Betriebs­spal­tung nach dem UmwG – und der Betriebs­über­gang

Nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG bewirkt die Ein­tra­gung der Spal­tung in das Regis­ter des Sit­zes des über­tra­gen­den Rechts­trä­gers, dass das Ver­mö­gen des über­tra­gen­den Rechts­trä­gers ent­spre­chend der im Spal­tungs- und Über­nah­me­ver­trag vor­ge­se­he­nen Auf­tei­lung jeweils als Gesamt­heit auf die über­neh­men­den Rechts­trä­ger über­geht. Die Vor­schrift ord­net eine (par­ti­el­le) Gesamt­rechts­nach­fol­ge an.

Betriebs­spal­tung nach dem UmwG – und der Betriebs­über­gang

Nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG kön­nen auch Arbeits­ver­hält­nis­se von einem über­tra­gen­den auf einen über­neh­men­den Rechts­trä­ger über­ge­hen. Der Über­gang eines Arbeits­ver­hält­nis­ses im Wege der (par­ti­el­len) Gesamt­rechts­nach­fol­ge nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG setzt in jedem Fall vor­aus, dass das Arbeits­ver­hält­nis nicht bereits im Wege des Betriebs(teil-)übergangs nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf einen der über­neh­men­den Rechts­trä­ger über­geht. Jeden­falls im Fall der Auf­spal­tung muss hin­zu­kom­men, dass der Arbeit­neh­mer dem Über­gang sei­nes Arbeits­ver­hält­nis­ses auf einen der über­neh­men­den Rechts­trä­ger zustimmt. Fehlt es an der erfor­der­li­chen Zustim­mung des Arbeit­neh­mers, hat die­ser ein Wahl­recht, mit wel­chem der über­neh­men­den Rechts­trä­ger das Arbeits­ver­hält­nis fort­ge­setzt wird.

Nach § 323 Abs. 2 UmwG kann, sofern bei einer Ver­schmel­zung, Spal­tung oder Ver­mö­gens­über­tra­gung ein Inter­es­sen­aus­gleich zustan­de kommt, in dem die­je­ni­gen Arbeit­neh­mer nament­lich bezeich­net wer­den, die nach der Umwand­lung einem bestimm­ten Betrieb oder Betriebs­teil zuge­ord­net wer­den, die Zuord­nung der Arbeit­neh­mer durch das Arbeits­ge­richt nur auf gro­be Feh­ler­haf­tig­keit über­prüft wer­den. Nach die­ser Bestim­mung muss die Zuord­nung der Arbeit­neh­mer nach den Kri­te­ri­en und Vor­ga­ben des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB und damit zu einer über­gangs­fä­hi­gen wirt­schaft­li­chen Ein­heit iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB und der Richt­li­nie 2001/​23/​EG erfol­gen.

Nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG bewirkt die Ein­tra­gung der Spal­tung in das Regis­ter des Sit­zes des über­tra­gen­den Rechts­trä­gers, dass das Ver­mö­gen des über­tra­gen­den Rechts­trä­gers ent­spre­chend der im Spal­tungs- und Über­nah­me­ver­trag vor­ge­se­he­nen Auf­tei­lung jeweils als Gesamt­heit auf die über­neh­men­den Rechts­trä­ger über­geht.

Die Vor­schrift ord­net eine (par­ti­el­le) Gesamt­rechts­nach­fol­ge an1. Ein geson­der­ter Über­tra­gungs­akt hin­sicht­lich der ein­zel­nen Gegen­stän­de des Ver­mö­gens ist nicht erfor­der­lich. Wel­che Tei­le des Ver­mö­gens des über­tra­gen­den Rechts­trä­gers bei einer Auf­spal­tung iSv. § 123 Abs. 1 UmwG auf wel­chen über­neh­men­den Rechts­trä­ger über­ge­hen, rich­tet sich nach der Ver­ein­ba­rung im Spal­tungs- und Über­nah­me­ver­trag2.

Nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG kön­nen auch Arbeits­ver­hält­nis­se im Wege der (par­ti­el­len) Gesamt­rechts­nach­fol­ge von einem über­tra­gen­den auf einen über­neh­men­den Rechts­trä­ger über­ge­hen.

Ein sol­cher Über­gang setzt aller­dings nicht nur vor­aus, dass das Arbeits­ver­hält­nis im Spal­tungs- und Über­nah­me­ver­trag dem über­neh­men­den Rechts­trä­ger bzw. der Ein­heit zuge­ord­net wur­de, die auf den über­neh­men­den Rechts­trä­ger über­tra­gen wird, was hier der Fall ist, da das Arbeits­ver­hält­nis der Arbeit­neh­me­rin den Pro­zes­sen zuge­ord­net wur­de, die auf die LJS über­gin­gen.

Das betrof­fe­ne Arbeits­ver­hält­nis darf zudem nicht bereits im Wege des Betriebs(teil-)übergangs nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf einen der über­neh­men­den Rechts­trä­ger über­ge­hen3. Dies folgt aus § 324 UmwG, wonach § 613a Abs. 1 und Abs. 4 bis Abs. 6 BGB durch die Wir­kun­gen der Ein­tra­gung einer Ver­schmel­zung, Spal­tung oder Ver­mö­gens­über­tra­gung unbe­rührt blei­ben. Dies bedeu­tet nicht nur, dass eine Zuord­nung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses im Spal­tungs­ver­trag nicht ent­ge­gen den Vor­ga­ben von § 613a Abs. 1 BGB erfol­gen darf. An der zwin­gen­den Wir­kung des § 613a BGB kann der Spal­tungs­ver­trag nichts ändern4. Da § 324 UmwG eine Rechts­grund­ver­wei­sung ent­hält, muss das Vor­lie­gen eines Betriebs­über­gangs bei einer Ver­schmel­zung, Spal­tung oder Ver­mö­gens­über­tra­gung zudem für jede der in Betracht kom­men­den Ein­hei­ten eigen­stän­dig und vor­ran­gig geprüft wer­den5.

Lie­gen die vor­ste­hend auf­ge­führ­ten Vor­aus­set­zun­gen vor, weil das betrof­fe­ne Arbeits­ver­hält­nis nicht bereits im Wege des Betriebs(teil-)übergangs nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf einen der über­neh­men­den Rechts­trä­ger über­geht, setzt der Über­gang eines Arbeits­ver­hält­nis­ses vom über­tra­gen­den auf den über­neh­men­den Rechts­trä­ger im Wege der (par­ti­el­len) Gesamt­rechts­nach­fol­ge nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG – jeden­falls im Fall der Auf­spal­tung des über­tra­gen­den Rechts­trä­gers – des Wei­te­ren vor­aus, dass der Arbeit­neh­mer dem Über­gang sei­nes Arbeits­ver­hält­nis­ses zustimmt6.

Für das Zustim­mungs­er­for­der­nis spricht bereits die Geset­zes­ge­schich­te7. Nach der Geset­zes­be­grün­dung zu § 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG bestim­men die all­ge­mei­nen Grund­sät­ze des Zivil­rechts, ob Gegen­stän­de und die ihnen zuzu­ord­nen­den Hilfs­rech­te bei der Zuwei­sung getrennt wer­den kön­nen, ob etwa bestimm­te Rech­te bei der Spal­tung erlö­schen oder ob sie bei einer Abspal­tung oder Aus­glie­de­rung über­ge­lei­tet wer­den kön­nen. Zu die­sen all­ge­mei­nen Grund­sät­zen des Zivil­rechts zählt der Gesetz­ge­ber ua. § 613 Satz 2 BGB8, wonach der Anspruch auf die Diens­te im Zwei­fel nicht über­trag­bar ist. Die­ser Grund­satz galt nach § 132 UmwG in der bis zum 24.04.2007 gel­ten­den Fas­sung (im Fol­gen­den UmwG aF) aus­drück­lich auch in Fäl­len der Spal­tung. § 132 UmwG aF bestimm­te, dass all­ge­mei­ne Vor­schrif­ten, wel­che die Über­trag­bar­keit eines bestimm­ten Gegen­stan­des aus­schlie­ßen oder an bestimm­te Vor­aus­set­zun­gen knüp­fen oder nach denen die Über­tra­gung eines bestimm­ten Gegen­stan­des einer staat­li­chen Geneh­mi­gung bedarf, durch die Wir­kun­gen der Ein­tra­gung nach § 131 unbe­rührt blei­ben. Der Umstand, dass § 132 UmwG aF mit Wir­kung zum 25.04.2007 auf­ge­ho­ben wur­de, hat an dem Erfor­der­nis einer Zustim­mung des betrof­fe­nen Arbeit­neh­mers zum Über­gang sei­nes Arbeits­ver­hält­nis­ses von einem über­tra­gen­den auf einen über­neh­men­den Rechts­trä­ger im Wege der (par­ti­el­len) Gesamt­rechts­nach­fol­ge nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG nichts geän­dert. Aus­weis­lich der Geset­zes­be­grün­dung sind wei­ter­hin höchst­per­sön­li­che Rech­te und Pflich­ten von der Rechts­nach­fol­ge aus­ge­nom­men9.

Das Erfor­der­nis der Zustim­mung des betrof­fe­nen Arbeit­neh­mers folgt – jeden­falls im Fall einer Auf­spal­tung des über­tra­gen­den Rechts­trä­gers – auch aus den grund­recht­li­chen Wer­tun­gen des Art. 12 Abs. 1 GG. Das Grund­recht aus Art. 12 Abs. 1 GG garan­tiert dem Arbeit­neh­mer die freie Wahl des Arbeits­plat­zes und damit auch die freie Wahl des Ver­trags­part­ners. Der Arbeit­neh­mer soll nicht ver­pflich­tet wer­den, für einen Arbeit­ge­ber zu arbei­ten, den er nicht frei gewählt hat10. Die­sen grund­recht­li­chen Wer­tun­gen kann jeden­falls im Fall der Auf­spal­tung des über­tra­gen­den Rechts­trä­gers, da die­ser mit dem Wirk­sam­wer­den der Auf­spal­tung unter­geht, nur durch ein Zustim­mungs­er­for­der­nis aus­rei­chend Rech­nung getra­gen wer­den.

Ein Betriebs(teil-)übergang iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB – wie auch iSd. Richt­li­nie 2001/​23/​EG – liegt vor, wenn die für den Betrieb ver­ant­wort­li­che natür­li­che oder juris­ti­sche Per­son, die die Arbeit­ge­ber­ver­pflich­tun­gen gegen­über den Beschäf­tig­ten ein­geht, im Rah­men ver­trag­li­cher Bezie­hun­gen wech­selt und die in Rede ste­hen­de Ein­heit nach der Über­nah­me durch den neu­en Arbeit­ge­ber ihre – vor der Über­nah­me vor­han­de­ne – Iden­ti­tät bewahrt11.

Der Über­gang muss eine ihre Iden­ti­tät bewah­ren­de – auf Dau­er ange­leg­te – wirt­schaft­li­che Ein­heit im Sin­ne einer orga­ni­sier­ten Zusam­men­fas­sung von Res­sour­cen zur Ver­fol­gung einer wirt­schaft­li­chen Haupt- oder Neben­tä­tig­keit betref­fen12. Um eine sol­che Ein­heit han­delt es sich bei jeder hin­rei­chend struk­tu­rier­ten und selb­stän­di­gen Gesamt­heit von Per­so­nen und Sachen zur Aus­übung einer wirt­schaft­li­chen Tätig­keit mit eige­nem Zweck13. Die Kon­ti­nui­tät der im Rah­men einer wirt­schaft­li­chen Ein­heit bestehen­den Arbeits­ver­hält­nis­se soll unab­hän­gig von einem Inha­ber­wech­sel gewähr­leis­tet wer­den. Ent­schei­dend für einen Über­gang iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB ist des­halb, dass die betref­fen­de Ein­heit ihre Iden­ti­tät bewahrt, was nament­lich dann zu beja­hen ist, wenn die Ein­heit tat­säch­lich wei­ter­ge­führt oder wie­der auf­ge­nom­men wird14.

Dem Über­gang eines gesam­ten Betriebs steht, soweit die Vor­aus­set­zun­gen des § 613a BGB erfüllt sind, der Über­gang eines Betriebs­teils gleich. Dies ist unab­hän­gig davon, ob die über­ge­gan­ge­ne wirt­schaft­li­che Ein­heit ihre Selbst­stän­dig­keit inner­halb der Struk­tur des Erwer­bers bewahrt oder nicht15; ent­schei­dend ist, dass die funk­tio­nel­le Ver­knüp­fung der Wech­sel­be­zie­hung und gegen­sei­ti­gen Ergän­zung zwi­schen den über­tra­ge­nen Fak­to­ren bei­be­hal­ten wird und es dem Erwer­ber der­art ermög­licht wird, die­se Fak­to­ren zu nut­zen, um der­sel­ben oder einer gleich­ar­ti­gen wirt­schaft­li­chen Tätig­keit nach­zu­ge­hen16.

§ 323 Abs. 2 UmwG räumt den zustän­di­gen Betriebs­part­nern nicht das Recht ein, Arbeit­neh­mer wirk­sam einem belie­bi­gen „Spalt­pro­dukt” zuzu­ord­nen, es sei denn, die Zuord­nung lie­ße sich unter kei­nem Gesichts­punkt sach­lich recht­fer­ti­gen. Zwar gibt § 323 Abs. 2 UmwG den Betriebs­part­nern die Mög­lich­keit einer von den Arbeits­ge­rich­ten nur ein­ge­schränkt über­prüf­ba­ren Zuord­nung von Arbeit­neh­mern; aller­dings muss die Zuord­nung nach den Kri­te­ri­en und Vor­ga­ben des § 613a Abs. 1 BGB und damit zu einer über­gangs­fä­hi­gen wirt­schaft­li­chen Ein­heit iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB und der Richt­li­nie 2001/​23/​EG erfol­gen. § 323 Abs. 2 UmwG ergänzt ledig­lich die zwin­gen­de Rege­lung des § 613a Abs. 1 BGB17 und bewirkt inso­weit eine gewis­se Fle­xi­bi­li­sie­rung. Erfolgt die Zuord­nung indes nicht zu einer wirt­schaft­li­chen Ein­heit iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB und der Richt­li­nie 2001/​23/​EG, die dar­auf ange­legt ist, iden­ti­täts­wah­rend fort­ge­führt zu wer­den, ist die Zuord­nung grob feh­ler­haft iSv. § 323 Abs. 2 UmwG und damit unver­bind­lich. Dies ergibt die Aus­le­gung des § 323 Abs. 2 UmwG.

Nach § 323 Abs. 2 UmwG kann, sofern bei einer Ver­schmel­zung, Spal­tung oder Ver­mö­gens­über­tra­gung ein Inter­es­sen­aus­gleich zustan­de kommt, in dem die­je­ni­gen Arbeit­neh­mer nament­lich bezeich­net wer­den, die nach der Umwand­lung einem bestimm­ten Betrieb oder Betriebs­teil zuge­ord­net wer­den, die Zuord­nung der Arbeit­neh­mer durch das Arbeits­ge­richt nur auf gro­be Feh­ler­haf­tig­keit über­prüft wer­den.

Mit die­ser Bestim­mung hat der Gesetz­ge­ber für Arbeit­ge­ber und Betriebs­rat nicht nur die Mög­lich­keit geschaf­fen, bei Ver­schmel­zung, Spal­tung oder Ver­mö­gens­über­tra­gung die Zuord­nung der Arbeit­neh­mer für die Zeit nach der Umwand­lung zu einem bestimm­ten Betrieb oder Betriebs­teil in einem Inter­es­sen­aus­gleich über eine geplan­te Betriebs­än­de­rung nach § 112 Abs. 1 Satz 1 BetrVG fest­zu­le­gen. Er hat den Betriebs­par­tei­en mit der Auf­lo­cke­rung der arbeits­ge­richt­li­chen Kon­troll­dich­te zudem einen gewis­sen Gestal­tungs­spiel­raum ein­ge­räumt. Hier­durch soll die Zuord­nung von Arbeit­neh­mern ins­be­son­de­re bei Spal­tun­gen von Betrie­ben oder Betriebs­tei­len erleich­tert wer­den18. Im Anwen­dungs­be­reich von § 323 Abs. 2 UmwG ist damit eine weit­ge­hend „gerichts­fes­te” Zuord­nung von Arbeits­ver­hält­nis­sen mög­lich19.

Nach § 323 Abs. 2 UmwG muss die Zuord­nung der Arbeit­neh­mer nach den Kri­te­ri­en und Vor­ga­ben des § 613a Abs. 1 BGB und damit zu einer über­gangs­fä­hi­gen wirt­schaft­li­chen Ein­heit iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB und der Richt­li­nie 2001/​23/​EG erfol­gen.

§ 323 Abs. 2 UmwG ent­hält selbst kei­ne Kri­te­ri­en für eine feh­ler­freie Zuord­nung der Arbeit­neh­mer, son­dern ord­net ledig­lich eine Auf­lo­cke­rung der arbeits­ge­richt­li­chen Kon­troll­dich­te an und setzt damit bestehen­de Zuord­nungs­kri­te­ri­en vor­aus. Zudem bestimmt § 323 Abs. 2 UmwG nicht, dass die Zuord­nung der Arbeit­neh­mer zu einem „Rechts­trä­ger” vom Arbeits­ge­richt nur auf gro­be Feh­ler­haf­tig­keit über­prüft wer­den kann, son­dern erfor­dert die Zuord­nung der Arbeit­neh­mer zu „einem bestimm­ten Betrieb oder Betriebs­teil”. Damit nimmt § 323 Abs. 2 UmwG die in § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB getrof­fe­ne Rege­lung in Bezug.

§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB setzt einen Betriebs- oder Betriebs­teil­über­gang vor­aus. Der Über­gang muss dem­nach – wie unter Rn. 33 aus­ge­führt – eine ihre Iden­ti­tät bewah­ren­de, auf Dau­er ange­leg­te wirt­schaft­li­che Ein­heit im Sin­ne einer orga­ni­sier­ten Zusam­men­fas­sung von Res­sour­cen zur Ver­fol­gung einer wirt­schaft­li­chen Haupt- oder Neben­tä­tig­keit betref­fen12.

Nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB gehen mit dem Über­gang einer sol­chen wirt­schaft­li­chen Ein­heit aller­dings nur die Arbeits­ver­hält­nis­se auf den neu­en Arbeit­ge­ber über, die dem „Betrieb” oder „Betriebs­teil”, dh. der über­ge­hen­den wirt­schaft­li­chen Ein­heit zuge­ord­net sind20. Die Richt­li­nie 2001/​23/​EG soll nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on die Kon­ti­nui­tät der „im Rah­men einer wirt­schaft­li­chen Ein­heit bestehen­den Arbeits­ver­hält­nis­se” unab­hän­gig von einem Inha­ber­wech­sel gewähr­leis­ten. Dar­auf, ob es sich bei der wirt­schaft­li­chen Ein­heit um ein „Unter­neh­men”, einen „Betrieb” oder einen „Unter­neh­mens-” oder „Betriebs­teil” – auch iSd. jewei­li­gen natio­na­len Rechts – han­delt, kommt es nicht an21. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB ver­folgt das­sel­be Ziel: Der Ver­bund zwi­schen dem Arbeits­ver­hält­nis und einer über­ge­hen­den wirt­schaft­li­chen Ein­heit iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB und der Richt­li­nie 2001/​23/​EG muss dem­nach bestehen blei­ben22. Die Arbeits­ver­hält­nis­se müs­sen mit dem Betrieb oder Betriebs­teil, dh. mit der wirt­schaft­li­chen Ein­heit ver­bun­den blei­ben, zu der sie funk­tio­nal gehö­ren.

Geht der gesam­te Betrieb auf einen neu­en Inha­ber über, berei­tet die Fest­stel­lung der Zuge­hö­rig­keit der Arbeit­neh­mer regel­mä­ßig kei­ne Pro­ble­me; es gehen alle Arbeits­ver­hält­nis­se der betriebs­an­ge­hö­ri­gen Arbeit­neh­mer auf den neu­en Inha­ber über. Schwie­rig­kei­ten in der Beur­tei­lung kön­nen aber auf­tre­ten, wenn nur einer von meh­re­ren Betrie­ben oder ledig­lich ein Betriebs­teil auf einen neu­en Inha­ber über­tra­gen wird und der Arbeit­neh­mer in meh­re­ren Betrie­ben oder Betriebs­tei­len tätig war23. Gera­de die­sen Schwie­rig­kei­ten kann mit der in § 323 Abs. 2 UmwG ange­ord­ne­ten auf­ge­lo­cker­ten arbeits­ge­richt­li­chen Kon­troll­dich­te begeg­net wer­den, um so eine mög­lichst gerichts­fes­te Zuord­nung der Arbeits­ver­hält­nis­se zu ermög­li­chen. Damit sind die Betriebs­part­ner zwar – auf der einen Sei­te – bei der Zuord­nung von Arbeits­ver­hält­nis­sen an die zwin­gen­den Vor­ga­ben des § 613a Abs. 1 BGB gebun­den; sie kön­nen aber – auf der ande­ren Sei­te – in Zwei­fels­fäl­len, in denen eine ein­deu­ti­ge Zuord­nung von Arbeits­ver­hält­nis­sen nicht ohne wei­te­res mög­lich ist, eine Zuord­nung tref­fen, die von den Arbeits­ge­rich­ten nur auf gro­be Feh­ler­haf­tig­keit über­prüft wer­den kann24. Die wesent­li­che prak­ti­sche Bedeu­tung des § 323 Abs. 2 UmwG besteht mit­hin dar­in, eine weit­ge­hend „gerichts­fes­te” Zuord­nung dort zu ermög­li­chen, wo ein kla­rer Schwer­punkt des Arbeits­ver­hält­nis­ses fehlt oder sei­ne Ermitt­lung mit erheb­li­chen Schwie­rig­kei­ten im Tat­säch­li­chen behaf­tet ist.

Dass § 323 Abs. 2 UmwG nur die Zuord­nung von Arbeits­ver­hält­nis­sen ent­spre­chend den Kri­te­ri­en und Vor­ga­ben von § 613a Abs. 1 BGB und damit auch nur zu einer auf einen Über­gang auf einen ande­ren Rechts­trä­ger ange­leg­ten wirt­schaft­li­chen Ein­heit iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB und der Richt­li­nie 2001/​23/​EG ermög­licht, wird auch durch den sys­te­ma­ti­schen Zusam­men­hang der Bestim­mung mit § 324 UmwG, der sei­ner­seits – wie unter Rn. 26 aus­ge­führt – eine Rechts­grund­ver­wei­sung auf § 613a Abs. 1 BGB ent­hält, bestä­tigt.

§ 323 Abs. 2 UmwG wur­de zeit­gleich mit dem ihm nach­fol­gen­den § 324 UmwG in die Über­gangs- und Schluss­vor­schrif­ten des UmwG auf­ge­nom­men. Auch unter sys­te­ma­ti­schen Gesichts­punk­ten spricht daher alles dafür, dass die Kri­te­ri­en und Vor­ga­ben des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auch für Zuord­nun­gen in einem Inter­es­sen­aus­gleich maß­geb­lich sind und dass § 323 Abs. 2 UmwG nicht – umge­kehrt – die zwin­gen­de und vor­ran­gig anzu­wen­den­de Bestim­mung des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB inhalt­lich modi­fi­ziert oder ver­drängt25. Wäre etwas ande­res gewollt gewe­sen, hät­te dies zumin­dest in der Geset­zes­be­grün­dung Erwäh­nung fin­den müs­sen, was nicht der Fall ist. Auch die in § 324 UmwG getrof­fe­ne Bestim­mung bestä­tigt mit­hin, dass die Betriebs­par­tei­en die Zuord­nung nicht nur an den Kri­te­ri­en des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB aus­zu­rich­ten haben, son­dern dass sie auch nicht von der inso­weit vor­ge­ge­be­nen Zuord­nung zu einem „bestimm­ten Betrieb oder Betriebs­teil” und damit zu einer auf einen Über­gang ange­leg­ten wirt­schaft­li­chen Ein­heit iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB und der Richt­li­nie 2001/​23/​EG abwei­chen dür­fen; sie haben mit­hin nicht die Rechts­macht, Arbeit­neh­mer in einem Inter­es­sen­aus­gleich einer nicht über­gangs­fä­hi­gen wirt­schaft­li­chen Ein­heit zuzu­ord­nen.

Haben die Betriebs­par­tei­en das Arbeits­ver­hält­nis der Arbeit­neh­me­rin im Inter­es­sen­aus­gleich – wie unter Rn. 35 f. aus­ge­führt – nicht einer wirt­schaft­li­chen Ein­heit iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB und der Richt­li­nie 2001/​23/​EG zuge­ord­net, die dar­auf ange­legt war, iden­ti­täts­wah­rend fort­ge­führt zu wer­den, und die auch nicht iden­ti­täts­wah­rend fort­ge­führt wur­de, ist die Zuord­nung grob feh­ler­haft iSv. § 323 Abs. 2 UmwG und damit unver­bind­lich.

Damit ver­bleibt es vor­lie­gend bei den Wer­tun­gen des § 613 Satz 2 BGB und des Art. 12 Abs. 1 GG, wes­halb der Über­gang des Arbeits­ver­hält­nis­ses der Arbeit­neh­me­rin von der LRS auf die LJS im Wege der (par­ti­el­len) Gesamt­rechts­nach­fol­ge nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG der Zustim­mung der Arbeit­neh­me­rin bedurf­te. Die Arbeit­neh­me­rin hat indes eine Zustim­mung nicht erteilt. Die feh­len­de Zustim­mung der Arbeit­neh­me­rin führt aller­dings weder dazu, dass ihr Arbeits­ver­hält­nis mit Wirk­sam­wer­den der Spal­tung erlosch26, noch dazu, dass es mit allen neu­en Rechts­trä­gern ein­heit­lich fort­be­steht27. Viel­mehr steht der Arbeit­neh­me­rin ein Wahl­recht zu, mit wel­chem der neu­en Rechts­trä­ger das Arbeits­ver­hält­nis fort­ge­setzt wird28. Die Arbeit­neh­me­rin hat die­ses Wahl­recht dahin aus­ge­übt, dass ihr Arbeits­ver­hält­nis mit der Arbeit­ge­be­rin fort­ge­setzt wird.

Wird – wie hier – der über­tra­gen­de Rechts­trä­ger auf­ge­spal­ten und fehlt es – wie hier – an der erfor­der­li­chen Zustim­mung zum Über­gang des Arbeits­ver­hält­nis­ses im Wege der (par­ti­el­len) Gesamt­rechts­nach­fol­ge nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG auf den über­neh­men­den Rechts­trä­ger, führt dies nicht dazu, dass das Arbeits­ver­hält­nis mit Wirk­sam­wer­den der Auf­spal­tung auto­ma­tisch erlischt. Andern­falls könn­te das Arbeits­ver­hält­nis im Spal­tungs- und Über­nah­me­ver­trag ent­ge­gen den zwin­gen­den Vor­ga­ben von § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB und der Richt­li­nie 2001/​23/​EG einer nicht über­gangs­fä­hi­gen wirt­schaft­li­chen Ein­heit zuge­ord­net wer­den. Dies wür­de das Zustim­mungs­er­for­der­nis aus­höh­len.

Der Annah­me eines (ein­heit­li­chen) Arbeits­ver­hält­nis­ses der Arbeit­neh­me­rin mit sämt­li­chen neu­en Rechts­trä­gern tehen die grund­recht­li­chen Wer­tun­gen des Art. 12 Abs. 1 GG eben­falls ent­ge­gen, wonach der Arbeit­neh­mer nicht ver­pflich­tet wer­den soll, für einen Arbeit­ge­ber zu arbei­ten, den er nicht frei gewählt hat10.

Die Wer­tun­gen des Art. 12 Abs. 1 GG gebie­ten es vor­lie­gend viel­mehr, der Arbeit­neh­me­rin ein Wahl­recht ein­zu­räu­men, mit wel­chem der neu­en Rechts­trä­ger sie das Arbeits­ver­hält­nis fort­set­zen will. Aus dem Urteil des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 21.02.200829 folgt nichts Abwei­chen­des. Zwar hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt in die­ser Ent­schei­dung ange­nom­men, dass es mit Blick auf die durch Art. 2 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 GG gewähr­leis­te­te Ver­trags- und Berufs­frei­heit des Arbeit­neh­mers eines Wider­spruchs­rechts nach § 613a Abs. 6 BGB zur Abwehr eines auf­ge­dräng­ten Ver­trags­part­ners nicht bedür­fe, wenn der bis­he­ri­ge Arbeit­ge­ber durch gesell­schafts­recht­li­che Ver­schmel­zung erlo­schen sei. Wol­le der Arbeit­neh­mer das Arbeits­ver­hält­nis nicht bei dem neu­en Arbeit­ge­ber fort­set­zen, so kön­ne er ohne Rechts­ver­lust von sei­nem Kün­di­gungs­recht Gebrauch machen. Anders als in dem vom Bun­des­ar­beits­ge­richt mit Urteil vom 21.02.200830 ent­schie­de­nen Ver­fah­ren ist das Arbeits­ver­hält­nis der Arbeit­neh­me­rin im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren – wie unter Rn. 35 f. aus­ge­führt – nicht im Wege des Betriebs­über­gangs auf den Rechts­trä­ger über­ge­gan­gen, mit dem die Arbeit­neh­me­rin das Arbeits­ver­hält­nis nicht fort­set­zen möch­te. Viel­mehr möch­te sie ihr Arbeits­ver­hält­nis mit der Arbeit­ge­be­rin fort­set­zen. Dies ist den am Auf­spal­tungs­vor­gang betei­lig­ten über­neh­men­den Rechts­trä­gern und ins­be­son­de­re der Arbeit­ge­be­rin auch zumut­bar. Bedarf der Über­gang eines Arbeits­ver­hält­nis­ses im Wege der (par­ti­el­len) Gesamt­rechts­nach­fol­ge nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG auf den über­neh­men­den Rechts­trä­ger – wie hier – der Zustim­mung des Arbeit­neh­mers und liegt die­se nicht vor, dür­fen die am Auf­spal­tungs­vor­gang betei­lig­ten Rechts­trä­ger aus der gesell­schafts­recht­li­chen Auf­lö­sung des ursprüng­li­chen Arbeit­ge­bers dann kei­ne Vor­tei­le zie­hen, wenn sie es in der Hand gehabt hät­ten, einen Über­gang des Arbeits­ver­hält­nis­ses im Wege des Betriebs(teil-)übergangs auf einen der über­neh­men­den Rechts­trä­ger nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB zu bewir­ken. Dies gilt umso mehr, wenn der über­neh­men­de Rechts­trä­ger – wie hier – als­bald abge­wi­ckelt wird.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 19. Okto­ber 2017 – 8 AZR 63/​16

  1. vgl. BAG 21.11.2012 – 4 AZR 85/​11, Rn. 25, BAGE 144, 36; 11.03.2008 – 3 AZR 358/​06, Rn. 17, BAGE 126, 120
  2. vgl. BGH 25.01.2008 – V ZR 79/​07, Rn. 22, BGHZ 175, 123
  3. Henssler/​Strohn/​Wardenbach 3. Aufl. UmwG § 131 Rn. 25
  4. Pries­ter in Lut­ter UmwG 5. Aufl. § 126 Rn. 69
  5. vgl. BAG 20.04.2016 – 10 AZR 111/​15, Rn. 30, BAGE 155, 44; 25.05.2000 – 8 AZR 416/​99, zu II 1 c bb der Grün­de, BAGE 95, 1
  6. vgl. Schaub ArbR-HdB/Ah­rendt 17. Aufl. § 116 Rn. 10; NK-GA/Bo­ecken § 324 UmwG Rn. 34; APS/​Steffan 5. Aufl. UmwG § 126 Rn. 30; Studt Der umwand­lungs­recht­li­che Inter­es­sen­aus­gleich nach § 323 Abs. 2 UmwG S. 80 f.; aA Mückl in Mückl/​Fuhlrott ua. Arbeits­recht in der Umstruk­tu­rie­rung 4. Aufl.04. Kap. Rn. 52
  7. aus­führ­lich NK-GA/Bo­ecken § 324 UmwG Rn. 34
  8. vgl. BT-Drs. 12/​6699 S. 118
  9. vgl. BT-Drs. 16/​2919 S.19
  10. vgl. zB BVerfG 25.01.2011 – 1 BvR 1741/​09, Rn. 69 f., 76, BVerfGE 128, 157; BAG 15.12 2016 – 8 AZR 612/​15, Rn. 30, BAGE 157, 317
  11. vgl. etwa EuGH 26.11.2015 – C‑509/​14 – [Aira Pascu­al ua.] Rn. 28; 6.03.2014 – C‑458/​12 – [Ama­to­ri ua.] Rn. 29 f. mwN; BAG 22.01.2015 – 8 AZR 139/​14, Rn. 13 mwN; 18.09.2014 – 8 AZR 733/​13, Rn. 18
  12. vgl. etwa BAG 27.04.2017 – 8 AZR 859/​15, Rn. 30 mwN; 23.03.2017 – 8 AZR 91/​15, Rn. 21 mwN
  13. BAG 27.04.2017 – 8 AZR 859/​15 – aaO; 23.03.2017 – 8 AZR 91/​15 – aaO mwN
  14. EuGH 9.09.2015 – C‑160/​14 – [Fer­rei­ra da Sil­va e Bri­to ua.] Rn. 25 mwN; BAG 25.08.2016 – 8 AZR 53/​15, Rn. 25 f.
  15. vgl. EuGH 6.03.2014 – C‑458/​12 – [Ama­to­ri ua.] Rn. 31 ff. mwN; 12.02.2009 – C‑466/​07 – [Kla­ren­berg] Rn. 50
  16. EuGH 9.09.2015 – C‑160/​14 – [Fer­rei­ra da Sil­va e Bri­to ua.] Rn. 33; 12.02.2009 – C‑466/​07 – [Kla­ren­berg] Rn. 53; BAG 22.05.2014 – 8 AZR 1069/​12, Rn. 26, BAGE 148, 168
  17. vgl. Studt Der umwand­lungs­recht­li­che Inter­es­sen­aus­gleich nach § 323 Abs. 2 UmwG S. 87; Wlotz­ke DB 1995, 40, 45; Joost in Lut­ter UmwG 5. Aufl. § 323 Rn. 31, 38; Henssler/​Strohn/​Moll 3. Aufl. UmwG § 323 Rn.19; APS/​Steffan 5. Aufl. UmwG § 323 Rn. 23; Wälz­holz in Widmann/​Mayer Umwand­lungs­recht Stand 1.05.2016 § 323 Rn.20.1, 35; KK-UmwG/Ho­hen­stat­t/­Schramm § 323 Rn. 36; aA NK-GA/Bo­ecken § 323 UmwG Rn. 42; Lin­de­mann EWiR 2017, 59, 60; Mückl/​Götte EWiR 2017, 187, 188; Wil­lem­sen in Kall­mey­er UmwG 6. Aufl. § 324 Rn. 59
  18. vgl. etwa HWK/​Willemsen 7. Aufl. § 323 UmwG Rn.20; KK-UmwG/Ho­hen­stat­t/­Schramm § 323 Rn. 30; Wil­lem­sen in Willemsen/​Hohenstatt/​Schweibert/​Seibt Umstruk­tu­rie­rung und Über­tra­gung von Unter­neh­men 5. Aufl. G Rn. 138
  19. vgl. etwa KK-UmwG/Ho­hen­stat­t/­Schramm aaO
  20. BAG 17.10.2013 – 8 AZR 763/​12, Rn. 23, 24
  21. vgl. BAG 27.04.2017 – 8 AZR 859/​15, Rn. 30 mwN; 23.03.2017 – 8 AZR 91/​15, Rn. 21 mwN
  22. vgl. etwa Wil­lem­sen in Kall­mey­er UmwG 6. Aufl. § 324 Rn. 52
  23. vgl. etwa Wil­lem­sen in Kall­mey­er UmwG 6. Aufl. § 324 Rn. 54; Joost in Lut­ter UmwG 5. Aufl. § 323 Rn. 28
  24. vgl. etwa KK-UmwG/Ho­hen­stat­t/­Schramm § 323 Rn. 36
  25. vgl. Studt Der umwand­lungs­recht­li­che Inter­es­sen­aus­gleich nach § 323 Abs. 2 UmwG S. 41, 50
  26. aA in Fäl­len der feh­len­den Zustim­mung NK-GA/Bo­ecken § 324 UmwG Rn. 36; A. Brink­mann Die Spal­tung von Rechts­trä­gern nach dem neu­en Umwand­lungs­recht S. 128; Men­gel Umwand­lun­gen im Arbeits­recht S. 220 f.: Neu­zu­ord­nung; Wälz­holz in Widmann/​Mayer UmwR Stand 1.10.2016 § 324 UmwG Rn. 65
  27. aA Däub­ler RdA 1995, 136, 142
  28. vgl. für die unkla­re Zuord­nung APS/​Steffan 5. Aufl. UmwG § 323 Rn. 23; im Erg. Boecken Unter­neh­mens­um­wand­lun­gen und Arbeits­recht Rn. 77 für die unter­blie­be­ne Zuord­nung
  29. BAG 21.02.2008 – 8 AZR 157/​07, Rn. 24, BAGE 126, 105
  30. BAG 21.02.2008 – 8 AZR 157/​07, Rn. 24, aaO