. BFH, Urteil in BFHE 204, 419, BStBl II 2004, 408, unter II. 2.g ee, betreffend den Wertpapierhandel[]
  19. vgl. Schmidt/Renger, DStR 2012, 2042, 2043; Schulte-Frohlinde, BB 2015, 287, 292; Preißer, DB 2015, 1558, 1561; Hechtner, NWB 2013, 196, 201[]
  20. vgl. dazu BFH, Urteil vom 29.10.1998 – XI R 80/97, BFHE 187, 287, BStBl II 1999, 448, unter II. 2.b[]
  21. vgl. BFH, Urteil in BFHE 234, 339, BStBl II 2014, 764, Rz 22[]
  22. vgl. BFH, Urteil in BFHE 239, 248, BStBl II 2013, 538, Rz 45[]
  23. vgl. BFH, Urteil vom 28.11.2007 – X R 24/06, BFH/NV 2008, 774, unter II. 2.e bb[]
  24. BFH, Urteil in BFHE 204, 419, BStBl II 2004, 408, unter II. 2.d[]
  25. BFH, Urteil in BFHE 239, 248, BStBl II 2013, 538, Rz 30[]
  26. vgl. BFH, Urteil vom 19.12 2007 – I R 19/06, BFHE 220, 160, BStBl II 2010, 398, unter II. 1.b bb bbb[]
  27. BFH, Urteil vom 13.09.1989 – I R 117/87, BFHE 158, 340, BStBl II 1990, 57; Wassermeyer in Wassermeyer MA Art. 23 A Rz 53[]
  28. BFH, Urteil vom 25.06.2014 – I R 24/13, BFHE 246, 404, BStBl II 2015, 141, Rz 12[]
  29. Winkeljohann/Henckel in Beck Bil-Komm., 10. Aufl., § 238 Rz 47[]
  30. vgl. Graf in Münchener Kommentar zum Bilanzrecht, § 238 HGB Rz 10 ff.[]
  31. MünchKommHGB/Krafka, 3. Aufl., § 13d, Rz 17[]
  32. vgl. BFH, Urteil in BFHE 246, 404, BStBl II 2015, 141, Rz 17[]
  33. z.B. BFH, Urteil vom 13.06.2013 – III R 63/11, BFHE 242, 34, BStBl II 2014, 711, Rz 26, m.w.N.[]
  34. BFH, Urteil vom 19.12 2007 – I R 46/07, BFH/NV 2008, 930[]
  35. s. zum Ganzen auch BGH, Urteil vom 30.04.1992 – IX ZR 233/90, BGHZ 118, 151, unter B.I. 2.b[]
  36. z.B. BFH, Urteil vom 14.05.2002 – VIII R 67/01, BFH/NV 2002, 1294; Lange in Hübschmann/Hepp/Spitaler -HHSp-, § 118 FGO Rz 65 f.; Werth in Beermann/Gosch, FGO § 118 Rz 21 ff.[]
  37. BFH, Urteil in BFHE 242, 34, BStBl II 2014, 711, Rz 34, m.w.N.[]
  38. Werth in Beermann/Gosch, FGO § 118 Rz 22[]
  39. Werth in Beermann/Gosch, FGO § 118 Rz 23[]
  40. BFH, Urteile in BFHE 246, 404, BStBl II 2015, 141, Rz 16; vom 10.12 2014 – I R 3/13, Rz 6; Gosch, BFH/PR 2015, 1[]
  41. z.B. BFH, Urteil vom 22.02.2012 – X R 14/10, BFHE 236, 464, BStBl II 2012, 511, Rz 76[]
  42. vgl. dazu Lange in HHSp, § 118 FGO Rz 230[]
  43. BFH, Urteil vom 30.03.1994 – I R 123/93, BFHE 174, 554, BStBl II 1994, 810, unter II. 1.b[]
  44. ständige Rechtsprechung, vgl. BFH, Urteile vom 31.05.2001 – IV R 73/00, BFHE 195, 551, BStBl II 2001, 673; vom 28.05.1998 – X R 80/94, BFH/NV 1999, 359; und vom 05.02.1987 – IV R 105/84, BFHE 149, 255, BStBl II 1987, 448, jeweils m.w.N.[]
  45. dazu ausführlich Jennemann, Finanz-Rundschau -FR- 2013, 253, 259 ff.[]
  46. vgl. Blümich/Wied, § 4 EStG Rz 178; Jennemann, FR 2013, 253, 254[]
  47. zur Übertragung des Miteigentumsanteils nach den §§ 929 ff. BGB vgl. Palandt/Herrler, Bürgerliches Gesetzbuch, 76. Aufl., § 1008 Rz 5[]
  48. gleicher Ansicht Blümich/Wied, § 4 EStG Rz 178; Korn in Korn, § 4 EStG Rz 550.1; so wohl auch Schmidt/Heinicke, a.a.O., § 4 Rz 373; ebenso Heuermann, DStR 2014, 169; Müller, BB 2015, 1568; anderer Ansicht Dornheim, DStR 2012, 1581[]
  49. so wohl auch Schulte-Frohlinde, BB 2015, 287, 288; anderer Ansicht Müller, BB 2015, 1568; Korn in Korn, § 4 EStG Rz 550.1; Blümich/Wied, § 4 EStG Rz 178[]
  50. vgl. Müller, BB 2015, 1568, 1572[]
  51. z.B. BGH, Beschluss vom 10.05.2007 – V ZB 6/07, BGHZ 172, 209, unter III. 3.a[]
  52. MünchKomm-BGB/K. Schmidt, 7. Aufl., § 1008 Rz 1[]
  53. BGBl I 2006, 1095[]
  54. BT-Drs. 16/634, S. 10, 13 f.[]
  55. Blümich/Wied, § 4 EStG Rz 178; Hechtner, NWB 2013, 196, 200; Stahl/Mann, DStR 2015, 1425, 1426; anderer Ansicht Schulte-Frohlinde, BB 2012, 2791, 2793[]
  56. BR-Drs. 937/1/05, S. 2 ff.[]
  57. BT-Drs. 16/749, S. 1[]
  58. BGBl I 2007, 3150[]
  59. BR-Drs. 544/07 (Beschluss), S. 12 ff.[]
  60. BT-Drs. 16/6739, S. 31 f.[]
  61. BGBl I 2013, 4318[]
  62. BR-Drs. 740/13, S. 78[]
  63. BGBl I 2013, 1809[]
  64. BT-Drs. 17/12375, S. 37[]
  65. Staudinger/Mansel (2015), Art. 43 EGBGB Rz 503, 506, 703, 784[]
  66. z.B. BFH, Urteile vom 17.11.1999 – I R 11/99, BFHE 190, 419, BStBl II 2001, 822; vom 17.03.2010 – IV R 25/08, BFHE 228, 509, BStBl II 2010, 622, Rz 47[]
  67. z.B. BFH, Urteil vom 18.03.2004 – III R 25/02, BFHE 205, 470, BStBl II 2004, 787[]
  68. z.B. BFH, Beschluss vom 03.02.1993 – I B 90/92, BFHE 170, 197, BStBl II 1993, 426, unter II. 2.[]
  69. vgl. Schmieszek in Beermann/Gosch, AO § 42 Rz 203[]
  70. vgl. Antwort der Bundesregierung, BT-Drs. 17/9870, S. 3 und S. 5[]
  71. z.B. BFH, Urteil vom 22.06.2006 – IV R 31, 32/05, BFHE 214, 239, BStBl II 2007, 687, unter II. 2.c aa[]
  72. Reiß in Kirchhof, a.a.O., § 15b Rz 59[]
  73. gleicher Ansicht FG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 30.01.2013 – 3 K 1185/12; Stahl/Mann, DStR 2013, 1822[]
  74. gleicher Ansicht Stahl/Mann, DStR 2013, 1822[]

Bildnachweis: