Betriebs­be­ding­te Kün­di­gung – und die ander­wei­ti­ge Beschäf­ti­gungs­mög­lich­keit

Im Anwen­dungs­be­reich des Kün­di­gungs­schutz­ge­set­zes muss der Arbeit­ge­ber einem Arbeit­neh­mer, des­sen bis­he­ri­ger Arbeits­platz weg­ge­fal­len ist, eine ander­wei­ti­ge Beschäf­ti­gungs­mög­lich­keit iSd. § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Buchst. b, Satz 3 KSchG – ggf. im Wege der Ände­rungs­kün­di­gung – auch dann anbie­ten, wenn sein unter­neh­me­ri­sches Kon­zept dahin geht, den zeit­lich unge­wis­sen Beschäf­ti­gungs­be­darf mit einem Arbeit­neh­mer abzu­de­cken, der wirk­sam befris­tet (weiter)beschäftigt wer­den kann. Die Mög­lich­keit, mit einem Stel­len­be­wer­ber wirk­sam eine Befris­tung zu ver­ein­ba­ren, stellt kein beacht­li­ches, tätig­keits­be­zo­ge­nes Anfor­de­rungs­pro­fil dar.

Betriebs­be­ding­te Kün­di­gung – und die ander­wei­ti­ge Beschäf­ti­gungs­mög­lich­keit

Eine Kün­di­gung ist nur dann iSd. § 1 Abs. 2 KSchG durch "drin­gen­de" betrieb­li­che Erfor­der­nis­se "bedingt", wenn es dem Arbeit­ge­ber nicht mög­lich ist, dem bei Aus­spruch der Kün­di­gung abseh­ba­ren Weg­fall des bis­he­ri­gen Beschäf­ti­gungs­be­darfs durch ande­re Maß­nah­men – tech­ni­scher, orga­ni­sa­to­ri­scher oder wirt­schaft­li­cher Art – als durch eine Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses zu ent­spre­chen 1. Die Merk­ma­le der "Dring­lich­keit" und des "Beding­tseins" der Kün­di­gung sind Aus­druck des Grund­sat­zes der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit. Er gebie­tet dem Arbeit­ge­ber, vor einer Been­di­gungs­kün­di­gung dem Arbeit­neh­mer von sich aus eine mög­li­che ander­wei­ti­ge Beschäf­ti­gung auf einem frei­en Arbeits­platz, ggf. zu geän­der­ten (gleich­wer­ti­gen oder schlech­te­ren) Bedin­gun­gen, anzu­bie­ten 2. Ent­spre­chen­des gilt, wenn die Wei­ter­be­schäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers nach zumut­ba­ren Umschu­lungs- oder Fort­bil­dungs­maß­nah­men mög­lich ist. Die­se in § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Buchst. b, Satz 3 KSchG kon­kre­ti­sier­te Kün­di­gungs­schran­ke gilt unab­hän­gig davon, ob in dem Betrieb ein Betriebs­rat besteht und die­ser der Kün­di­gung wider­spro­chen hat 3.

Als "frei” sind grund­sätz­lich nur sol­che Arbeits­plät­ze anzu­se­hen, die im Zeit­punkt des Zugangs der Kün­di­gung unbe­setzt sind 4. Dem steht es gleich, wenn ein Arbeits­platz bis zum Ablauf der Kün­di­gungs­frist frei wird 5. Die Ein­be­zie­hung in der Ver­gan­gen­heit lie­gen­der Umstän­de ist dann gebo­ten, wenn der Arbeit­ge­ber durch zweck­vol­le Fest­le­gung des Kün­di­gungs­zeit­punkts ander­wei­ti­ge Beschäf­ti­gungs­mög­lich­kei­ten, die noch kur­ze Zeit vor­her auf der Hand lagen, durch eige­nes Han­deln aus­schließt und dadurch den Kün­di­gungs­grund selbst her­bei­führt 6. Es ist dem Arbeit­ge­ber nach dem Rechts­ge­dan­ken des § 162 BGB ver­wehrt, sich auf den Weg­fall von Beschäf­ti­gungs­mög­lich­kei­ten im Kün­di­gungs­zeit­punkt zu beru­fen, wenn die­ser Weg­fall treu­wid­rig her­bei­ge­führt wur­de 7. Ein treu­wid­ri­ges, weil rechts­miss­bräuch­li­ches Ver­hal­ten liegt ins­be­son­de­re dann vor, wenn für den Arbeit­ge­ber zum Zeit­punkt einer Stel­len­be­set­zung das Aus­lau­fen der Beschäf­ti­gungs­mög­lich­kei­ten für den spä­ter gekün­dig­ten Arbeit­neh­mer bereits abseh­bar war 8.

Erfüllt der Arbeit­neh­mer das Anfor­de­rungs­pro­fil der frag­li­chen Stel­le, bedarf es grund­sätz­lich kei­ner wei­ter gehen­den Prü­fung, ob ihm die Tätig­keit zumut­bar ist. Das gilt auch dann, wenn die Zuwei­sung eine Ver­trags­än­de­rung erfor­der­lich machen wür­de. Auch eine dann not­wen­di­ge Ände­rungs­kün­di­gung darf nur in "Extrem­fäl­len" unter­blei­ben. Wenn dem Arbeit­neh­mer eine Tätig­keit auf dem frei­en Arbeits­platz nicht objek­tiv schlecht­hin unzu­mut­bar ist, soll grund­sätz­lich er selbst ent­schei­den kön­nen, ob er eine Wei­ter­be­schäf­ti­gung unter ver­än­der­ten, mög­li­cher­wei­se erheb­lich schlech­te­ren Arbeits­be­din­gun­gen akzep­tiert oder nicht 9. Beruft sich der Arbeit­neh­mer auf eine ihm bekann­te Beschäf­ti­gungs­mög­lich­keit aber nicht zeit­nah, spricht vie­les dafür, dass auch er selbst dar­in kei­ne zumut­ba­re Beschäf­ti­gungs­per­spek­ti­ve sieht und der Arbeit­ge­ber ein ent­spre­chen­des Ände­rungs­an­ge­bot nicht unter­brei­ten muss­te. Es spricht dann viel für die Annah­me, dass der Arbeit­neh­mer das betref­fen­de Ange­bot auch mit Blick auf eine dro­hen­de Been­di­gungs­kün­di­gung nicht ange­nom­men hät­te 10.

Dar­le­gungs- und beweis­be­las­tet für das Feh­len ander­wei­ti­ger Beschäf­ti­gungs­mög­lich­kei­ten ist gemäß § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG der Arbeit­ge­ber. Beruft sich der Arbeit­neh­mer auf eine ande­re Mög­lich­keit der Wei­ter­be­schäf­ti­gung, muss der Arbeit­ge­ber ein­ge­hend erläu­tern, aus wel­chen Grün­den eine Umset­zung nicht in Betracht kam 11.

Die Arbeit­ge­be­rin kann sich nach dem Rechts­ge­dan­ken des § 162 BGB nicht dar­auf beru­fen, dass eine bestehen­de Beschäf­ti­gungs­mög­lich­keit infol­ge der Beset­zung der Stel­le mit einer ande­ren Mit­ar­bei­te­rin weg­ge­fal­len sei. Unbe­fris­tet ange­stell­te Arbeit­neh­mer, deren Arbeits­platz ent­fällt, haben bei der Beset­zung frei­er Stel­len – auch wenn ihnen die­se nur im Wege einer Ände­rungs­kün­di­gung über­tra­gen wer­den kön­nen – Vor­rang nicht nur vor exter­nen Bewer­bern, son­dern auch vor sol­chen Arbeit­neh­mern, deren Arbeits­ver­hält­nis zeit­gleich durch Befris­tung endet 12.

Vor­lie­gend hat­te die Arbeitg­be­rin zwar das zunächst bis zum 31.12 2012 befris­te­te Arbeits­ver­hält­nis mit der ande­ren Mit­ar­bei­te­rin zum Zwe­cke ihres Ein­sat­zes auf der Stel­le im Bereich "Soci­al Media" bereits vor Erklä­rung der hier im Streit befind­li­chen Kün­di­gung bis Ende des Jah­res 2013 ver­län­gert. Dass die bis­he­ri­ge Beschäf­ti­gungs­mög­lich­keit der Arbeit­neh­me­rin zum 31.12 2012 aus­lau­fen wür­de, war der Arbeit­ge­be­rin zu die­sem Zeit­punkt aber bereits bekannt. Sie hat­te die Ent­schei­dung, die zum Weg­fall des Arbeits­plat­zes der Arbeit­neh­me­rin füh­ren wür­de, nach ihrem eige­nen Vor­brin­gen schon im Novem­ber 2012 getrof­fen. Durch die Beset­zung der Stel­le im Bereich "Soci­al Media" mit der ursprüng­lich bis zum 31.12 2012 befris­tet beschäf­tig­ten Mit­ar­bei­te­rin hat die Arbeitg­be­rin den Aus­schluss der Mög­lich­keit, die Arbeit­neh­me­rin dort wei­ter zu beschäf­ti­gen, selbst her­bei­ge­führt, obwohl der Ver­lust von deren Stel­le bereits abseh­bar war.

Ein Ange­bot zur Wei­ter­be­schäf­ti­gung der Arbeit­neh­me­rin auf der Stel­le im Bereich "Soci­al Media" war nicht des­halb ent­behr­lich, weil nicht sicher war, ob es die Beschäf­ti­gungs­mög­lich­keit auch über den 31.12 2013 hin­aus gäbe.

Die Beschäf­ti­gungs­mög­lich­keit bestand in jedem Fall elf Mona­te über den Ablauf der Kün­di­gungs­frist am 31.01.2013 hin­aus. Dies ist kei­ne so kur­ze Zeit, dass der Arbeit­ge­be­rin ange­sichts der bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen eine Ein­ar­bei­tung der Arbeit­neh­me­rin nicht zumut­bar gewe­sen wäre.

Die Arbeit­neh­me­rin hat behaup­tet, sie habe höchs­tens zwei Mona­te lang ange­lernt wer­den müs­sen. Eine sol­che Zeit­span­ne war der Arbeit­ge­be­rin mit Blick auf eine bis­he­ri­ge Beschäf­ti­gungs­dau­er von vier Jah­ren zumut­bar. Zwar kann bei der Beur­tei­lung der Zumut­bar­keit einer Ein­ar­bei­tungs­zeit neben der bis­he­ri­gen Betriebs­zu­ge­hö­rig­keit auch die zu erwar­ten­de zukünf­ti­ge Dau­er des Arbeits­ver­hält­nis­ses zu berück­sich­ti­gen sein 13. Auch bei einem ggf. nur noch elf Mona­te fort­be­stehen­den Beschäf­ti­gungs­be­darf war jedoch eine Ein­ar­bei­tungs­zeit von bis zu zwei Mona­ten nicht unver­hält­nis­mä­ßig. Für die Arbeit­neh­me­rin bestand nach der von der Arbeit­ge­be­rin behaup­te­ten Umor­ga­ni­sa­ti­on schon ab 1.01.2013 auf der bis­he­ri­gen Stel­le kein Beschäf­ti­gungs­be­darf mehr. Sie hät­te damit bereits ab die­sem Zeit­punkt im Bereich "Soci­al Media" ein­ge­ar­bei­tet und anschlie­ßend min­des­tens zehn Mona­te auf der Stel­le ein­ge­setzt wer­den kön­nen.

Das von der Arbeit­ge­be­rin gel­tend gemach­te Inter­es­se, die Stel­le im Wege zuläs­si­ger Zeit­be­fris­tung bzw. deren Ver­län­ge­rung nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzB­fG ohne die mit einer Kün­di­gung ver­bun­de­nen Risi­ken beset­zen zu kön­nen, ist im Ver­hält­nis zur Arbeit­neh­me­rin nicht schutz­wür­dig. Der Umstand, dass unge­wiss ist, ob die Mög­lich­keit einer Beschäf­ti­gung auf einer frei­en ande­ren Stel­le über einen bestimm­ten Zeit­raum hin­aus bestehen wird, ändert nichts dar­an, dass die­se Stel­le einem nach § 1 KSchG geschütz­ten und fach­lich geeig­ne­ten Arbeit­neh­mer zur Ver­mei­dung einer Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses ange­bo­ten wer­den muss.

Ist schon im Kün­di­gungs­zeit­punkt abseh­bar, dass der Beschäf­ti­gungs­be­darf auf der frei­en Stel­le nur für einen begrenz­ten Zeit­raum besteht, kommt eine Ände­rungs­kün­di­gung mit dem Ange­bot einer nur befris­te­ten Wei­ter­be­schäf­ti­gung des vom Weg­fall sei­nes bis­he­ri­gen Arbeits­plat­zes betrof­fe­nen, nach § 1 KSchG geschütz­ten Arbeit­neh­mers in Betracht. Die nach­träg­li­che Befris­tung eines unbe­fris­te­ten Arbeits­ver­hält­nis­ses im Wege einer – ohne­hin erfor­der­li­chen – Ände­rungs­kün­di­gung ist durch § 2 KSchG nicht aus­ge­schlos­sen. Deren sozia­le Recht­fer­ti­gung setzt – unter die­sem Aspekt – vor­aus, dass sich die Befris­tung – gemes­sen am Maß­stab des § 14 Abs. 1 TzB­fG – ihrer­seits als wirk­sam erweist 14.

Liegt im Kün­di­gungs­zeit­punkt – wie von der Arbeit­ge­be­rin gel­tend gemacht – ein Sach­grund iSd. § 14 Abs. 1 TzB­fG für eine nur befris­te­te Wei­ter­be­schäf­ti­gung nicht vor, schei­det eine Ände­rungs­kün­di­gung mit dem Ziel einer nur befris­te­ten Wei­ter­be­schäf­ti­gung zwar aus: Eine sach­grund­lo­se Befris­tung wäre wegen der Zuvor­be­schäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers gemäß § 14 Abs. 2 Satz 2 TzB­fG eben­so unzu­läs­sig 15. Das führt aber nicht zur Wirk­sam­keit der Been­di­gungs­kün­di­gung. Das unter­neh­me­ri­sche Kon­zept, einen zeit­lich unge­wis­sen Beschäf­ti­gungs­be­darf mit einem Arbeit­neh­mer abzu­de­cken, der wirk­sam befris­tet (weiter)beschäftigt wer­den kann, ist gegen­über dem nach § 1 KSchG geschütz­ten Arbeit­neh­mer unbe­acht­lich 16. Die Mög­lich­keit, mit dem Stel­len­be­wer­ber wirk­sam eine Befris­tung zu ver­ein­ba­ren, stellt kein beacht­li­ches, tätig­keits­be­zo­ge­nes Anfor­de­rungs­pro­fil dar 17. In der Sache zielt ein sol­ches unter­neh­me­ri­sches Kon­zept viel­mehr auf eine – unzu­läs­si­ge – Aus­tausch­kün­di­gung. Der Arbeit­ge­ber ist im Ver­hält­nis zu einem nach § 1 KSchG geschütz­ten Arbeit­neh­mer nicht frei dar­in, den ande­ren Arbeits­platz nur befris­tet zu beset­zen. Zwar ist er nicht ver­pflich­tet, zur Ver­mei­dung betriebs­be­ding­ter Kün­di­gun­gen neue Arbeits­plät­ze zu schaf­fen 18. Besteht jedoch Beschäf­ti­gungs­be­darf, ist die­ser – unbe­scha­det eines mög­li­chen Weg­falls in der Zukunft – bei der Prü­fung alter­na­ti­ver Ein­satz­mög­lich­kei­ten im Sin­ne von § 1 Abs. 2 Satz 3 KSchG zu berück­sich­ti­gen. Dadurch wird die unter­neh­me­ri­sche Frei­heit, einen Arbeits­platz nur vor­über­ge­hend ein­zu­rich­ten, nicht berührt. Die kün­di­gungs­recht­lich gebo­te­ne Wei­ter­be­schäf­ti­gung eines Arbeit­neh­mers, des­sen bis­he­ri­ger Arbeits­platz weg­ge­fal­len ist, auf einem nur befris­tet ein­ge­rich­te­ten Alter­na­tiv­ar­beits­platz bedeu­tet nicht, dass die betref­fen­de Stel­le über die geplan­te Zeit hin­aus auf­recht­erhal­ten wer­den müss­te 19. Fällt sie weg und ist eine ande­re Beschäf­ti­gung nicht mehr mög­lich, kann der Arbeit­ge­ber das Arbeits­ver­hält­nis des zunächst wei­ter­be­schäf­tig­ten Arbeit­neh­mers nun­mehr – ggf. nach kor­rek­ter Sozi­al­aus­wahl – betriebs­be­dingt kün­di­gen. Der Ein­wand, die Unsi­cher­heit über den Aus­gang eines dann zu füh­ren­den Kün­di­gungs­schutz­pro­zes­ses sei dem Arbeit­ge­ber nicht zumut­bar, ist nicht berech­tigt. Das Risi­ko der Unwirk­sam­keit ist mit jeder Kün­di­gung eines nach § 1 KSchG geschütz­ten Arbeits­ver­hält­nis­ses ver­bun­den und ist bei einem tat­säch­li­chen Weg­fall von Beschäf­ti­gungs­be­darf nicht gege­ben.

Dem Erfor­der­nis einer Ände­rungs­kün­di­gung steht nicht ent­ge­gen, dass die Arbeit­neh­me­rin in Teil­zeit beschäf­tigt war, wäh­rend die Posi­ti­on im Bereich "Soci­al Media" mit einer Voll­zeit­kraft besetzt wer­den soll­te. Die Arbeitg­be­rin hat sich – soweit ersicht­lich – nicht dar­auf beru­fen, eine Tei­lung der Stel­le und ihre Beset­zung zu zeit­lich 75 vH mit der Arbeit­neh­me­rin sei nicht mög­lich gewe­sen. Über­dies hät­te sie in die­sem Fall der Arbeit­neh­me­rin die Posi­ti­on im Bereich "Soci­al Media" in Voll­zeit anbie­ten müs­sen. Dar­in läge nicht etwa das Ange­bot eines höher­wer­ti­gen Arbeits­plat­zes, auf das die Arbeit­neh­me­rin kei­nen Anspruch hät­te, weil dies einer Beför­de­rung gleich­kä­me 20. Mit der Erhö­hung der Arbeits­zeit ist kei­ne Beför­de­rung ver­bun­den.

Ein Ange­bot zur Wei­ter­be­schäf­ti­gung auf der Stel­le im Bereich "Soci­al Media" war ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Arbeit­ge­be­rin nicht des­halb ent­behr­lich, weil sie nicht damit zu rech­nen brauch­te, dass die Arbeit­neh­me­rin ein sol­ches Ange­bot annäh­me. Für die Berech­ti­gung einer sol­chen Pro­gno­se besteht kein Anhalts­punkt. Die Arbeit­neh­me­rin hat sich auf die Mög­lich­keit, auf der frag­li­chen Stel­le wei­ter­be­schäf­tigt zu wer­den, schon inner­halb der ihr gesetz­ten Frist zur Stel­lung­nah­me auf die Kla­ge­er­wi­de­rung und damit zu dem frü­hes­ten Zeit­punkt beru­fen, zu dem dies im Kün­di­gungs­schutz­pro­zess ver­an­lasst war.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 26. März 2015 – 2 AZR 417/​14

  1. BAG 8.05.2014 – 2 AZR 1001/​12, Rn. 12[]
  2. BAG 8.05.2014 – 2 AZR 1001/​12 – aaO; 29.08.2013 – 2 AZR 809/​12, Rn. 22, BAGE 146, 37[]
  3. BAG 8.05.2014 – 2 AZR 1001/​12 – aaO; 29.08.2013 – 2 AZR 809/​12 – aaO[]
  4. BAG 25.10.2012 – 2 AZR 552/​11, Rn. 29; 15.12 2011 – 2 AZR 42/​10, Rn. 24, BAGE 140, 169[]
  5. BAG 25.10.2012 – 2 AZR 552/​11 – aaO; 1.03.2007 – 2 AZR 650/​05, Rn. 24[]
  6. BAG 9.09.2010 – 2 AZR 493/​09, Rn. 22; 5.06.2008 – 2 AZR 107/​07, Rn. 16[]
  7. vgl. BAG 9.09.2010 – 2 AZR 493/​09 – aaO; 25.04.2002 – 2 AZR 260/​01, zu B III 2 b bb der Grün­de[]
  8. BAG 9.09.2010 – 2 AZR 493/​09 – aaO; 25.04.2002 – 2 AZR 260/​01 – aaO[]
  9. BAG 8.05.2014 – 2 AZR 1001/​12, Rn. 13; 29.08.2013 – 2 AZR 809/​12, Rn. 23, BAGE 146, 37[]
  10. BAG 23.02.2010 – 2 AZR 656/​08, Rn. 57, BAGE 133, 226; 21.09.2006 – 2 AZR 607/​05, Rn. 46[]
  11. BAG 29.08.2013 – 2 AZR 809/​12, Rn. 24, BAGE 146, 37; 25.10.2012 – 2 AZR 552/​11, Rn. 30[]
  12. Gehl­haar DB 2008, 2831, 2832; aA für Aus­zu­bil­den­de und befris­tet zur Pro­be ange­stell­te Arbeit­neh­mer: Krau­se in vHH/​L 15. Aufl. § 1 Rn. 787[]
  13. vgl. Kittner/​Däubler/​Zwanziger/​Deinert BAG­chR 9. Aufl. § 1 KSchG Rn. 554[]
  14. BAG 16.12 2010 – 2 AZR 576/​09, Rn. 36; 25.04.1996 – 2 AZR 609/​95, zu II 1 b der Grün­de, BAGE 83, 82[]
  15. aA Löwisch in Löwisch/​Spinner 10. Aufl. KSchG § 1 Rn. 365[]
  16. offen­ge­las­sen in BAG 25.04.1996 – 2 AZR 609/​95, zu II 1 c der Grün­de, BAGE 83, 82; vgl. dazu Eckert DStR 1997, 1301[]
  17. vgl. dazu BAG 10.07.2008 – 2 AZR 1111/​06, Rn. 27 mwN[]
  18. BAG 17.03.2005 – 2 AZR 4/​04, zu B IV 2 a der Grün­de; KR/​Griebeling 10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 221, 231; APS/​Kiel 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 600; Gehl­haar DB 2008, 2831[]
  19. KR/​Griebeling 10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 221; Gehl­haar aaO[]
  20. vgl. dazu BAG 19.05.2010 – 5 AZR 162/​09, Rn. 37, BAGE 134, 296; 10.07.2008 – 2 AZR 1111/​06, Rn. 37[]