Der­Aus­lands­fall des Gold­fin­gers – und der nega­ti­ve Pro­gres­si­ons­vor­be­halt

Ob der Ankauf und Ver­kauf von Gold als Gewer­be­be­trieb anzu­se­hen ist, muss anhand der Beson­der­hei­ten von Gold­ge­schäf­ten beur­teilt wer­den. Ein kurz­fris­ti­ger und häu­fi­ger Umschlag des Gold­be­stands sowie der Ein­satz von Fremd­ka­pi­tal kön­nen Indi­zi­en für eine gewerb­li­che Tätig­keit sein. Die Grund­sät­ze des Wert­pa­pier­han­dels sind auf den Han­del mit phy­si­schem Gold nicht über­trag­bar. Gold­bar­ren sind kei­ne Wert­pa­pie­ren ver­gleich­ba­re nicht ver­brief­te For­de­run­gen oder Rech­te i.S. des § 4 Abs. 3 Satz 4 Vari­an­te 3 EStG.

Der­Aus­lands­fall des Gold­fin­gers – und der nega­ti­ve Pro­gres­si­ons­vor­be­halt

In dem hier vom Bun­des­fi­nanz­hof ent­schie­de­nen Fall wur­de im Dezem­ber 2007 eine Gene­ral Part­ners­hip (GP) von zwei in deutsch­land woh­nen­den Gesell­schaf­te­rin­nen nach eng­li­schem Recht gegrün­det. Bei­de Gesell­schaf­ter sind ein­zeln zur Geschäfts­füh­rung befugt. Die Gesell­schaft wur­de mit Wir­kung ab dem 14.12 2007 auf unbe­stimm­te Zeit begrün­det. Die GP hat seit ihrer Grün­dung ihren Sitz in Lon­don. Geschäfts­zweck der GP ist aus­weis­lich des Gesell­schafts­ver­tra­ges der Kauf, der Ver­kauf, der Han­del oder ander­wei­ti­ge Geschäf­te mit Edel­me­tal­len ein­schließ­lich Kauf und Ver­kauf von Optio­nen oder sons­ti­gen Deri­va­ten zum Zwe­cke der Ver­rin­ge­rung von Ver­lust­ri­si­ken oder zur Hebung von Ren­di­te­chan­cen. Außer­dem darf die GP auch Han­dels- oder Bera­tungs­dienst­leis­tun­gen gegen­über Drit­ten erbrin­gen.

Mit Ver­trag vom 17.12 2007 mie­te­te der Gesell­schaf­te­rin zu 1. als geschäfts­füh­ren­der Gesell­schaf­ter der GP ein Büro in Lon­don an. Der Miet­ver­trag war zunächst bis zum 31.01.2008 befris­tet und wur­de zwei­mal um jeweils einen Monat ver­län­gert. Ende März 2008 ende­te das Miet­ver­hält­nis. Das Büro war u.a. mit einem Com­pu­ter, Inter­net­an­schluss, einem Fax­ge­rät und einem Tele­fon aus­ge­stat­tet. Die GP erhielt eine eige­ne E‑Mail-Adres­se. In Brie­fen erschie­nen Name und Anschrift der GP im Brief­kopf. Am 10.03.2008 mie­te­te die GP in Lon­don eine Woh­nung an, die als neue Geschäfts­adres­se und als Büro mit Wir­kung zum 15.03.2008 dien­te. Das Miet­ver­hält­nis war für zwölf Mona­te ver­ein­bart. Das Büro war u.a. mit einem eige­nen Fax­ge­rät und einem Com­pu­ter aus­ge­stat­tet.

Für den Han­del mit Edel­me­tal­len ‑ins­be­son­de­re Gold- eröff­ne­te die GP bei der X‑Bank zwei Kon­ten. Unter dem Kon­to mit der Unter­num­mer …8 wur­den Euro- und US-Dol­lar­be­trä­ge erfasst und unter dem Unter­kon­to …9 Gold­be­stän­de. Wei­ter nahm die GP am 21.12 2007 bei der X‑Bank einen Kon­to­kor­rent­kre­dit in Höhe von … Mio. € auf. Am sel­ben Tag erwarb sie … Unzen Gold (Preis pro Unze Gold: 559,06 €) und nahm hier­für einen Kon­to­kor­rent­kre­dit in Höhe von … € in Anspruch. Das Gold wur­de in den Räum­lich­kei­ten der X‑Bank ver­wahrt. Die zunächst in Sam­mel­ver­wah­rung befind­li­chen Gold­bar­ren wur­den etwa zwei Tage nach dem Zeit­punkt des Kaufs räum­lich sepa­riert und in geson­der­ten Tre­so­ren für "allo­kier­tes" Gold ver­wahrt. Wei­ter wur­den sie in einer Bar­ren­lis­te ver­merkt und ihr Wert unter Anga­be der Wert­ein­heit (Unzen) auf dem "allo­ca­ted Gold­kon­to" der GP gut­ge­schrie­ben. In der Bar­ren­lis­te waren die Bar­ren­num­mern, das Gesamt­ge­wicht und die Fein­heit der ein­zel­nen Gold­bar­ren jeweils ver­merkt. Die Gold­bar­ren wur­den in den Tre­so­ren getrennt von ande­ren Gold­be­stän­den auf­be­wahrt.

Am 11.03.2008 erwarb die GP gebrauch­te Lebens­ver­si­che­rungs­po­li­cen im Wert von 61.463, 82 GBP (Bri­ti­sche Pfund).

Das im Dezem­ber 2007 erwor­be­ne Gold ver­äu­ßer­te die GP in zwei Tran­chen am 7.01.2008 und am 2.04.2008 voll­stän­dig. Anschlie­ßend erwarb sie neue Gold­bar­ren und ver­äu­ßer­te die­se wie­der. Die­sen Vor­gang wie­der­hol­te sie fort­lau­fend in den Jah­ren 2008 bis 2010. Das ab 2008 gekauf­te Gold wur­de in glei­cher Wei­se behan­delt wie das im Dezem­ber 2007 erwor­be­ne Gold. Die Gold­bar­ren wur­den immer aus der Sam­mel­ver­wah­rung ent­nom­men und in den dafür vor­ge­se­he­nen Räum­lich­kei­ten der X‑Bank sepa­rat ver­wahrt sowie in Bar­ren­lis­ten ver­merkt.

Neben den Gold­ge­schäf­ten leg­te die GP im Jahr 2008 Fest­geld an, kauf­te und ver­kauf­te Liqui­di­ty Funds (Wert­pa­pie­re) über die Bank. Die GP ließ sich von der … Tra­ding Part­ners bera­ten und zahl­te hier­für Bera­tungs­ge­büh­ren für die Zeit von Dezem­ber 2007 bis März 2008 in Höhe von 11.500 GBP. Die Bera­tungs­leis­tun­gen hat­te S erbracht. Die Rech­nung der … Tra­ding Part­ners datiert vom 15.12 2008. Ende 2008 ließ die GP ein Kon­to bei der Y‑Bank eröff­nen, über das sie neben dem bestehen­den Kon­to bei der X‑Bank Gold kauf­te und ver­kauf­te.

Die Gesell­schaf­te­rin­nen erklär­ten für die Jah­re 2007 bis 2010 in Groß­bri­tan­ni­en Ein­künf­te aus Gewer­be­be­trieb und zahl­ten in Groß­bri­tan­ni­en Steu­ern auf die erklär­ten Gewin­ne, die aus der Geschäfts­tä­tig­keit der GP erzielt wur­den. Dabei ermit­tel­ten die Gesell­schaf­te­rin­nen den Gewinn den Fest­stel­lun­gen des Finanz­ge­richts (FG) zufol­ge auf der Grund­la­ge von Ein­nah­men und Aus­ga­ben.

Am 28.01.2009 reich­te die GP die Erklä­rung zur geson­der­ten und ein­heit­li­chen Fest­stel­lung von Grund­la­gen für die Ein­kom­mens­be­steue­rung für 2007 beim Finanz­amt ein. Dar­in erklär­te sie einen Ver­lust aus Gewer­be­be­trieb in Höhe von … € und rech­ne­te die­sen dem Gesell­schaf­te­rin­nen zu 1. in Höhe von … € und der Gesell­schaf­te­rin­nen zu 2. in Höhe von … € zu. Der Ver­lust ergab sich dar­aus, dass den Ein­nah­men aus Kurs­ge­win­nen in Höhe von 2.660, 97 € Aus­ga­ben in Höhe von ins­ge­samt … € gegen­über­stan­den. Mit Bescheid vom 26.02.2009 stell­te das Finanz­amt für 2007 nach Dop­pel­be­steue­rungs­ab­kom­men (DBA) steuerfreie/​laufende ‑dem Pro­gres­si­ons­vor­be­halt unter­lie­gen­de- Ein­künf­te in Höhe von ins­ge­samt ./​. 27.765 € fest (Fest­stel­lungs­be­scheid). Das Finanz­amt ließ die Aus­ga­ben für das im Jahr 2007 erwor­be­ne Gold in Höhe von … € nicht sofort zum Abzug zu. In den Erläu­te­run­gen zum Bescheid heißt es, die GP habe ihren Gewinn nicht nach § 4 Abs. 3 EStG ermit­teln dür­fen, weil sie in Groß­bri­tan­ni­en ver­pflich­tet gewe­sen sei, eine Gewinn­ermitt­lung nach bilanz­recht­li­chen Vor­schrif­ten vor­zu­neh­men. Hier­ge­gen leg­te die GP Ein­spruch ein. Mit Schrei­ben vom 06.04.2009 leg­te sie dem Finanz­amt ein in Eng­lisch ver­fass­tes Schrei­ben der in Lon­don ansäs­si­gen Anwalts­kanz­lei B vom 03.04.2009 vor. Danach sei eine GP in Groß­bri­tan­ni­en nicht ver­pflich­tet, Bücher zu füh­ren oder Abschlüs­se zu erstel­len. Der Gewinn oder der Ver­lust sei "on a cash basis" zu ermit­teln.

Am 19.04.2010 begann bei der GP eine Betriebs­prü­fung durch das Finanz­amt A, wel­che die Jah­re 2007 und 2008 umfass­te. Prü­fungs­ge­gen­stand war u.a. die geson­der­te und ein­heit­li­che Fest­stel­lung von Ein­künf­ten. In dem Prü­fungs­be­richt vom 17.01.2011 stell­te der Prü­fer u.a. fest, die GP habe alle Geschäf­te mit der X‑Bank und der Y‑Bank in Lon­don abge­wi­ckelt. Gegen­über drit­ten Per­so­nen sei sie nicht tätig gewor­den. Sie habe weder ein nach außen erkenn­ba­res Geschäfts­lo­kal noch eine Web­site im Inter­net gehabt. Sie sei in kei­nem Bran­chen­ver­zeich­nis erfasst gewe­sen. Da sich die GP weder als Gold­mak­le­rin im Groß­han­del auf dem pro­fes­sio­nel­len Gold­markt noch als Gold­händ­le­rin im enge­ren Sin­ne im Ein­zel­han­del (Ver­kauf von Gold­mün­zen und klei­nen Gold­bar­ren) betä­tigt habe, sei sie nicht als Gewer­be­trei­ben­de anzu­se­hen. Dies fol­ge aus der Abgren­zung zwi­schen pri­va­ter Ver­mö­gens­ver­wal­tung und Gewer­be­be­trieb. Dabei sei­en die von der Recht­spre­chung ent­wi­ckel­ten Grund­sät­ze zum Wert­pa­pier­han­del anzu­wen­den, weil Wert­pa­pier­han­del und Gold­han­del mit­ein­an­der ver­gleich­bar sei­en. Die tat­säch­lich aus­ge­üb­te Tätig­keit der GP spre­che dafür, dass pri­va­te Ver­mö­gens­ver­wal­tung vor­ge­le­gen habe. So sei­en zwar ein Büro in Lon­don ein­ge­rich­tet und eine Per­son mit der Büro­ver­wal­tung beauf­tragt wor­den. Doch hät­ten weder die­se Per­son noch die Gesell­schaf­ter selbst über ein­schlä­gi­ge beruf­li­che Erfah­run­gen ver­fügt. Es sei­en auch kei­ne Gold­ge­schäf­te für frem­de Drit­te aus­ge­führt wor­den. Der Schwer­punkt der Tätig­keit der GP habe dem­nach in der Ver­wal­tung von Fest­geld und Fonds­be­tei­li­gun­gen gele­gen. Die Anzahl der Umsät­ze mit Gold sei dem­ge­gen­über gering gewe­sen. Die Fra­ge, ob die GP bilan­zie­rungs­pflich­tig sei, müs­se auf Grund der Zuord­nung zur Ver­mö­gens­ver­wal­tung nicht mehr geklärt wer­den. Für das Jahr 2008 sei ein Gewinn nach § 23 EStG zu berech­nen. Die­ser sei den Gesell­schaf­te­rin­nen antei­lig zuzu­rech­nen und bei ihnen zu ver­steu­ern.

Mit Bescheid vom 30.03.2011 hob das Finanz­amt den Fest­stel­lungs­be­scheid für 2007 vom 26.02.2009 sowie den Vor­be­halt der Nach­prü­fung auf. Zur Begrün­dung ver­wies es auf die Ergeb­nis­se der Betriebs­prü­fung. Hier­ge­gen leg­te die GP am 6.04.2011 noch­mals Ein­spruch ein, der kei­nen Erfolg hat­te.

Die hier­ge­gen erho­be­ne Kla­ge, mit wel­cher die GP die Fest­stel­lung eines nach DBA steu­er­frei­en, im Inland dem Pro­gres­si­ons­vor­be­halt unter­lie­gen­den Ver­lusts begehr­te, war vor dem Finanz­ge­richt Müns­ter erfolg­reich [1]. Das Finanz­ge­richt ver­pflich­te­te das Finanz­amt, den von der GP bean­trag­ten Fest­stel­lungs­be­scheid 2007 zu erlas­sen. Der Bun­des­fi­nanz­hof bestä­tig­te die­ses Urteil nun und wies die Revi­si­on des Finanz­am­tes als unbe­grün­det zurück:

Das Finanz­ge­richt ist, so der Bun­des­fi­nanz­hof, in revi­si­ons­recht­lich nicht zu bean­stan­den­der Wei­se davon aus­ge­gan­gen, dass das Finanz­amt ver­pflich­tet ist, ein geson­der­tes und ein­heit­li­ches Fest­stel­lungs­ver­fah­ren nach § 180 Abs. 5 Nr. 1 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a AO durch­zu­füh­ren. Die GP hat nach dem DBA-Groß­bri­tan­ni­en 1964/​1970 im Inland steu­er­be­frei­te Ein­künf­te erzielt, die dem Pro­gres­si­ons­vor­be­halt unter­lie­gen. Das Finanz­ge­richt hat für den Bun­des­fi­nanz­hof bin­dend ent­schie­den, dass die GP für das Streit­jahr berech­tigt ist, den Gewinn ‑wie gesche­hen- durch eine Ein­nah­men-Über­schuss­rech­nung nach § 4 Abs. 3 EStG zu ermit­teln. Zudem hat es zutref­fend eine Anwen­dung des § 4 Abs. 3 Satz 4 EStG abge­lehnt. Es liegt auch kein Gestal­tungs­miss­brauch i.S. des § 42 AO vor. Außer­dem ist weder vor­ge­tra­gen noch erkenn­bar, dass der vom Finanz­ge­richt im Tenor als fest­zu­stel­len­der Ver­lust genann­te Betrag der Höhe oder der Auf­tei­lung nach aus sons­ti­gen Grün­den unzu­tref­fend ist. Schließ­lich ist über das Vor­lie­gen eines ver­re­chen­ba­ren Ver­lusts i.S. des § 15b EStG im Rah­men des vor­lie­gen­den Ver­fah­rens nicht zu ent­schei­den.

Nach § 180 Abs. 5 Nr. 1 AO sind Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 2 und Abs. 3 ent­spre­chend anzu­wen­den, soweit die nach einem DBA von der Bemes­sungs­grund­la­ge aus­ge­nom­me­nen Ein­künf­te bei der Fest­set­zung der Steu­ern der betei­lig­ten Per­so­nen von Bedeu­tung sind.

Die GP ist eine GP, die in Groß­bri­tan­ni­en als steu­er­lich trans­pa­rent behan­delt wird [2] und die auf Grund des Rechts­ty­pen­ver­gleichs ihrer Struk­tur nach auch in Deutsch­land mit einer Per­so­nen­ge­sell­schaft deut­schen Rechts ver­gleich­bar ist. Das ist unter den Betei­lig­ten unstrei­tig und bedarf kei­ner wei­te­ren Erör­te­rung. Danach ist für Zwe­cke der Abkom­mens­an­wen­dung infol­ge des inlän­di­schen Wohn­sit­zes der Gesell­schaf­te­rin­nen (Gesell­schaf­ter) Deutsch­land der Ansäs­sig­keits­staat.

Bei den Ein­künf­ten der GP han­delt es sich um ‑antei­lig den Gesell­schaf­te­rin­nen zuzu­rech­nen­de- gewerb­li­che Gewin­ne i.S. des Art. III Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 DBA-Groß­bri­tan­ni­en 1964/​1970. Das Besteue­rungs­recht für die­se gewerb­li­chen Gewin­ne steht aus­schließ­lich Groß­bri­tan­ni­en zu (Art. III Abs. 2 Satz 2, Art. VIII Abs. 2, Art. XVIII Abs. 2 Buchst. a Satz 1 Halb­satz 1 DBA-Groß­bri­tan­ni­en 1964/​1970); sie kön­nen aller­dings nach Art. XVIII Abs. 2 Buchst. a Satz 2 DBA-Groß­bri­tan­ni­en 1964/​1970 ‑wie in § 32b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 EStG gesche­hen- in Deutsch­land bei der Fest­set­zung des Steu­er­sat­zes berück­sich­tigt wer­den.

Ent­ge­gen der Ansicht des Finanz­amt hat die GP im Streit­jahr "gewerb­li­che Gewin­ne" i.S. des Art. III Abs. 1 Satz 1 DBA-Groß­bri­tan­ni­en 1964/​1970 erzielt. Die tatrich­ter­li­che Wür­di­gung des Finanz­ge­richt, wonach die GP im Streit­jahr gewerb­li­che Ein­künf­te i.S. des § 15 Abs. 2 Satz 1 EStG erzielt und kei­ne ver­mö­gens­ver­wal­ten­de Tätig­keit aus­ge­übt hat, ist revi­si­ons­recht­lich nicht zu bean­stan­den. Sie ist mög­lich und damit für den Bun­des­fi­nanz­hof bin­dend (vgl. § 118 Abs. 2 FGO).

Der Begriff der "gewerb­li­chen Gewin­ne" ist im DBA-Groß­bri­tan­ni­en 1964/​1970 nicht defi­niert. Nach Art. II Abs. 3 DBA-Groß­bri­tan­ni­en 1964/​1970 wird bei der Anwen­dung der Vor­schrif­ten des Abkom­mens durch eine der Ver­trags­par­tei­en ‑hier Deutsch­land- jeder Aus­druck, der nicht in dem Abkom­men bestimmt wor­den ist, die Aus­le­gung erfah­ren, die sich aus den Geset­zen ergibt, die in dem Gebiet die­ser Ver­trags­par­tei in Kraft sind und sich auf Steu­ern im Sin­ne des Abkom­mens bezie­hen, falls sich aus dem Zusam­men­hang kei­ne ande­re Aus­le­gung ergibt. "Gewerb­li­che Gewin­ne" sind jeden­falls sol­che, die aus einer ori­gi­när gewerb­li­chen Tätig­keit der aus­län­di­schen Per­so­nen­ge­sell­schaft i.S. des § 15 Abs. 2 EStG stam­men [3].

Nach § 15 Abs. 2 Satz 1 EStG erfor­dert ein Gewer­be­be­trieb eine selb­stän­di­ge, nach­hal­ti­ge Betä­ti­gung, die mit der Absicht, Gewin­ne zu erzie­len, unter­nom­men wird und sich als Betei­li­gung am all­ge­mei­nen wirt­schaft­li­chen Ver­kehr dar­stellt und kei­ne land- und forst­wirt­schaft­li­che, frei­be­ruf­li­che oder ande­re selb­stän­di­ge Tätig­keit ist. Unge­schrie­be­nes Tat­be­stands­merk­mal des Gewer­be­be­triebs ist nach der Recht­spre­chung des BFH, dass die Betä­ti­gung den Rah­men einer pri­va­ten Ver­mö­gens­ver­wal­tung über­schrei­tet [4]. Eine Per­so­nen­ge­sell­schaft erzielt ‑als Sub­jekt der Ein­künf­teer­mitt­lung- gewerb­li­che Ein­künf­te, wenn die Gesell­schaf­ter in ihrer Ver­bun­den­heit als Per­so­nen­ge­sell­schaft ein gewerb­li­ches Unter­neh­men betrei­ben (§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. Abs. 2 EStG).

Die Gren­ze der pri­va­ten Ver­mö­gens­ver­wal­tung zum Gewer­be­be­trieb wird über­schrit­ten, wenn nach dem Gesamt­bild der Betä­ti­gung und unter Berück­sich­ti­gung der Ver­kehrs­auf­fas­sung die Aus­nut­zung sub­stan­ti­el­ler Ver­mö­gens­wer­te durch Umschich­tung gegen­über der Nut­zung der Ver­mö­gens­wer­te im Sin­ne einer Frucht­zie­hung aus zu erhal­ten­den Sub­stanz­wer­ten ent­schei­dend in den Vor­der­grund tritt [5]. Der Kern­be­reich der Ver­mö­gens­ver­wal­tung wird in § 14 Satz 3 AO durch Bezug­nah­me auf Regel­bei­spie­le (ver­zins­li­che Anla­ge von Kapi­tal­ver­mö­gen und die Ver­mie­tung oder Ver­pach­tung von unbe­weg­li­chem Ver­mö­gen) abge­grenzt. Dadurch wird die Ver­mö­gens­ver­wal­tung gleich­wohl nicht abschlie­ßend defi­niert. Sie wird in der Recht­spre­chung des BFH letzt­lich nega­tiv danach bestimmt, "ob die Tätig­keit dem Bild ent­spricht, das nach der Ver­kehrs­auf­fas­sung einen Gewer­be­be­trieb aus­macht" [6].

Bei der Abgren­zung zwi­schen Gewer­be­be­trieb und Ver­mö­gens­ver­wal­tung ist somit auf das Gesamt­bild der Ver­hält­nis­se und die Ver­kehrs­an­schau­ung abzu­stel­len. In Zwei­fels­fäl­len ist die gerichts­be­kann­te und nicht beweis­be­dürf­ti­ge Auf­fas­sung dar­über maß­ge­bend, ob die Tätig­keit, soll sie in den gewerb­li­chen Bereich fal­len, dem Bild ent­spricht, das nach der Ver­kehrs­an­schau­ung einen Gewer­be­be­trieb aus­macht und einer pri­va­ten Ver­mö­gens­ver­wal­tung fremd ist [7]. Es ent­spricht lang­jäh­ri­ger und gefes­tig­ter Recht­spre­chungs­tra­di­ti­on, das "Bild des Gewer­be­be­triebs" durch Ori­en­tie­rung an unmit­tel­bar der Lebens­wirk­lich­keit ent­lehn­ten Berufs­bil­dern zu kon­tu­rie­ren. Zu die­sen gehö­ren die ‑selb­stän­dig und nach­hal­tig aus­ge­üb­ten- Tätig­kei­ten der Pro­du­zen­ten, der Dienst­leis­ter und der Händ­ler [8].

Das "Bild des Han­dels" ist durch die Aus­nut­zung sub­stan­ti­el­ler Wer­te durch Umschich­tung von Ver­mö­gens­wer­ten gekenn­zeich­net; es unter­schei­det sich von der "Ver­mö­gensum­schich­tung im Rah­men pri­va­ter Ver­mö­gens­ver­wal­tung" durch den markt­mä­ßi­gen Umschlag von Sach­wer­ten [9]. Ob Ver­äu­ße­run­gen noch der Ver­mö­gens­ver­wal­tung zuzu­ord­nen sind, lässt sich nicht für alle Wirt­schafts­gü­ter nach ein­heit­li­chen Maß­stä­ben beur­tei­len. Viel­mehr sind die jewei­li­gen art­spe­zi­fi­schen Beson­der­hei­ten zu beach­ten [10].

Die Grund­sät­ze des Wert­pa­pier­han­dels, wonach die Umschich­tung von Wert­pa­pie­ren ‑selbst in erheb­li­chem Umfang- regel­mä­ßig noch nicht den Rah­men der pri­va­ten Ver­mö­gens­ver­wal­tung über­schrei­tet [11], kön­nen nicht auf den Han­del mit phy­si­schem Gold über­tra­gen wer­den.

Zutref­fend ist zwar, dass sowohl phy­si­sches Gold als auch Wert­pa­pie­re Wirt­schafts­gü­ter sind, die der Ver­mö­gens­an­la­ge die­nen. Eben­so kön­nen sowohl Gold als auch Wert­pa­pie­re über Ban­ken erwor­ben wer­den, und für bei­de Pro­duk­te ste­hen in der Regel Käu­fer zur Ver­fü­gung. Gleich­wohl bestehen grund­le­gen­de Unter­schie­de zwi­schen bei­den Wirt­schafts­gü­tern, die das Ver­hal­ten des Inves­tors maß­geb­lich beein­flus­sen. Bei der Wert­pa­pier­an­la­ge bestehen für den "Inves­tor" zahl­rei­che Hand­lungs­op­tio­nen. Der ange­streb­ten Erwirt­schaf­tung eines ren­tier­li­chen Ergeb­nis­ses kön­nen höchst unter­schied­li­che Über­le­gun­gen und Stra­te­gien zugrun­de lie­gen. Es exis­tie­ren ertrag­lo­se Wert­pa­pie­re (z.B. Scheck, Wech­sel), Zins­pa­pie­re (z.B. Inha­ber­schuld­ver­schrei­bun­gen, Bun­des­schatz­brie­fe) und Divi­den­den­pa­pie­re (z.B. Akti­en, Genuss­schei­ne). Die­se Viel­falt bringt es mit sich, dass schlech­te Wert­pa­pie­re durch gute Wert­pa­pie­re oder Zins­pa­pie­re durch Divi­den­den­pa­pie­re ersetzt wer­den. Ver­mö­gensum­schich­tun­gen lie­gen in der Natur der Sache. Dies recht­fer­tigt es, auch noch erheb­li­che Wert­pa­pier­um­schich­tun­gen für eige­ne Rech­nung der Ver­mö­gens­ver­wal­tung zuzu­ord­nen [12].

Beim Han­del mit phy­si­schem Gold befin­det sich der "Anle­ger" in einer ande­ren Aus­gangs­si­tua­ti­on. Phy­si­sches Gold ist ein "frucht­lo­ses" Wirt­schafts­gut, mit dem sich ein Ertrag aus­schließ­lich durch des­sen Ver­äu­ße­rung erzie­len lässt. Der Gold­han­del erfor­dert daher bereits dem Grun­de nach einen ande­ren kon­zep­tio­nel­len Geschäfts­an­satz als der Han­del mit Wert­pa­pie­ren, um ein ren­tier­li­ches Ergeb­nis erzie­len zu kön­nen. Das häu­fi­ge und kurz­fris­ti­ge Umschich­ten ist der ver­mö­gens­ver­wal­ten­den Gold­an­la­ge fremd.

Hin­zu kommt, dass in Deutsch­land kei­ne gesetz­li­chen Vor­schrif­ten exis­tie­ren, die den Begriff des Gold­händ­lers oder Gold­mak­lers defi­nie­ren oder auf­sichts­recht­lich regeln. Der Gold­han­del unter­liegt in Deutsch­land nahe­zu kei­ner staat­li­chen Regu­lie­rung [13].

Beim Gold­han­del kann daher ‑anders als beim Wert­pa­pier­han­del- nicht auf ein gesetz­lich defi­nier­tes Leit­bild für den Beruf eines Edel­me­tall­händ­lers zurück­ge­grif­fen wer­den. In § 38 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. c GewO wird zwar u.a. der An- und Ver­kauf von Edel­me­tal­len als über­wa­chungs­be­dürf­ti­ges Gewer­be auf­ge­führt. Dane­ben exis­tie­ren noch wei­te­re Vor­schrif­ten in der GewO, die sich auf Edel­me­tal­le bezie­hen (vgl. §§ 56, 147a, 148b GewO). Eine Defi­ni­ti­on des Edel­me­tall­han­dels oder wei­ter­füh­ren­de Kri­te­ri­en, die ein der­ar­ti­ges Gewer­be cha­rak­te­ri­sie­ren, fin­den sich aber auch in der GewO nicht. Man­gels gesetz­li­cher Bestim­mun­gen las­sen sich daher kei­ne nor­ma­ti­ven Vor­ga­ben mit Indi­zwir­kung in die eine oder ande­re Rich­tung ablei­ten.

Eine Über­trag­bar­keit der Grund­sät­ze des Wert­pa­pier­han­dels ergibt sich auch nicht aus den Urtei­len des Bun­des­fi­nanz­hofs vom 20.12.2000 [14] und in BFHE 204, 419, BStBl II 2004, 408. In dem erst­ge­nann­ten Fall hat­te der BFH ‑auch wenn in dem dor­ti­gen Ver­fah­ren u.a. ertrag­lo­se Papie­re gehan­delt wur­den- gleich­wohl einen Wert­pa­pier­han­del zu beur­tei­len. Hier­aus lässt sich nicht ablei­ten, dass auch der An- und Ver­kauf von phy­si­schem Gold in grö­ße­rem Umfang im All­ge­mei­nen kei­nen Gewer­be­be­trieb begrün­det. Im zweit­ge­nann­ten Fall wur­den zwar auch Metal­le gehan­delt. Es bestehen aber kei­ne Anhalts­punk­te dafür, dass der Bun­des­fi­nanz­hof dort einen mit dem Streit­fall ver­gleich­ba­ren Fall zu beur­tei­len hat­te, bei dem schwer­punkt­mä­ßig phy­si­sches Gold ge– und ver­kauft wur­de.

Nach alle­dem ist auf das "Bild des Han­dels" unter Berück­sich­ti­gung der art­spe­zi­fi­schen Beson­der­hei­ten des gehan­del­ten Wirt­schafts­guts abzu­stel­len. Der Han­del beschreibt ein plan­mä­ßi­ges und dau­er­haf­tes, auf Güter­um­schlag gerich­te­tes Tätig­wer­den [15]. Er unter­schei­det sich von der "Ver­mö­gensum­schich­tung im Rah­men pri­va­ter Ver­mö­gens­ver­wal­tung" durch den markt­mä­ßi­gen Umschlag von Sach­wer­ten [16]. Bezieht man hier­bei die art­spe­zi­fi­schen Beson­der­hei­ten des ge- und ver­kauf­ten phy­si­schen Gol­des mit ein, erge­ben sich fol­gen­de Grund­sät­ze:

Kri­te­ri­en, denen eine hohe Indi­zwir­kung für das Vor­lie­gen einer gewerb­li­chen Tätig­keit i.S. des § 15 Abs. 2 EStG zukommt, sind ins­be­son­de­re

  • die Anzahl der Gold­ge­schäf­te und die zeit­li­chen Abstän­de zwi­schen Anschaf­fung und Ver­äu­ße­rung des gehan­del­ten Gol­des. Danach wird der kurz­fris­ti­ge und häu­fi­ge (erheb­li­che) Umschlag von Gold oft­mals für das Vor­lie­gen eines Gewer­be­be­triebs spre­chen [17]. In sol­chen Fäl­len besteht der Zweck der Gold­ge­schäf­te nicht dar­in, Ver­mö­gen in Gold anzu­le­gen, son­dern allein dar­in, Gewin­ne zu erzie­len. Dabei steht einer Wer­tung als händ­ler­ty­pisch (gewerb­lich) nicht ent­ge­gen, dass der Gold­han­del nicht auf die Aus­nut­zung des Preis­ge­fäl­les auf ver­schie­de­nen Han­dels­stu­fen, son­dern auf die Aus­nut­zung von Wert­ver­än­de­run­gen am näm­li­chen Markt gerich­tet ist [18].
  • der Ein­satz erheb­li­cher Fremd­mit­tel zur Errei­chung einer Hebel­wir­kung [19]. Anders als beim Wert­pa­pier­han­del [20] und im Rah­men der Ver­mie­tung und Ver­pach­tung indi­ziert der Ein­satz von Fremd­ka­pi­tal beim phy­si­schen Gold­han­del eine gewerb­li­che Tätig­keit. Infol­ge der Ertrag­lo­sig­keit des Anla­ge­ob­jekts las­sen sich die Fremd­ka­pi­tal­kos­ten allein durch den Ver­kauf und das Erzie­len einer Gewinn­mar­ge decken [21]. Hin­zu kommt das Ver­ständ­nis von Gold als eine ‑den Wert des eige­nen Ver­mö­gens erhal­ten­de- siche­re Anla­ge. Der mit beacht­li­chem Fremd­ka­pi­tal­ein­satz erfolg­te Erwerb ent­spricht nicht dem Bild der pri­va­ten Ver­mö­gens­ver­wal­tung. In die­sem Fall wird nicht eige­nes Ver­mö­gen ver­wal­tet oder gesi­chert, son­dern ein fremd­fi­nan­zier­ter Han­del betrie­ben.

Wei­te­re Kri­te­ri­en, die für oder gegen das Vor­lie­gen eines Gewer­be­be­triebs spre­chen kön­nen, sind ins­be­son­de­re

  • die kon­kre­te Aus­ge­stal­tung des Geschäfts­be­triebs. So kön­nen z.B. eine pro­fes­sio­nel­le Aus­ge­stal­tung unter Zukauf von Infor­ma­tio­nen und Emp­feh­lun­gen sowie der Ein­satz spe­zi­el­ler Infor­ma­ti­ons­tech­nik für das Vor­lie­gen einer gewerb­li­chen Tätig­keit spre­chen. Hier­bei ist jedoch zu berück­sich­ti­gen, dass auch die Ver­wal­tung von hohen pri­va­ten Ver­mö­gen den pro­fes­sio­nel­len Ein­satz von säch­li­chen und per­so­nel­len Res­sour­cen erfor­dern kann.
  • das Volu­men der ein­zeln oder ins­ge­samt getä­tig­ten Geschäf­te. Hohe Volu­mi­na spre­chen ten­den­zi­ell für eine gewerb­li­che Tätig­keit. Aller­dings ist auch hier­bei zu berück­sich­ti­gen, dass der Ein­satz umfang­rei­cher finan­zi­el­ler Mit­tel der Ver­mö­gens­ver­wal­tung nicht fremd ist [22].
  • die Hin­wen­dung an eine brei­te Öffent­lich­keit und die unmit­tel­ba­re Teil­nah­me am Markt­ge­sche­hen (Indiz für Gewer­be­be­trieb) oder die Abwick­lung aller Geschäf­te nur über einen Han­dels­part­ner (Indiz für pri­va­te Ver­mö­gens­ver­wal­tung) [23]. Beim Han­del mit phy­si­schem Gold ist jedoch zu beach­ten, dass sich Restrik­tio­nen aus dem spe­zi­fi­schen Markt­um­feld erge­ben kön­nen. Gibt es für den phy­si­schen Gold­han­del nur eine begrenz­te Zahl von Markt­teil­neh­mern, kann sich auch ein Ange­bot nur an die­sen Inter­es­sen­ten­kreis rich­ten. Auch kön­nen beson­ders hohe Anfor­de­run­gen an die Ver­läss­lich­keit und Sicher­heit der Geschäfts­ab­wick­lung bedin­gen, dass die Geschäf­te nur mit oder über eine Bank als Han­dels­part­ner abge­wi­ckelt wer­den kön­nen. In sol­chen Fäl­len ist die Abwick­lung der Geschäf­te mit oder über nur eine Bank kein Indiz für eine pri­va­te Ver­mö­gens­ver­wal­tung.

Stellt man auf das "Bild des Han­dels" ab, kommt dem Umstand, ob der Betrof­fe­ne (auch) für frem­de Rech­nung tätig gewor­den ist, kei­ne Indi­zwir­kung zu. Es ist zwar zutref­fend, dass ins­be­son­de­re das Han­deln für frem­de Rech­nung gegen eine Ver­mö­gens­ver­wal­tung spricht. Dies führt aber hin zum Ver­gleich mit einem gewerb­li­chen Dienst­leis­ter [24]. So ist gera­de das "Bild eines gewerb­li­chen Dienst­leis­ters" durch ein Tätig­wer­den für frem­de Rech­nung gekenn­zeich­net [25]. Dem "Bild des Han­dels" ent­spricht jedoch typi­scher­wei­se ein Tätig­wer­den für eige­ne Rech­nung.

Danach ist die Wür­di­gung des Finanz­ge­richt, die GP habe eine ori­gi­när gewerb­li­che Tätig­keit aus­ge­übt, frei von Rechts­feh­lern.

Das Finanz­ge­richt berück­sich­tig­te die Anzahl der Umschich­tun­gen, die zeit­li­chen Abstän­de zwi­schen Anschaf­fung und Ver­äu­ße­rung, das Volu­men der Geschäf­te sowie den hohen Fremd­ka­pi­tal­ein­satz. Es durf­te die­se Indi­zi­en dahin­ge­hend wer­ten, dass ein Gewer­be­be­trieb gege­ben ist. Es muss­te auch nicht dar­aus, dass die GP nur einen Eigen­han­del betrie­ben sowie die An- und Ver­käu­fe mit nur zwei Ban­ken abge­wi­ckelt hat, Gegen­tei­li­ges fol­gern.

Die gewerb­li­chen Ein­künf­te sind aus­schließ­lich in Groß­bri­tan­ni­en steu­er­pflich­tig und unter­lie­gen in Deutsch­land dem Pro­gres­si­ons­vor­be­halt (Art. III Abs. 2 Satz 2, Art. VIII Abs. 2, Art. XVIII Abs. 2 Buchst. a DBA-Groß­bri­tan­ni­en 1964/​1970).

Der Begriff der Betriebs­stät­te ist in Art. II Abs. 1 Buchst. l (i) DBA-Groß­bri­tan­ni­en 1964/​1970 als eine fes­te Geschäfts­ein­rich­tung beschrie­ben, in der die Tätig­keit des Unter­neh­mens ganz oder teil­wei­se aus­ge­übt wird. Das Finanz­ge­richt hat den Sach­ver­halt recht­lich dahin­ge­hend gewür­digt, dass die GP in Lon­don über eine Betriebs­stät­te ver­fügt hat. Es bestehen kei­ne Anhalts­punk­te dafür, dass die­se recht­li­che Wür­di­gung recht­feh­ler­haft ist. Die­ser Umstand war auch wäh­rend des erst­in­stanz­li­chen Ver­fah­rens nicht in Streit.

Zudem hat das Finanz­ge­richt den Sach­ver­halt für den Bun­des­fi­nanz­hof bin­dend in tat­säch­li­cher Hin­sicht dahin­ge­hend gewür­digt (vgl. § 118 Abs. 2 FGO), dass die GP allein in Lon­don über eine Betriebs­stät­te ver­fügt hat.

Besteht nur eine Betriebs­stät­te (Stamm­haus), kön­nen die gewerb­li­chen Gewin­ne nur die­ser zuge­ord­net wer­den. Es gibt prin­zi­pi­ell kei­ne "betriebs­stät­ten­lo­sen" gewerb­li­chen Ein­künf­te ("floa­ting inco­me") [26]. Danach sind die gewerb­li­chen Gewin­ne aus­schließ­lich der Betriebs­stät­te in Groß­bri­tan­ni­en und antei­lig den Gesell­schaf­te­rin­nen zuzu­rech­nen. Sie sind dort steu­er­pflich­tig und unter­lie­gen in Deutsch­land im Grund­satz dem Pro­gres­si­ons­vor­be­halt (Art. III Abs. 2 Satz 2, Art. VIII Abs. 2, Art. XVIII Abs. 2 Buchst. a DBA-Groß­bri­tan­ni­en 1964/​1970; § 32b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 EStG).

Für den Bun­des­fi­nanz­hof bin­dend hat das Finanz­ge­richt ent­schie­den, dass die GP berech­tigt war, ihren Gewinn nach § 4 Abs. 3 EStG zu ermit­teln.

Die Ein­künf­te der GP sind von Deutsch­land als dem Ansäs­sig­keits­staat für Zwe­cke des Pro­gres­si­ons­vor­be­halts zu ermit­teln. Das DBA-Groß­bri­tan­ni­en 1964/​1970 bestimmt nicht, wie die Ein­künf­te zu ermit­teln sind. Es fin­det daher das inner­staat­li­che Recht Anwen­dung [27]. Es kom­men die all­ge­mei­nen und beson­de­ren Gewinn­ermitt­lungs­vor­schrif­ten zur Anwen­dung.

Die GP hat in Deutsch­land unstrei­tig eine Ein­nah­men-Über­schuss­rech­nung erstellt. Das Finanz­ge­richt hat für den Bun­des­fi­nanz­hof bin­dend ent­schie­den, dass die GP dazu berech­tigt war.

§ 4 Abs. 3 Satz 1 EStG erlaubt Steu­er­pflich­ti­gen (auch Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten als Gewinn­ermitt­lungs­sub­jekt), die nicht auf Grund gesetz­li­cher Vor­schrif­ten ver­pflich­tet sind, Bücher zu füh­ren und regel­mä­ßig Abschlüs­se zu machen, und die auch kei­ne Bücher füh­ren und kei­ne Abschlüs­se machen, als Gewinn den Über­schuss der Betriebs­ein­nah­men über die Betriebs­aus­ga­ben anzu­set­zen.

Die eng­li­sche GP ist nicht auf Grund (inlän­di­scher oder aus­län­di­scher) gesetz­li­cher Vor­schrif­ten ver­pflich­tet, Bücher zu füh­ren und Abschlüs­se zu machen.

Aus inlän­di­schem Recht ergibt sich kei­ne der­ar­ti­ge Ver­pflich­tung.

Die Vor­schrift des § 4 Abs. 3 Satz 1 EStG knüpft an die all­ge­mei­nen abga­ben­recht­li­chen Bestim­mun­gen über die Buch­füh­rungs- und Auf­zeich­nungs­pflich­ten in §§ 140 ff. AO an, die ihrer­seits auf die ein­schlä­gi­gen han­dels­recht­li­chen Pflich­ten zurück­zu­füh­ren sind [28].

Nach den §§ 238 ff. HGB ist jeder Kauf­mann ver­pflich­tet, Bücher zu füh­ren. Per­so­nen­han­dels­ge­sell­schaf­ten in Form der OHG und KG gel­ten als Kauf­mann (§ 6 Abs. 1 HGB). Auch eine Gesell­schaft aus­län­di­schen Rechts kann unter § 6 Abs. 1 HGB fal­len [29]. Aller­dings kön­nen die §§ 238 ff. HGB für eine aus­län­di­sche Per­so­nen­ge­sell­schaft allen­falls dann ein­grei­fen, wenn sie ent­we­der ihren Ver­wal­tungs­sitz im Inland hat [30] oder sie über eine inlän­di­sche Zweig­nie­der­las­sung ver­fügt [31].

Bei­des ist im Streit­fall nicht gege­ben. Die GP hat ihren Sitz in Lon­don und ver­fügt allei­ne dort ‑wie aus­ge­führt- über eine Betriebs­stät­te.

Eine steu­er­recht­li­che Buch­füh­rungs­pflicht nach § 141 AO besteht nicht. Denn es fehlt ‑wie vom Finanz­ge­richt bin­dend fest­ge­stellt- an der erfor­der­li­chen Auf­for­de­rung durch die Finanz­be­hör­de (vgl. § 141 Abs. 2 AO).

Eben­so ist die GP nach den für den Bun­des­fi­nanz­hof bin­den­den Fest­stel­lun­gen des Finanz­ge­richt nicht nach aus­län­di­schem Recht ver­pflich­tet, Bücher zu füh­ren und Abschlüs­se zu machen. Die vom BFH höchst­rich­ter­lich noch nicht geklär­te Fra­ge, ob sich eine mate­ri­ell-recht­li­che Buch­füh­rungs­pflicht iso­liert aus § 140 AO i.V.m. aus­län­di­schem Han­dels­recht erge­ben kann [32], bedarf daher kei­ner Klä­rung.

Es ist Auf­ga­be des Finanz­ge­richt als Tat­sa­chen­in­stanz, das maß­ge­ben­de aus­län­di­sche Recht gemäß § 155 Satz 1 FGO i.V.m. § 293 der Zivil­pro­zess­ord­nung (ZPO) von Amts wegen zu ermit­teln [33]. Wie das Finanz­ge­richt das aus­län­di­sche Recht ermit­telt, steht in sei­nem pflicht­ge­mä­ßen Ermes­sen [34]. Dabei las­sen sich die Anfor­de­run­gen an Umfang und Inten­si­tät der Ermitt­lungs­pflicht des Tatrich­ters nur in sehr ein­ge­schränk­tem Maße gene­rell-abs­trakt bestim­men. An die Ermitt­lungs­pflicht wer­den umso höhe­re Anfor­de­run­gen zu stel­len sein, je kom­ple­xer oder je frem­der das anzu­wen­den­de Recht im Ver­gleich zum eige­nen ist. Glei­ches wird man anneh­men müs­sen, wenn die Betei­lig­ten die aus­län­di­sche Rechts­pra­xis detail­liert und kon­tro­vers vor­tra­gen [35].

Eine Revi­si­on kann nicht dar­auf gestützt wer­den, die Vor­ent­schei­dung beru­he auf der feh­ler­haf­ten Anwen­dung aus­län­di­schen Rechts; das aus­län­di­sche Recht gehört nicht zum Bun­des­recht i.S. des § 118 Abs. 1 FGO. Viel­mehr sind die Fest­stel­lun­gen zu Bestehen und Inhalt des aus­län­di­schen Rechts für das Revi­si­ons­ge­richt grund­sätz­lich bin­dend (§ 155 FGO i.V.m. § 560 ZPO). Sie sind revi­si­ons­recht­lich wie Tat­sa­chen­fest­stel­lun­gen zu behan­deln [36]. Aller­dings ent­fällt die Bin­dungs­wir­kung, soweit die erst­in­stanz­li­chen Fest­stel­lun­gen auf einem nur kur­so­ri­schen Über­blick über die zu behan­deln­de Mate­rie beru­hen [37]. In die­sem Fall liegt ein mate­ri­el­ler Man­gel der Vor­ent­schei­dung vor [38]. Im Übri­gen ist auf Grund einer ent­spre­chen­den Ver­fah­rens­rüge zu prü­fen, ob das Finanz­ge­richt die Ermitt­lun­gen zur Fest­stel­lung frei von Ver­fah­rens­män­geln durch­ge­führt hat, ins­be­son­de­re das ihm ein­ge­räum­te Ermes­sen pflicht­ge­mäß aus­ge­übt und die Erkennt­nis­quel­len genutzt hat [39].

Danach hat das Finanz­ge­richt für den Bun­des­fi­nanz­hof bin­dend fest­ge­stellt, dass eine GP in Groß­bri­tan­ni­en nicht ver­pflich­tet ist, Bücher zu füh­ren und Abschlüs­se zu machen.

Die ent­spre­chen­den Pas­sa­gen im Finanz­ge­richt, Urteil sind zwar kurz gehal­ten. Aller­dings hat das Finanz­ge­richt auch auf das Schrei­ben der in Lon­don ansäs­si­gen Anwalts­kanz­lei B vom 03.04.2009 Bezug genom­men, wel­ches sich spe­zi­ell mit die­ser Fra­ge beschäf­tigt. Das Finanz­ge­richt hat die­ses Schrei­ben dahin­ge­hend gewer­tet, dass für eine GP, an der nur natür­li­che Per­so­nen betei­ligt sind, in Groß­bri­tan­ni­en kei­ne Ver­pflich­tung besteht, Bücher zu füh­ren und Abschlüs­se zu machen. Ein nur kur­so­ri­scher Über­blick liegt daher nicht vor.

Die Rüge des Finanz­amt, das Finanz­ge­richt habe bei Ermitt­lung des aus­län­di­schen Rechts sei­ne Amts­er­mitt­lungs­pflicht (§ 76 Abs. 1 FGO) ver­letzt, hat unter Berück­sich­ti­gung der im Streit­fall gege­be­nen Umstän­de kei­nen Erfolg.

Das Finanz­amt hat zwar im Revi­si­ons­ver­fah­ren aus­ge­führt, die Buch­füh­rungs­pflicht kön­ne sich aus den bri­ti­schen "Gene­ral­ly accep­ted accoun­ting princi­ples" (UK-GAAP) und aus der Recht­spre­chung zu ver­gleich­ba­ren Fäl­len erge­ben. Die­se Ein­schät­zung ‑so das Finanz­amt- bestä­ti­ge auch die Aus­kunft der bri­ti­schen Steu­er­ver­wal­tung. Danach hät­te sich das Finanz­ge­richt nicht allein auf das Schrei­ben der eng­li­schen Anwalts­kanz­lei ver­las­sen dür­fen.

Die­se Ein­wän­de hät­te das Finanz­amt aber vor dem Finanz­ge­richt erhe­ben müs­sen. Dies ist nicht gesche­hen. In dem Erst­be­scheid vom 26.02.2009 heißt es zwar noch, die GP habe ihren Gewinn nicht nach § 4 Abs. 3 EStG ermit­teln dür­fen, weil sie in Groß­bri­tan­ni­en eine Gewinn­ermitt­lung nach bilanz­recht­li­chen Vor­schrif­ten habe erstel­len müs­sen. Dar­auf­hin hat die GP das vor­be­zeich­ne­te Schrei­ben der in Lon­don ansäs­si­gen Anwalts­kanz­lei bei­gebracht. Im Rah­men der Betriebs­prü­fung ver­trat das Finanz­amt nun­mehr die Auf­fas­sung, dass es hier­auf nicht mehr ankom­me, weil die GP ohne­hin ver­mö­gens­ver­wal­tend tätig gewe­sen sei. Dar­auf­hin erließ es den ange­grif­fe­nen nega­ti­ven Fest­stel­lungs­be­scheid vom 30.03.2011. In der Ein­spruchs­ent­schei­dung vom 01.08.2011 wird zwar noch (hilfs­wei­se) aus­ge­führt, die GP hät­te ihren Gewinn nach § 4 Abs. 1 EStG ermit­teln müs­sen. Dies wird jedoch nicht mehr mit einer Bilan­zie­rungs­pflicht der GP nach aus­län­di­schem Recht begrün­det. Zudem ist nicht erkenn­bar, dass das Finanz­amt vor dem Finanz­ge­richt die inhalt­li­che Rich­tig­keit des Anwalts­schrei­bens aus­drück­lich the­ma­ti­siert und zu einem Streit­punkt gemacht hat. Vor die­sem Hin­ter­grund waren die Anfor­de­run­gen an das Finanz­ge­richt zur Ermitt­lung einer Buch­füh­rungs- und Abschluss­pflicht nach aus­län­di­schem Recht redu­ziert.

Eben­so hat die GP nach den für den Bun­des­fi­nanz­hof bin­den­den Fest­stel­lun­gen des Finanz­ge­richt (vgl. § 118 Abs. 2 FGO) in Groß­bri­tan­ni­en nicht frei­wil­lig Bücher geführt und Abschlüs­se auf­ge­stellt.

Nach der Recht­spre­chung des BFH schei­det zwar eine Gewinn­ermitt­lung nach § 4 Abs. 3 EStG aus, wenn die Aus­lands­ge­sell­schaft ‑hier die GP- im Aus­land tat­säch­lich Bücher führt und Abschlüs­se auf­stellt. Dies gilt unab­hän­gig davon, ob sie dem frei­wil­lig oder auf Grund einer Rechts­pflicht nach aus­län­di­schem Recht nach­kommt [40].

Nach den den Bun­des­fi­nanz­hof bin­den­den Fest­stel­lun­gen des Finanz­ge­richt hat die GP jedoch ihre Ein­künf­te in Groß­bri­tan­ni­en nicht durch einen Ver­mö­gens­ver­gleich ermit­telt.

Das Finanz­ge­richt führ­te in sei­nem Urteil aus, der Gewinn sei auf der Grund­la­ge von Ein­nah­men und Aus­ga­ben ermit­telt wor­den. Es nahm dies­be­züg­lich auf den Inhalt der in Groß­bri­tan­ni­en ein­ge­reich­ten Steu­er­erklä­run­gen Bezug. Hier­bei han­delt es sich um eine für den Bun­des­fi­nanz­hof bin­den­de Tat­sa­chen­fest­stel­lung (vgl. § 118 Abs. 2 FGO).

Die Bin­dungs­wir­kung die­ser Tat­sa­chen­fest­stel­lung ist nicht ent­fal­len.

Das Finanz­amt hat erst­mals in dem außer­halb der Revi­si­ons­be­grün­dungs­frist ein­ge­reich­ten Schrift­satz vom 16.09.2014 aus­ge­führt, das Finanz­ge­richt habe nicht geprüft, ob die in Groß­bri­tan­ni­en ein­ge­reich­ten Steu­er­erklä­run­gen Ein­nah­men-Über­schuss­rech­nun­gen oder Gewinn- und Ver­lust­rech­nun­gen sei­en. In der münd­li­chen Ver­hand­lung hat das Finanz­amt vor­ge­tra­gen, die in Groß­bri­tan­ni­en ein­ge­reich­ten Steu­er­erklä­run­gen sei­en ent­ge­gen den Aus­füh­run­gen des Finanz­ge­richt als eine nach bilanz­recht­li­chen Grund­sät­zen erstell­te Gewinn­ermitt­lung zu beur­tei­len.

Soweit das Finanz­amt hier­mit die Ver­fah­rens­rüge erhe­ben woll­te, das Finanz­ge­richt habe gegen sei­ne Sach­auf­klä­rungs­pflicht (§ 76 FGO) ver­sto­ßen, kann die­se Rüge kei­nen Erfolg haben. Die­se Rüge ist bereits wegen ihrer nicht frist­ge­rech­ten Erhe­bung unzu­läs­sig. Das Revi­si­ons­ge­richt darf grund­sätz­lich nur sol­che Ver­fah­rens­rü­gen berück­sich­ti­gen, die inner­halb der Revi­si­ons­be­grün­dungs­frist in einer den Anfor­de­run­gen des § 120 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. b FGO genü­gen­den Wei­se ange­bracht wer­den [41]. Hier­an fehlt es.

Die­se Rüge wäre aber auch unbe­grün­det. Im Ver­wal­tungs­ver­fah­ren war allein die Fra­ge strei­tig, ob die GP nach bri­ti­schem Recht ver­pflich­tet ist, eine Bilanz zu erstel­len. Das Finanz­ge­richt durf­te anneh­men, dass die­se Fra­ge auf Grund des Anwalts­schrei­bens vom 03.04.2009 dahin­ge­hend geklärt sei, eine sol­che Pflicht bestehe nicht. Denn die­se Fra­ge wur­de vom Finanz­amt im finanz­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren nicht mehr aus­drück­lich the­ma­ti­siert. Danach bestand für das Finanz­ge­richt kein Anlass, der Fra­ge nach­zu­ge­hen, ob das Vor­brin­gen der GP in dem Kla­ge­schrift­satz vom 26.08.2011 unter Vor­la­ge der Kopien der bri­ti­schen Steu­er­erklä­run­gen, wonach die Gewinn­ermitt­lun­gen auf der Grund­la­ge von Ein­nah­men-Aus­ga­ben-Rech­nun­gen erfolgt sei­en, zutref­fend ist. Abge­se­hen davon ist auch die­ser Gesichts­punkt vor dem Finanz­ge­richt nicht aus­drück­lich the­ma­ti­siert wor­den.

Danach kann auch nicht ange­nom­men wer­den, die Bin­dungs­wir­kung ent­fal­le des­halb, weil die Sach­ver­halts­dar­stel­lung des Finanz­ge­richt an die­ser Stel­le unzu­rei­chend oder gar wider­sprüch­lich sei [42].

Das Finanz­ge­richt hat zutref­fend eine Anwen­dung des § 4 Abs. 3 Satz 4 Vari­an­ten 1 und 3 EStG abge­lehnt.

Nach die­ser Vor­schrift sind die Anschaf­fungs- oder Her­stel­lungs­kos­ten u.a. für nicht abnutz­ba­re Wirt­schafts­gü­ter des Anla­ge­ver­mö­gens (Vari­an­te 1) und für Wert­pa­pie­re und ver­gleich­ba­re nicht ver­brief­te For­de­run­gen und Rech­te des Umlauf­ver­mö­gens (Vari­an­te 3) erst im Zeit­punkt des Zuflus­ses des Ver­äu­ße­rungs­er­lö­ses oder bei Ent­nah­me im Zeit­punkt der Ent­nah­me als Betriebs­aus­ga­ben zu berück­sich­ti­gen.

§ 4 Abs. 3 Satz 4 Vari­an­te 1 EStG greift nicht ein. Denn das Finanz­ge­richt hat die Gold­bar­ren frei von Rechts­feh­lern dem Umlauf­ver­mö­gen und nicht dem Anla­ge­ver­mö­gen der GP zuge­ord­net.

Nach § 247 Abs. 2 HGB sind Anla­ge­ver­mö­gen die­je­ni­gen Gegen­stän­de, die dazu bestimmt sind, auf Dau­er dem Betrieb zu die­nen. Das sind die zum Gebrauch bestimm­ten Wirt­schafts­gü­ter [43]. Zum Umlauf­ver­mö­gen gehö­ren dem­ge­gen­über die zum Ver­brauch oder sofor­ti­gen Ver­kauf bestimm­ten Wirt­schafts­gü­ter [44].

Danach steht im Streit­fall außer Fra­ge, dass die Gold­bar­ren, wel­che die GP für Zwe­cke der Han­dels­tä­tig­keit ange­schafft hat, dem Umlauf­ver­mö­gen zuzu­ord­nen sind. Die Gold­bar­ren waren zur als­bal­di­gen Ver­äu­ße­rung bestimmt. Dies ergibt sich auch aus dem Gesell­schafts­ver­trag der GP, wonach Geschäfts­zweck u.a. der Kauf, der Ver­kauf, der Han­del oder ander­wei­ti­ge Geschäf­te mit Edel­me­tal­len sein soll­te. Dem­entspre­chend ist die GP auch ver­fah­ren.

Eben­so ist das Finanz­ge­richt rechts­feh­ler­frei davon aus­ge­gan­gen, dass die gehan­del­ten Gold­bar­ren kei­ne den Wert­pa­pie­ren ver­gleich­ba­re nicht ver­brief­te For­de­run­gen und Rech­te i.S. des § 4 Abs. 3 Satz 4 Vari­an­te 3 EStG sind.

Phy­si­sches Gold ist kein den Wert­pa­pie­ren ver­gleich­ba­res nicht ver­brief­tes Recht.

Wert­pa­pie­re sind zum einen durch eine leich­te Han­del­bar­keit (Über­trag­bar­keit) gekenn­zeich­net [45], zum ande­ren dadurch, dass sie ‑auch wenn sie selbst ein kör­per­li­ches Wirt­schafts­gut dar­stel­len- ein unkör­per­li­ches Recht ver­brie­fen [46]. Eine Anwen­dung des § 4 Abs. 3 Satz 4 Vari­an­te 3 EStG schei­det daher von vorn­her­ein in sol­chen Fäl­len aus, in denen Gegen­stand der Anschaf­fung das Eigen­tum an kon­kre­ten phy­si­schen Gold­bar­ren ist und der Erwer­ber die­ses Sach­ei­gen­tum an den bestimm­ten Gold­bar­ren trotz deren Dritt­ver­wah­rung bei einer Bank bei­be­hält. Denn in die­sen Fäl­len wird kein unkör­per­li­ches Recht erwor­ben und über­tra­gen, son­dern eine beweg­li­che Sache (kör­per­li­cher Gegen­stand). Allein die leich­te ‑durch Besitz­kon­sti­tut (§§ 929, 930 BGB) oder Abtre­tung des Her­aus­ga­be­an­spruchs (§§ 929, 931 BGB) [47] und damit ohne kör­per­li­che Über­ga­be mög­li­che- Über­tra­gung des Eigen­tums an den Gold­bar­ren recht­fer­tigt daher kei­ne Anwen­dung die­ser Vor­schrift [48].

Aber selbst wenn die dritt­ver­wah­ren­de Bank die Mög­lich­keit hat, einen in Sam­mel­ver­wah­rung befind­li­chen und meh­re­ren Mit­ei­gen­tü­mern gehö­ren­den ‑regel­mä­ßig nur nach Gat­tung (Gewicht und Fein­heit) räum­lich sepa­rier­ten- Gold­be­stand zu erwei­tern und zu ergän­zen, greift § 4 Abs. 3 Satz 4 Vari­an­te 3 EStG nicht ein [49]. Der Kun­de erwirbt dann zwar nur einen Mit­ei­gen­tums­an­teil an einer dyna­mi­schen und damit unbe­stimm­ten Sach­ge­samt­heit [50]. Gleich­wohl ist § 4 Abs. 3 Satz 4 Vari­an­te 3 EStG auch in die­sem Fall nicht anwend­bar.

Das Mit­ei­gen­tum ist sei­nem Wesen nach dem Eigen­tum gleich­ar­tig [51]. Der Bruch­teil ist selbst Eigen­tum im Rechts­sin­ne. Soweit kei­ne abwei­chen­den Rege­lun­gen ein­grei­fen, gel­ten für den Bruch­teil die Vor­schrif­ten über das Eigen­tum [52]. Das Mit­ei­gen­tum führt zu einer geteil­ten Eigen­tums­zu­stän­dig­keit an einer Sache, d.h. an einem kör­per­li­chen Gegen­stand. Die­ser Bezug zu einem kör­per­li­chen Gegen­stand geht auch bei einem dyna­mi­schen Depot­be­stand im Ergeb­nis nicht ver­lo­ren. Denn der Inves­tor wird regel­mä­ßig das Recht haben, sich ent­spre­chend sei­nem Mit­ei­gen­tums­an­teil phy­si­sche Gold­bar­ren glei­cher Art und Men­ge aus­lie­fern zu las­sen.

Beson­de­re Bedeu­tung misst der Bun­des­fi­nanz­hof zudem der Ent­ste­hungs­ge­schich­te des § 4 Abs. 3 Satz 4 Vari­an­te 3 EStG bei.

Die For­mu­lie­rung, wonach sich § 4 Abs. 3 Satz 4 EStG auch auf "Wert­pa­pie­re und ver­gleich­ba­re nicht ver­brief­te For­de­run­gen und Rech­te … des Umlauf­ver­mö­gens" erstreckt, geht auf das Gesetz zur Ein­däm­mung miss­bräuch­li­cher Steu­er­ge­stal­tun­gen (StEin­dämmG) vom 28.04.2006 [53] zurück. Hier­mit soll­ten nament­lich Model­le zur Erzie­lung von Steu­er­stun­dungs­ef­fek­ten bekämpft wer­den [54]. Die­ser ‑bei der Aus­le­gung der Vor­schrift zu berück­sich­ti­gen­de- Geset­zes­zweck [55] recht­fer­tigt es aber nicht, den phy­si­schen Gold­han­del unter die­se For­mu­lie­rung zu sub­su­mie­ren. Im Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren ist nicht unbe­merkt geblie­ben, dass sich ähn­li­che Steu­er­stun­dungs­ef­fek­te auch mit Edel­me­tal­len und sons­ti­gen Roh­stof­fen erzie­len las­sen. So woll­te der Bun­des­rat auch Edel­me­tal­le und sons­ti­ge Roh­stof­fe in den Anwen­dungs­be­reich des § 4 Abs. 3 Satz 4 EStG ein­be­zie­hen [56]. Dies ist jedoch ‑aus ver­schie­de­nen Grün­den- bewusst nicht gesche­hen. Ins­be­son­de­re ist in der Gegen­äu­ße­rung der Bun­des­re­gie­rung aus­ge­führt wor­den, dass bei Über­schrei­ten der Umsatz­gren­zen des § 141 Abs. 1 Nr. 1 AO der Gewinn ohne­hin durch Betriebs­ver­mö­gens­ver­gleich zu ermit­teln sei [57]. Danach ist es nicht mög­lich, den An- und Ver­kauf von phy­si­schem Gold doch wie­der dem Anwen­dungs­be­reich die­ser Vor­schrift zu unter­wer­fen.

Die­ses Geset­zes­ver­ständ­nis wird im Übri­gen durch die spä­te­ren Akti­vi­tä­ten des Gesetz­ge­bers auf die­sem Gebiet bestä­tigt.

Der Bun­des­rat hat im Rah­men des Gesetz­ge­bungs­ver­fah­rens zum Jah­res­steu­er­ge­setz 2008 vom 20.12 2007 [58] wie­der­holt ver­sucht, den Edel­me­tall­han­del in den Anwen­dungs­be­reich des § 4 Abs. 3 Satz 4 (und 5) EStG auf­zu­neh­men [59]. Dies ist jedoch nicht gesche­hen. Die Bun­des­re­gie­rung ist dem mit der Begrün­dung ent­ge­gen­ge­tre­ten, die­ser Ände­rung bedür­fe es nicht, weil die auf Grund der genann­ten Gestal­tun­gen ent­ste­hen­den Ver­lus­te ein Steu­er­stun­dungs­mo­dell dar­stell­ten und somit bereits nach § 15b EStG nicht sofort mit den übri­gen Ein­künf­ten "ver­re­chen­bar" sei­en [60]. Die­se Aus­sa­ge ist nur ver­ständ­lich, wenn § 4 Abs. 3 Satz 4 Vari­an­te 3 EStG i.d.F. des StEin­dämmG in Fäl­len vor­lie­gen­der Art nicht ein­greift und infol­ge der als Betriebs­aus­ga­ben sofort abzieh­ba­ren Anschaf­fungs­kos­ten Ver­lus­te ent­ste­hen.

Tat­säch­lich tätig gewor­den ist der Gesetz­ge­ber betref­fend Gestal­tun­gen, in denen ‑anders als hier- im Inland steu­er­pflich­ti­ge gewerb­li­che Ein­künf­te vor­lie­gen, erst durch das AIFM-Steu­er-Anpas­sungs­ge­setz (AIFM-StAnpG) vom 18.12 2013 [61], indem er § 15b EStG den neu­en Abs. 3a ange­fügt hat. Nach die­ser Vor­schrift liegt unab­hän­gig von den Vor­aus­set­zun­gen der Absät­ze 2 und 3 ein Steu­er­stun­dungs­mo­dell i.S. des Absat­zes 1 ins­be­son­de­re vor, wenn ein Ver­lust aus Gewer­be­be­trieb ent­steht oder sich erhöht, indem ein Steu­er­pflich­ti­ger, der nicht auf Grund gesetz­li­cher Vor­schrif­ten ver­pflich­tet ist, Bücher zu füh­ren und regel­mä­ßig Abschlüs­se zu machen, auf Grund des Erwerbs von Wirt­schafts­gü­tern des Umlauf­ver­mö­gens sofort abzieh­ba­re Betriebs­aus­ga­ben tätigt, wenn deren Über­eig­nung ohne kör­per­li­che Über­ga­be durch Besitz­kon­sti­tut nach § 930 BGB oder durch Abtre­tung des Her­aus­ga­be­an­spruchs nach § 931 BGB erfolgt. Die­se Rege­lung rich­tet sich gegen Gestal­tun­gen, bei denen Ver­lus­te durch die Anschaf­fung von ‑dem Umlauf­ver­mö­gen zuzu­ord­nen­den- Wirt­schafts­gü­tern (z.B. Gold oder Holz) ent­ste­hen, ohne dass eine kör­per­li­che Über­ga­be der ange­schaff­ten Wirt­schafts­gü­ter erfolgt [62]. Sie wur­de not­wen­dig, weil diver­se Finanz­ge­rich­te nicht die Auf­fas­sung der Finanz­ver­wal­tung teil­ten, wonach § 15b EStG ein­grei­fe. § 15b Abs. 3a EStG ist erst­mals auf Ver­lus­te anzu­wen­den, bei denen Wirt­schafts­gü­ter des Umlauf­ver­mö­gens nach dem 28.11.2013 ange­schafft, her­ge­stellt oder in das Betriebs­ver­mö­gen ein­ge­legt wer­den (vgl. § 52 Abs. 33a Satz 5 EStG i.d.F. des AIFM-StAnpG, jetzt § 52 Abs. 25 Satz 5 EStG).

Betref­fend Gestal­tun­gen, in denen ‑wie hier- auf Grund eines DBA im Inland steu­er­frei gestell­te nega­ti­ve Pro­gres­si­ons­ein­künf­te gege­ben sind, hat der Gesetz­ge­ber zum einen durch das Amts­hil­fe­richt­li­nie-Umset­zungs­ge­setz (Amts­hil­feR­LUmsG) vom 26.06.2013 [63] die für die Ermitt­lung der Pro­gres­si­ons­ein­künf­te zu berück­sich­ti­gen­de beson­de­re Gewinn­ermitt­lungs­vor­schrift des § 32b Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Satz 2 Buchst. c EStG ein­ge­fügt (erst­mals anwend­bar auf Wirt­schafts­gü­ter des Umlauf­ver­mö­gens, die nach dem 28.02.2013 ange­schafft, her­ge­stellt oder in das Betriebs­ver­mö­gen ein­ge­legt wor­den sind; vgl. § 52 Abs. 43a Satz 11 EStG i.d.F. des Amts­hil­feR­LUmsG, jetzt § 52 Abs. 33 Satz 1 EStG), zum ande­ren durch das AIFM-StAnpG den § 32b Abs. 1 Satz 3 EStG um die aus­drück­li­che For­mu­lie­rung ergänzt, dass auch § 15b EStG "sinn­ge­mäß anzu­wen­den" ist (in allen offe­nen Fäl­len anwend­bar; vgl. § 52 Abs. 43a Satz 12 EStG i.d.F. des AIFM-StAnpG, jetzt § 52 Abs. 33 Satz 2 EStG). Nach § 32b Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Satz 2 Buchst. c EStG i.d.F. des Amts­hil­feR­LUmsG sind für den Fall, dass die nach einem DBA steu­er­frei­en Aus­lands­ein­künf­te nach § 4 Abs. 3 EStG zu ermit­teln sind, die Anschaf­fungs- oder Her­stel­lungs­kos­ten für Wirt­schafts­gü­ter des Umlauf­ver­mö­gens (erst) im Zeit­punkt des Zuflus­ses des Ver­äu­ße­rungs­er­lö­ses oder bei Ent­nah­me als Betriebs­aus­ga­ben zu berück­sich­ti­gen. Der Gesetz­ge­ber woll­te hier­mit eine Besteue­rung nach der wirt­schaft­li­chen Leis­tungs­fä­hig­keit sicher­stel­len [64]. Die­se Rege­lung wäre ins­be­son­de­re für den Edel­me­tall­han­del nicht erfor­der­lich gewe­sen, fie­le jener bereits unter § 4 Abs. 3 Satz 4 Vari­an­te 3 EStG.

Im Streit­fall hat das Finanz­ge­richt für den Bun­des­fi­nanz­hof bin­dend fest­ge­stellt, dass die GP das Eigen­tum an ein­zeln num­me­rier­ten Gold­bar­ren erwor­ben und bei­be­hal­ten hat.

Die Gold­bar­ren wur­den zwar ‑so dass Finanz­ge­richt- zunächst in Sam­mel­ver­wah­rung gege­ben, waren aber wei­ter­hin über eine Bar­ren­lis­te iden­ti­fi­zier­bar und wur­den anschlie­ßend von den übri­gen ver­wahr­ten Gold­bar­ren phy­sisch sepa­riert und in geson­der­ten Tre­so­ren auf­be­wahrt. Damit war gewähr­leis­tet, dass das Eigen­tum an jedem ein­zeln erwor­be­nen Gold­bar­ren zuge­ord­net wer­den konn­te. Danach ist für den Bun­des­fi­nanz­hof ‑was im Übri­gen zwi­schen den Betei­lig­ten auch im finanz­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren nicht strei­tig dis­ku­tiert wur­de- nicht zwei­fel­haft, dass die GP das Eigen­tum an kon­kre­ten phy­si­schen Gold­bar­ren erwor­ben und bei­be­hal­ten hat.

Dabei ver­kennt der Bun­des­fi­nanz­hof nicht, dass sich in Fäl­len, in denen das Gold im Aus­land ver­wahrt wird, der Eigen­tums­er­werb anhand des maß­geb­li­chen aus­län­di­schen Rechts beur­teilt. Denn nach Art. 43 Abs. 1 EGBGB unter­lie­gen Rech­te an einer Sache dem Recht des Staa­tes, in dem sich die Sache befin­det (Bele­gen­heits­sta­tut; lex rei sitae). Die­sem Bele­gen­heits­sta­tut unter­fal­len alle sachen­recht­li­chen Ver­fü­gun­gen, auch die Begrün­dung oder Über­tra­gung des (Mit-)Eigentums an beweg­li­chen Sachen [65]. Es bestehen jedoch kei­ne Anhalts­punk­te dafür, dass die GP nach dem maß­geb­li­chen aus­län­di­schen Recht nicht Eigen­tü­me­rin der Gold­bar­ren gewor­den und geblie­ben ist.

Zutref­fend ist das Finanz­ge­richt davon aus­ge­gan­gen, dass kein Gestal­tungs­miss­brauch vor­liegt.

Nach dem für das Streit­jahr 2007 noch anwend­ba­ren § 42 Abs. 1 Satz 1 AO a.F. kann durch Miss­brauch von Gestal­tungs­mög­lich­kei­ten des Rechts das Steu­er­ge­setz nicht umgan­gen wer­den. Nach stän­di­ger Recht­spre­chung liegt ein sol­cher Miss­brauch vor, wenn eine recht­li­che Gestal­tung gewählt wird, die zur Errei­chung des erstreb­ten wirt­schaft­li­chen Ziels unan­ge­mes­sen ist, der Steu­er­min­de­rung die­nen soll und durch wirt­schaft­li­che oder sons­ti­ge beacht­li­che außer­steu­er­recht­li­che Grün­de nicht zu recht­fer­ti­gen ist [66]. Die Annah­me eines Gestal­tungs­miss­brauchs erfor­dert über­dies eine zweck­ge­rich­te­te Hand­lung zur Umge­hung eines Steu­er­ge­set­zes [67]. Die­se Umge­hung kann auch dar­in lie­gen, dass eine steu­er­ent­las­ten­de Vor­schrift erfüllt wird [68].

Im Streit­fall ist eine der­ar­ti­ge Steu­er­um­ge­hung nicht gege­ben. Eine sol­che liegt ins­be­son­de­re nicht dar­in, dass die GP als aus­län­di­sche Per­so­nen­ge­sell­schaft im Aus­land einen Gold­han­del betrie­ben hat, um hier­mit über eine Gewinn­ermitt­lung nach § 4 Abs. 3 EStG durch die Anschaf­fung erheb­li­chen Umlauf­ver­mö­gens kurz vor Jah­res­en­de hohe nega­ti­ve Pro­gres­si­ons­ein­künf­te zu gene­rie­ren. Denn das Gesetz steht einer der­ar­ti­gen Gestal­tung nicht ent­ge­gen. Grund­sätz­lich darf der Steu­er­pflich­ti­ge sei­ne Ver­hält­nis­se so gestal­ten, dass kei­ne oder mög­lichst gerin­ge Steu­ern anfal­len.

Bei der Ein­nah­men-Über­schuss­rech­nung ist es eine Fol­ge des im Grund­satz anwend­ba­ren Zu- und Abfluss­prin­zips (§ 11 EStG), dass die Anschaf­fungs­kos­ten für Wirt­schafts­gü­ter des Umlauf­ver­mö­gens grund­sätz­lich im Zeit­punkt der Ver­aus­ga­bung der Mit­tel als Betriebs­aus­ga­ben abzieh­bar sind. Dabei ist es dem Steu­er­pflich­ti­gen nicht ver­wehrt, eine Anschaf­fung noch kurz vor Ablauf des Gewinn­ermitt­lungs­zeit­raums vor­zu­neh­men und den Kauf­preis zu beglei­chen [69]. Eben­so liegt es in der tech­ni­schen Wir­kungs­wei­se der nega­ti­ven Pro­gres­si­ons­ein­künf­te begrün­det, dass die­se zu einer erheb­li­chen Redu­zie­rung der Ein­kom­men­steu­er­schuld füh­ren kön­nen. Die Gestal­tung wäre selbst dann nicht als rechts­miss­bräuch­lich zu beur­tei­len, wenn sich die in Fol­ge­jah­ren ent­ste­hen­den posi­ti­ven Pro­gres­si­ons­ein­künf­te steu­er­recht­lich nicht mehr aus­wir­ken könn­ten, weil die steu­er­pflich­ti­gen Ein­künf­te der inlän­di­schen Steu­er­pflich­ti­gen bereits dem Spit­zen­steu­er­satz unter­lie­gen. Ursa­che der feh­len­den steu­er­recht­li­chen Aus­wir­kung posi­ti­ver Pro­gres­si­ons­ein­künf­te ist die Anwend­bar­keit des Spit­zen­steu­er­sat­zes bereits auf Grund der inlän­di­schen Ein­künf­te.

Gegen Gestal­tun­gen vor­lie­gen­der Art, in denen auf Grund eines DBA im Inland steu­er­frei gestell­te nega­ti­ve Pro­gres­si­ons­ein­künf­te gege­ben sind, ist der Gesetz­ge­ber (erst) durch die Rege­lung in § 32b Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Satz 2 Buchst. c EStG i.d.F. des Amts­hil­feR­LUmsG und durch die Rege­lun­gen in § 15b Abs. 3a, § 32b Abs. 1 Satz 3 EStG i.d.F. AIFM-StAnpG vor­ge­gan­gen. Vor Ein­fü­gung die­ser Vor­schrif­ten war es nicht mög­lich, die Gestal­tung als Steu­er­um­ge­hung zu qua­li­fi­zie­ren. Dies hat nicht zuletzt auch die Bun­des­re­gie­rung so gese­hen [70].

Es ist weder vor­ge­tra­gen noch erkenn­bar, dass die vom Finanz­ge­richt im Tenor aus­ge­spro­che­ne Ver­pflich­tung, nega­ti­ve Pro­gres­si­ons­ein­künf­te fest­zu­stel­len, der Höhe oder der Ver­tei­lung nach unzu­tref­fend ist.

Über das Vor­lie­gen ver­re­chen­ba­rer Ver­lus­te i.S. des § 15b EStG kann im Rah­men des vor­lie­gen­den Ver­fah­rens nicht ent­schie­den wer­den. Denn es ist dem Gericht nach § 96 Abs. 1 Satz 2 FGO ver­wehrt, über das Kla­ge­be­geh­ren hin­aus­zu­ge­hen.

Der Gewinn­fest­stel­lungs­be­scheid nach § 180 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a AO und der Ver­lust­fest­stel­lungs­be­scheid nach § 15b Abs. 4 EStG sind ‑ver­gleich­bar dem Gewinn­fest­stel­lungs­be­scheid und dem Fest­stel­lungs­be­scheid nach § 15a EStG [71]- zwei eigen­stän­di­ge Ver­wal­tungs­ak­te mit selb­stän­di­gem Rege­lungs­ge­halt [72]. Glei­ches gilt für den ‑hier strei­ti­gen- Fest­stel­lungs­be­scheid nach § 180 Abs. 5 Nr. 1 AO und den Ver­lust­fest­stel­lungs­be­scheid nach § 32b Abs. 1 Satz 3 i.V.m. § 15b Abs. 4 EStG [73]. Der in allen offe­nen Fäl­len anzu­wen­den­de § 32b Abs. 1 Satz 3 EStG i.d.F. des AIFM-StAnpG (vgl. § 52 Abs. 43a Satz 12 EStG i.d.F. des AIFM-StAnpG, jetzt § 52 Abs. 33 Satz 2 EStG) ord­net an, dass § 15b EStG (ins­ge­samt) sinn­ge­mäß anzu­wen­den ist. Damit gilt auch § 15b Abs. 4 EStG. Bei Vor­lie­gen eines Steu­er­stun­dungs­mo­dells i.S. des § 15b EStG sind die gel­tend gemach­ten Ver­lus­te für Zwe­cke des Pro­gres­si­ons­vor­be­halts nach § 15b Abs. 4 EStG durch einen eige­nen Ver­wal­tungs­akt geson­dert fest­zu­stel­len. Für das finanz­ge­richt­li­che Ver­fah­ren bedeu­tet dies, dass es sich bei dem Fest­stel­lungs­be­scheid nach § 180 Abs. 5 Nr. 1 AO und dem Ver­lust­fest­stel­lungs­be­scheid nach § 32b Abs. 1 Satz 3 i.V.m. § 15b Abs. 4 EStG um zwei selb­stän­di­ge ‑von­ein­an­der zu unter­schei­den­de- Kla­ge­be­geh­ren han­delt [74].

Das erst­in­stanz­li­che Kla­ge­be­geh­ren betraf kei­nen Ver­lust­fest­stel­lungs­be­scheid i.S. des § 32b Abs. 1 Satz 3 i.V.m. § 15b Abs. 4 EStG. Die GP begehr­te vor dem Finanz­ge­richt, das Finanz­amt unter Auf­he­bung des ange­grif­fe­nen nega­ti­ven Fest­stel­lungs­be­scheids zu ver­pflich­ten, den nach § 180 Abs. 5 Nr. 1 AO bean­trag­ten Fest­stel­lungs­be­scheid für 2007 zu erlas­sen, in dem allein nega­ti­ve Pro­gres­si­ons­ein­künf­te fest­zu­stel­len waren. Die Fra­ge, ob ein Steu­er­stun­dungs­mo­dell i.S. des § 15b EStG vor­ge­le­gen hat, war nicht Gegen­stand des erst­in­stanz­li­chen Kla­ge­ver­fah­rens. Da in der Revi­si­on der Pro­zess­stoff grund­sätz­lich nicht geän­dert wer­den kann (vgl. § 123 Abs. 1 FGO), kann die genann­te Fra­ge auch nicht Gegen­stand des Revi­si­ons­ver­fah­rens sein.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 19. Janu­ar 2017 – IV R 50/​14

  1. FG Müns­ter, Urteil vom 11.12.2013 – 6 K 3045/​11 F[]
  2. vgl. Leve­dag in Was­ser­mey­er Groß­bri­tan­ni­en Anhang Rz 41[]
  3. vgl. z.B. BFH, Urteil vom 24.08.2011 – I R 46/​10, BFHE 234, 339, BStBl II 2014, 764, Rz 15 ff.; BMF, Schrei­ben vom 26.09.2014 – IV B 5‑S 1300/​09/​10003, 2014/​0599097, BStBl I 2014, 1258, Rz 2.02.1[]
  4. stän­di­ge Recht­spre­chung, z.B. BFH, Urteil vom 14.07.2016 – IV R 34/​13, BFHE 255, 12, BStBl II 2017, 175, m.w.N.[]
  5. stän­di­ge Recht­spre­chung, z.B. BFH, Beschluss vom 10.12 2001 – GrS 1/​98, BFHE 197, 240, BStBl II 2002, 291, unter C.III. 1., m.w.N.[]
  6. BFH, Urteil vom 25.07.2001 – X R 55/​97, BFHE 195, 402, BStBl II 2001, 809, unter II. 2.d, m.w.N.[]
  7. stän­di­ge Recht­spre­chung, z.B. BFH (GrS), Beschluss in BFHE 197, 240, BStBl II 2002, 291, unter C.II., m.w.N.[]
  8. vgl. z.B. BFH, Urteil vom 11.10.2012 – IV R 32/​10, BFHE 239, 248, BStBl II 2013, 538, Rz 28, m.w.N.[]
  9. z.B. BFH, Urteil vom 31.05.2007 – IV R 17/​05, BFHE 218, 183, BStBl II 2007, 768, unter II. 2.b, m.w.N.[]
  10. stän­di­ge Recht­spre­chung, z.B. BFH, Urteil in BFHE 239, 248, BStBl II 2013, 538, Rz 29, m.w.N.[]
  11. BFH, Urteil vom 30.07.2003 – X R 7/​99, BFHE 204, 419, BStBl II 2004, 408, unter II. 2.c, m.w.N.[]
  12. vgl. z.B. BFH, Urteil vom 19.02.1997 – XI R 1/​96, BFHE 182, 567, BStBl II 1997, 399, unter II. 1.b[]
  13. vgl. Mül­ler, BB 2015, 1568, 1569[]
  14. BFH, Urteil vom 20.12.2000 – X R 1/​97, BFHE 194, 198, BStBl II 2001, 706[]
  15. BFH, Urteil vom 26.06.2007 – IV R 49/​04, BFHE 217, 150, BStBl II 2009, 289[]
  16. BFH, Urteil in BFHE 239, 248, BStBl II 2013, 538, Rz 29, m.w.N.[]
  17. glei­cher Ansicht Reiß in Kirch­hof, EStG, 15. Aufl., § 15 Rz 131e; Prei­ßer, Der Betrieb ‑DB- 2015, 1558, 1561; Hahn, juris­PR-Steu­erR 26/​2013 Anm. 4; Schmidt/​Renger, Deut­sches Steu­er­recht ‑DStR- 2012, 2042, 2044; so wohl auch Schmidt/​Wacker, EStG, 35. Aufl., § 15 Rz 91; Hecht­ner, Neue Wirt­schafts­brie­fe ‑NWB- 2013, 196, 201[]
  18. BFH, Urteil in BFHE 204, 419, BStBl II 2004, 408, unter II. 2.g ee, betref­fend den Wert­pa­pier­han­del[]
  19. vgl. Schmidt/​Renger, DStR 2012, 2042, 2043; Schul­te-Froh­lin­de, BB 2015, 287, 292; Prei­ßer, DB 2015, 1558, 1561; Hecht­ner, NWB 2013, 196, 201[]
  20. vgl. dazu BFH, Urteil vom 29.10.1998 – XI R 80/​97, BFHE 187, 287, BStBl II 1999, 448, unter II. 2.b[]
  21. vgl. BFH, Urteil in BFHE 234, 339, BStBl II 2014, 764, Rz 22[]
  22. vgl. BFH, Urteil in BFHE 239, 248, BStBl II 2013, 538, Rz 45[]
  23. vgl. BFH, Urteil vom 28.11.2007 – X R 24/​06, BFH/​NV 2008, 774, unter II. 2.e bb[]
  24. BFH, Urteil in BFHE 204, 419, BStBl II 2004, 408, unter II. 2.d[]
  25. BFH, Urteil in BFHE 239, 248, BStBl II 2013, 538, Rz 30[]
  26. vgl. BFH, Urteil vom 19.12 2007 – I R 19/​06, BFHE 220, 160, BStBl II 2010, 398, unter II. 1.b bb bbb[]
  27. BFH, Urteil vom 13.09.1989 – I R 117/​87, BFHE 158, 340, BStBl II 1990, 57; Was­ser­mey­er in Was­ser­mey­er MA Art. 23 A Rz 53[]
  28. BFH, Urteil vom 25.06.2014 – I R 24/​13, BFHE 246, 404, BStBl II 2015, 141, Rz 12[]
  29. Winkeljohann/​Henckel in Beck Bil-Komm., 10. Aufl., § 238 Rz 47[]
  30. vgl. Graf in Mün­che­ner Kom­men­tar zum Bilanz­recht, § 238 HGB Rz 10 ff.[]
  31. MünchKommHGB/​Krafka, 3. Aufl., § 13d, Rz 17[]
  32. vgl. BFH, Urteil in BFHE 246, 404, BStBl II 2015, 141, Rz 17[]
  33. z.B. BFH, Urteil vom 13.06.2013 – III R 63/​11, BFHE 242, 34, BStBl II 2014, 711, Rz 26, m.w.N.[]
  34. BFH, Urteil vom 19.12 2007 – I R 46/​07, BFH/​NV 2008, 930[]
  35. s. zum Gan­zen auch BGH, Urteil vom 30.04.1992 – IX ZR 233/​90, BGHZ 118, 151, unter B.I. 2.b[]
  36. z.B. BFH, Urteil vom 14.05.2002 – VIII R 67/​01, BFH/​NV 2002, 1294; Lan­ge in Hübschmann/​Hepp/​Spitaler ‑HHSp‑, § 118 FGO Rz 65 f.; Werth in Beermann/​Gosch, FGO § 118 Rz 21 ff.[]
  37. BFH, Urteil in BFHE 242, 34, BStBl II 2014, 711, Rz 34, m.w.N.[]
  38. Werth in Beermann/​Gosch, FGO § 118 Rz 22[]
  39. Werth in Beermann/​Gosch, FGO § 118 Rz 23[]
  40. BFH, Urtei­le in BFHE 246, 404, BStBl II 2015, 141, Rz 16; vom 10.12 2014 – I R 3/​13, Rz 6; Gosch, BFH/​PR 2015, 1[]
  41. z.B. BFH, Urteil vom 22.02.2012 – X R 14/​10, BFHE 236, 464, BStBl II 2012, 511, Rz 76[]
  42. vgl. dazu Lan­ge in HHSp, § 118 FGO Rz 230[]
  43. BFH, Urteil vom 30.03.1994 – I R 123/​93, BFHE 174, 554, BStBl II 1994, 810, unter II. 1.b[]
  44. stän­di­ge Recht­spre­chung, vgl. BFH, Urtei­le vom 31.05.2001 – IV R 73/​00, BFHE 195, 551, BStBl II 2001, 673; vom 28.05.1998 – X R 80/​94, BFH/​NV 1999, 359; und vom 05.02.1987 – IV R 105/​84, BFHE 149, 255, BStBl II 1987, 448, jeweils m.w.N.[]
  45. dazu aus­führ­lich Jen­ne­mann, Finanz-Rund­schau ‑FR- 2013, 253, 259 ff.[]
  46. vgl. Blümich/​Wied, § 4 EStG Rz 178; Jen­ne­mann, FR 2013, 253, 254[]
  47. zur Über­tra­gung des Mit­ei­gen­tums­an­teils nach den §§ 929 ff. BGB vgl. Palandt/​Herrler, Bür­ger­li­ches Gesetz­buch, 76. Aufl., § 1008 Rz 5[]
  48. glei­cher Ansicht Blümich/​Wied, § 4 EStG Rz 178; Korn in Korn, § 4 EStG Rz 550.1; so wohl auch Schmidt/​Heinicke, a.a.O., § 4 Rz 373; eben­so Heu­er­mann, DStR 2014, 169; Mül­ler, BB 2015, 1568; ande­rer Ansicht Dorn­heim, DStR 2012, 1581[]
  49. so wohl auch Schul­te-Froh­lin­de, BB 2015, 287, 288; ande­rer Ansicht Mül­ler, BB 2015, 1568; Korn in Korn, § 4 EStG Rz 550.1; Blümich/​Wied, § 4 EStG Rz 178[]
  50. vgl. Mül­ler, BB 2015, 1568, 1572[]
  51. z.B. BGH, Beschluss vom 10.05.2007 – V ZB 6/​07, BGHZ 172, 209, unter III. 3.a[]
  52. Münch­Komm-BGB/K. Schmidt, 7. Aufl., § 1008 Rz 1[]
  53. BGBl I 2006, 1095[]
  54. BT-Drs. 16/​634, S. 10, 13 f.[]
  55. Blümich/​Wied, § 4 EStG Rz 178; Hecht­ner, NWB 2013, 196, 200; Stahl/​Mann, DStR 2015, 1425, 1426; ande­rer Ansicht Schul­te-Froh­lin­de, BB 2012, 2791, 2793[]
  56. BR-Drs. 937/​1/​05, S. 2 ff.[]
  57. BT-Drs. 16/​749, S. 1[]
  58. BGBl I 2007, 3150[]
  59. BR-Drs. 544/​07 (Beschluss), S. 12 ff.[]
  60. BT-Drs. 16/​6739, S. 31 f.[]
  61. BGBl I 2013, 4318[]
  62. BR-Drs. 740/​13, S. 78[]
  63. BGBl I 2013, 1809[]
  64. BT-Drs. 17/​12375, S. 37[]
  65. Staudinger/​Mansel (2015), Art. 43 EGBGB Rz 503, 506, 703, 784[]
  66. z.B. BFH, Urtei­le vom 17.11.1999 – I R 11/​99, BFHE 190, 419, BStBl II 2001, 822; vom 17.03.2010 – IV R 25/​08, BFHE 228, 509, BStBl II 2010, 622, Rz 47[]
  67. z.B. BFH, Urteil vom 18.03.2004 – III R 25/​02, BFHE 205, 470, BStBl II 2004, 787[]
  68. z.B. BFH, Beschluss vom 03.02.1993 – I B 90/​92, BFHE 170, 197, BStBl II 1993, 426, unter II. 2.[]
  69. vgl. Schmies­zek in Beermann/​Gosch, AO § 42 Rz 203[]
  70. vgl. Ant­wort der Bun­des­re­gie­rung, BT-Drs. 17/​9870, S. 3 und S. 5[]
  71. z.B. BFH, Urteil vom 22.06.2006 – IV R 31, 32/​05, BFHE 214, 239, BStBl II 2007, 687, unter II. 2.c aa[]
  72. Reiß in Kirch­hof, a.a.O., § 15b Rz 59[]
  73. glei­cher Ansicht FG Rhein­land-Pfalz, Urteil vom 30.01.2013 – 3 K 1185/​12; Stahl/​Mann, DStR 2013, 1822[]
  74. glei­cher Ansicht Stahl/​Mann, DStR 2013, 1822[]