Der Anspruch auf Zahlung einer Wechselschichtzulage sowie weiterer Zuschläge für Nacht, Sonn- und Feiertagsarbeit sowie Rufbereitschaft aus § 611a Abs. 2 BGB i.V.m. § 37 Abs. 2 BetrVG (hier: i.V.m. § 5 Abs. 9, § 8 Abs. 1 und 2 MTV-ASB-H) ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil der Arbeitnehmer seine Betriebsratstätigkeit zu Zeiten erbringt, für die nach den tariflichen Regelungen diese Leistungen nicht zu erbringen sind. Entscheidend ist, wann der Arbeitnehmer, wenn er nicht als Betriebsratsmitglied von seiner beruflichen Tätigkeit befreit gewesen wäre, seine Arbeitsleistung als Notfallsanitäter erbracht hätte.
Die Mitglieder des Betriebsrats führen ihr Amt gem. § 37 Abs. 1 BetrVG unentgeltlich als Ehrenamt. Nach § 37 Abs. 2 BetrVG sind sie von ihrer beruflichen Tätigkeit ohne Minderung des Arbeitsentgelts zu befreien, wenn und soweit es zur ordnungsgemäßen Durchführung ihrer Aufgaben erforderlich ist. Das Verbot der Entgeltminderung soll die Bereitschaft des Arbeitnehmers zur Übernahme eines Betriebsratsamts fördern, indem es ihm die Befürchtung nimmt, Einkommenseinbußen durch die Wahrnehmung eines Ehrenamts zu erleiden1.
Die Regelung des § 37 Abs. 2 BetrVG begründet keinen eigenständigen Vergütungsanspruch, sondern sichert den Entgeltanspruch des Betriebsratsmitglieds, indem sie dem Arbeitgeber den Einwand des nicht erfüllten Vertrags nimmt. Sie konkretisiert hinsichtlich der Vergütung das allgemeine Benachteiligungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG. Die Vorschrift gilt für alle Betriebsratsmitglieder unabhängig von einer etwaigen Freistellung nach § 38 BetrVG. Das Verbot der Minderung des Arbeitsentgelts bedeutet, dass dem Betriebsratsmitglied das Arbeitsentgelt weiterzuzahlen ist, das es verdient hätte, wenn es keine Betriebsratstätigkeit geleistet, sondern gearbeitet hätte. Das Arbeitsentgelt ist nach dem Lohnausfallprinzip fortzuzahlen. Die Berechnung der geschuldeten Vergütung nach dem Lohnausfallprinzip erfordert eine hypothetische Betrachtung, welches Arbeitsentgelt das Betriebsratsmitglied ohne die Arbeitsbefreiung verdient hätte2.
Zum Arbeitsentgelt iSv. § 37 Abs. 2 BetrVG gehören alle Vergütungsbestandteile, nicht dagegen Aufwendungsersatz. Zu dem Arbeitsentgelt zählen neben der Grundvergütung insbesondere Zuschläge für Mehr, Über, Nacht, Sonn- und Feiertagsarbeit3.
In Anwendung dieser Grundsätze hatte das Hessische Landesarbeitsgericht4 im vorliegenden Fall die streitgegenständlichen Ansprüche des Arbeitnehmers nach § 611a Abs. 2 BGB i.V.m. § 37 Abs. 2 BetrVG i.V.m. § 5 Abs. 9, § 8 Abs. 1 und 2 MTV-ASB-H mit einer rechtsfehlerhaften Begründung verneint. Das Landesarbeitsgericht hat im Hinblick auf § 37 Abs. 2 BetrVG im Wesentlichen ausgeführt, der Arbeitnehmer habe die Betriebsratsarbeit nicht zu den zuschlagspflichtigen Zeiten erbracht. Darauf – und nicht auf der Freistellung – beruhe der Verlust der streitgegenständlichen Vergütungsbestandteile. Zwar gebe es im Streitfall keine ausdrückliche Vereinbarung; maßgebend sei insoweit, dass der Arbeitnehmer die Zeiten der Betriebsratstätigkeit eigenverantwortlich wähle und damit für die geänderte Arbeitszeitlage verantwortlich sei.
Mit dieser Begründung übersieht das Hessische Landesarbeitsgericht, dass für die Beurteilung, ob bestimmte Vergütungsbestandteile zu dem nach § 37 Abs. 2 BetrVG fortzuzahlenden Arbeitsentgelt gehören, allein maßgeblich ist, ob das Betriebsratsmitglied – hätte es im streitigen Zeitraum keine Betriebsratstätigkeit geleistet, sondern gearbeitet – diese Vergütungsbestandteile in der entsprechenden Höhe verdient hätte5 und nicht, ob es sich die streitgegenständlichen Vergütungsbestandteile durch eine entsprechende zeitliche Lage seiner Betriebsratstätigkeit „verdient“ hat.
Werden im aktiven Arbeitsverhältnis Zuschläge für die Erschwernis der Arbeit zu ungünstigen Zeiten gewährt, etwa für Sonntagsarbeit, Nachtarbeit, Arbeit an Feiertagen oä., die nach § 37 Abs. 2 BetrVG zum fortzuzahlenden Entgelt zählen, stehen diese einem vollständig oder teilweise freigestellten Betriebsratsmitglied auch dann zu, wenn es aufgrund seiner Amtstätigkeit tatsächlich überhaupt keine Arbeitstätigkeiten und auch keine Tätigkeiten zu den zuschlagsrelevanten ungünstigen Zeiten geleistet hat6.
Im Rahmen der hypothetischen Betrachtung („hätte es im streitigen Zeitraum keine Betriebsratstätigkeit geleistet, sondern gearbeitet“) ist nicht der konkrete Zeitraum, zu dem das Betriebsratsmitglied die Tätigkeiten für den Betriebsrat erbracht hat (hier die sog. üblichen Bürozeiten), in den Blick zu nehmen. Zu untersuchen ist vielmehr der gesamte Zeitraum, für den das Betriebsratsmitglied Entgelt begehrt – vorliegend also der Zeitraum von Januar 2021 bis einschließlich September 2022. Für diesen Zeitraum ist zu ermitteln, wann das Betriebsratsmitglied welche Arbeitsleistungen erbracht hätte, wenn es nicht (teilweise) von seiner beruflichen Tätigkeit freigestellt gewesen wäre.
Allein der Umstand, dass der Arbeitnehmer die Betriebsratstätigkeit während der sog. üblichen Bürozeit erbracht hat, stellt keinen Anhaltspunkt dafür dar, dass er auch dann, wenn er nicht für die Betriebsratstätigkeit ganz oder teilweise freigestellt worden wäre, die Arbeit ebenfalls zu dieser Zeit erbracht hätte.
Eine gegenteilige Wertung gibt auch der Ansatz in der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 18.05.20167 nicht vor.
Die dortigen Parteien hatten sich auf eine generelle Teilfreistellung des klagenden Betriebsratsmitglieds in einer nicht zuschlagspflichtigen Zeit (11:00 Uhr – 14:30 Uhr) geeinigt und einvernehmlich seinen tatsächlichen Arbeitsbeginn um zwei Stunden (von 04:00 Uhr auf 06:00 Uhr) aus dem nachtzuschlagspflichtigen Zeitraum heraus verschoben8.
Der Entfall der mit der Wechselschicht verbundenen Erschwernisse beruht vorliegend ausschließlich auf der (Teil-)Freistellung des Arbeitnehmers als Betriebsratsmitglied. Die Parteien des Streitfalls haben keine Änderung des Arbeitsvertrags dahingehend vereinbart, dass der Arbeitnehmer nicht mehr in Wechselschicht tätig wird, wenn das Betriebsratsamt beendet ist bzw. keine Freistellung mehr vorliegt. Dies hat der Arbeitgeber im Rahmen des Kammertermins beim Landesarbeitsgericht auf entsprechende Nachfrage ausdrücklich klargestellt. Eine Verletzung des Lohnausfallprinzips läge nur vor, wenn sich die Aufgaben und/oder die Arbeitszeiten des Arbeitnehmers unabhängig von seiner Freistellung als Betriebsratsmitglied im streitbefangenen Zeitraum geändert hätten und der Arbeitgeber dennoch die zusätzlichen Leistungen erbringen würde9.
Anders als das Hessische Landesarbeitsgericht meint, ergibt sich auch nichts Anderes aus dem Umstand, dass der Arbeitnehmer die zeitliche Lage seiner Betriebsratstätigkeit eigenverantwortlich bestimmt und der Arbeitgeber dies geduldet und bei der Dienstplanung berücksichtigt haben soll. Allein aus einem solchen tatsächlichen Verhalten ergeben sich – insbesondere auch vor dem Hintergrund des Regelungsgehalts von § 37 Abs. 3 BetrVG10 – keine hinreichenden Anhaltspunkte für einen auf die Abänderung des Arbeitsvertrags gerichteten rechtsgeschäftlichen Willen der Parteien. Selbst wenn der Arbeitnehmer anlässlich seiner Teilfreistellung zwischenzeitlich von dem Arbeitgeber aus seinem früheren Wechselschichtmodell herausgenommen worden sein sollte, führte auch dieser Umstand nicht zum Entfall der streitgegenständlichen Vergütungsbestandteile, solange nicht eine weitere Ursache ihren Entfall begründete.
Anders als das Hessische Landesarbeitsgericht meint, kommt es bei der Frage, ob die streitgegenständlichen Zuschläge und Zulagen auch während der Zeit der Freistellung des Arbeitnehmers fortzuzahlen sind, nicht darauf an, ob der Arbeitnehmer die Betriebsratsarbeit grundsätzlich auch in Wechselschicht erbringen könnte. Diese Frage ist nicht Gegenstand des Lohnausfallprinzips iRv. § 37 Abs. 2 BetrVG und damit nicht Voraussetzung für den Vergütungsanspruch des (teil-)freigestellten Betriebsratsmitglieds. Nach der dargestellten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts erfordert das Lohnausfallprinzip eine hypothetische Betrachtung, wie das nunmehr (teil-)freigestellte Betriebsratsmitglied ohne die (Teil-)Freistellung gearbeitet hätte und welche Vergütungsbestandteile, insbesondere welche Zuschläge und Zulagen es dabei verdient hätte11. Das (teil-)freigestellte Betriebsratsmitglied muss sich die entsprechenden Zulagen und Zuschläge gerade nicht „verdienen“. Dies liefe dem Ehrenamtsprinzip aus § 37 Abs. 1 BetrVG diametral zuwider. Das übersehen sowohl die Vorinstanzen als auch der Arbeitgeber, wenn sie allein auf die konkreten Zeiten der Betriebsratstätigkeit abstellen wollen.
Auch wenn der Arbeitnehmer seine Betriebsratstätigkeit ggf. zur „falschen Zeit“ erbracht haben sollte, wäre die Rechtsfolge nicht eine Kürzung des Entgelts um Zulagen und Zuschläge. Aus diesem Grund kommt es nicht auf die Frage an, ob der Arbeitnehmer berechtigt wäre, seine gesamte Betriebsratstätigkeit eigeninitiativ in die sog. üblichen Bürozeiten von ca. 08:00 Uhr bis ca. 17:00 Uhr zu verlagern. Es geht im Streitfall nicht um die Vergütung für die Zeit, in der der Arbeitnehmer außerhalb seiner Arbeitszeit Betriebsratsarbeit geleistet hat, sondern um den Anspruch auf Vergütung während der Arbeitsfreistellung12. Der Fokus liegt damit einzig auf der Frage, ob er diese Vergütungsbestandteile auch dann erhalten würde, wenn er nicht zur Erbringung von Betriebsratstätigkeit von der Arbeitsleistung (ganz oder teilweise) freigestellt wäre.
Der Arbeitnehmer wird auch nicht entgegen § 78 Satz 2 BetrVG in ungerechtfertigter Weise bevorzugt, wenn er Vergütungsbestandteile erhält, die der Abgeltung von Erschwernissen dienen, denen er – im Gegensatz zu den weiterhin in Wechselschicht tätigen Notfallsanitätern – faktisch nicht unterliegt.
Nach § 78 Satz 2 BetrVG dürfen Mitglieder des Betriebsrats wegen ihrer Betriebsratstätigkeit weder benachteiligt noch begünstigt werden. Die Regelung dient – ebenso wie das Ehrenamtsprinzip (§ 37 Abs. 1 BetrVG) – der inneren und äußeren Unabhängigkeit der Betriebsratsmitglieder. Eine Begünstigungsabsicht ist nicht erforderlich. Für eine Begünstigung iSd. Vorschrift genügt die objektive Besserstellung gegenüber Nichtbetriebsratsmitgliedern. Eine nach § 78 Satz 2 BetrVG untersagte Begünstigung ist jede Besserstellung im Vergleich zu anderen Arbeitnehmern, die nicht auf sachlichen Gründen, sondern auf der Tätigkeit als Betriebsratsmitglied beruht13.
Das Begünstigungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG lässt es regelmäßig nicht zu, dem Mandatsträger wegen seiner Amtsstellung eine während der Mandatstätigkeit weiterzuzahlende Vergütung zuzusagen, die über das gesetzlich geregelte Maß hinausgeht14. Dabei ist zu beachten, dass § 37 Abs. 2 bis 4 BetrVG insoweit keine abschließenden Regelungen über die Höhe des Arbeitsentgelts des Amtsträgers enthalten, als sich aus § 78 Satz 2 BetrVG i.V.m. § 611a Abs. 2 BGB ein unmittelbarer Anspruch des Betriebsratsmitglieds auf eine bestimmte Vergütung ergeben kann, wenn sich die Zahlung einer geringeren Vergütung als Benachteiligung des Betriebsratsmitglieds wegen seiner Betriebsratstätigkeit darstellt15. Im Falle einer über das gesetzliche Maß hinausgehenden Vergütung aus Anlass der Amtsstellung erhielten Betriebsratsmitglieder einen Sondervorteil gegenüber anderen Arbeitnehmern, die keine entsprechende Verdiensterhöhung erlangen können16.
Danach wäre vorliegend das Begünstigungsverbot durch die vom Arbeitnehmer begehrte Zahlung nicht tangiert.
Ergibt die hypothetische Betrachtung, dass der Arbeitnehmer ohne die (Teil-)Freistellung – wie von ihm behauptet – seine Arbeitsleistung zu Zeiten erbracht hätte, die die Voraussetzungen der streitgegenständlichen tariflichen Ansprüche erfüllen, entspricht ihre Zahlung den Vorgaben des § 37 Abs. 2 BetrVG. Der Arbeitnehmer erhielte keine über das gesetzliche Maß hinausgehende Zahlung.
Im Übrigen verkennt der Arbeitgeber, dass die im Rahmen der Prüfung des Begünstigungsverbots maßgebliche Vergleichsgruppe nicht aus den ausschließlich in Tagschicht tätigen Notfallsanitätern, sondern aus den in Wechselschicht tätigen Notfallsanitätern besteht. Denn der Arbeitnehmer war vor seiner (Teil-)Freistellung als Notfallsanitäter in Wechselschicht tätig. Im Verhältnis zu diesen würde der Arbeitnehmer nicht bessergestellt. Letztlich kommt es maßgeblich darauf an, was der Arbeitnehmer am Ende des Monats an Vergütung erhält und nicht darauf, ob er den gleichen Erschwernissen wie die „normal“ arbeitenden Kollegen auch im Rahmen der Betriebsratstätigkeit unterliegt. Umgekehrt kann gerade der (potentielle) Verlust von Vergütungsbestandteilen wegen der (Teil-)Freistellung für Betriebsratstätigkeit eine nach § 78 Satz 2 BetrVG nicht zulässige Benachteiligung darstellen. Ein solcher Verlust kann sich überdies negativ auf die Bereitschaft auswirken, für den Betriebsrat zu kandidieren, und daher potentielle Wahlbewerber hiervon abhalten; genau dies soll das in § 37 Abs. 2 BetrVG verankerte Entgeltausfallprinzip verhindern.
Das Bundesarbeitsgericht kann nicht selbst entscheiden, ob dem Arbeitnehmer die Ansprüche in der geltend gemachten Höhe zustehen. Das Landesarbeitsgericht hat – aus seiner Sicht konsequent – keine Feststellungen dazu getroffen, zu welchen Zeiten der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung als Notfallsanitäter ohne die Freistellung erbracht hätte. Eine abschließende Beurteilung der streitgegenständlichen Ansprüche ist dem Bundesarbeitsgericht daher nicht möglich. Die Sache ist gemäß § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO an das Landesarbeitsgericht zur weiteren Aufklärung des Sachverhalts zurückzuverweisen. Im Hinblick auf die Berechnung der streitgegenständlichen Ansprüche weist das Bundesarbeitsgericht für das fortgesetzte Berufungsverfahren auf Folgendes hin:
Die Berechnung der geschuldeten Vergütung nach dem Lohnausfallprinzip erfordert eine hypothetische Betrachtung, welches Arbeitsentgelt das Betriebsratsmitglied ohne die Arbeitsbefreiung verdient hätte. Zur Berechnung der hypothetischen Vergütung ist die Methode zu wählen, die dem Lohnausfallprinzip am besten gerecht wird. Dabei sind die Besonderheiten des jeweiligen Vergütungsbestandteils zu berücksichtigen. Gegebenenfalls ist bei schwankenden Bezügen eine Schätzung nach den Grundsätzen des § 287 Abs. 2 ZPO vorzunehmen17.
Um für den Zeitraum seiner Teilfreistellung eine rechnerische Benachteiligung oder Begünstigung iSv. § 78 Satz 2 BetrVG zu vermeiden, darf der Arbeitnehmer keine bloß anteilige Berechnung für den auf die Freistellung entfallenden Teil seiner Arbeitszeit vornehmen. Er hat vielmehr den gesamten fiktiven Betrag zu berechnen und von diesem sowohl die gezahlte Zulagenpauschale als auch den gezahlten Betrag für tatsächlich geleistete zuschlagspflichtige Zeiten und Rufbereitschaftsvergütung in Abzug zu bringen. Durch diese Rechenmethode wird ausgeglichen, dass die zuschlagspflichtigen Zeiten während der Teilfreistellung ggf. nicht in demselben Umfang anfallen, wie wenn der Arbeitnehmer nicht freigestellt gewesen wäre. Das Bundesarbeitsgericht hat in der Entscheidung vom 29.04.201518 bereits darauf hingewiesen, dass zur Ermittlung eines auf die Freistellung entfallenden Bonus eine Berechnungsmethode, die diesen Bonus in zwei Teilbeträge entsprechend des Anteils an der Gesamtarbeitszeit aufteilt, der auf die Freistellung entfällt, und des Anteils, der auf die Arbeitstätigkeit entfällt, dem Lohnausfallprinzip nicht entspricht. Auch wenn es sich bei einem Bonus um eine andere Art von Vergütungsbestandteil handelt, so ist der zugrundeliegende Gedanke auf die streitgegenständlichen Vergütungsbestandteile gleichwohl übertragbar: Das Lohnausfallprinzip will gewährleisten, dass das (teil-)freigestellte Betriebsratsmitglied insgesamt genau das Arbeitsentgelt erhält, welches es ohne die Betriebsratstätigkeit erhalten hätte. Ein entsprechender Vortrag erscheint dem Arbeitnehmer möglich und zumutbar. Er ist nach seinem Vorbringen in der Lage, seine Ansprüche auf Zahlung von Zuschlägen für Nacht- und Sonntagsarbeit sowie Vergütung für Rufbereitschaft aufgrund konkreter (Rahmen-)Dienstpläne zu berechnen.
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 28. August 2024 – 7 AZR 197/23
- BAG 14.10.2020 – 7 AZR 286/18, Rn. 27[↩]
- BAG 14.10.2020 – 7 AZR 286/18, Rn. 27 mwN[↩]
- zum Ganzen BAG 29.08.2018 – 7 AZR 206/17, Rn. 31 mwN; ebenso zum Vergütungsanspruch eines Personalratsmitglieds BAG 16.11.2011 – 7 AZR 458/10, Rn. 16[↩]
- Hess. LAG 13.06.2023 – 12 Sa 1293/22[↩]
- vgl. BAG 29.08.2018 – 7 AZR 206/17, Rn. 38[↩]
- vgl. für den Fall der Vollfreistellung nach § 38 BetrVG: BAG 29.08.2018 – 7 AZR 206/17, Rn. 39 mwN[↩]
- BAG 18.05.2016 – 7 AZR 401/14[↩]
- BAG 18.05.2016 – 7 AZR 401/14, Rn. 4[↩]
- vgl. zur Funktion eines freigestellten Personalratsmitglieds als IT-Fachbetreuer: BAG 16.11.2011 – 7 AZR 458/10, Rn.20[↩]
- vgl. hierzu etwa BAG 15.05.2019 – 7 AZR 396/17, Rn. 24[↩]
- vgl. zur Mehrarbeitsvergütung: BAG 12.12.2000 – 9 AZR 508/99, zu I 2 c bb der Gründe, BAGE 96, 344[↩]
- vgl. auch Fitting BetrVG 32. Aufl. § 37 Rn. 102[↩]
- zum Ganzen BAG 29.08.2018 – 7 AZR 206/17, Rn. 33 mwN[↩]
- vgl. BAG 29.08.2018 – 7 AZR 206/17, Rn. 34 mwN[↩]
- vgl. BAG 20.01.2021 – 7 AZR 52/20, Rn. 23[↩]
- vgl. BAG 29.08.2018 – 7 AZR 206/17 – aaO; vgl. etwa zu einer pauschalen Stundenvergütung zur Abgeltung von Betriebsratstätigkeit BAG 8.11.2017 – 5 AZR 11/17, Rn. 31, BAGE 161, 33; 16.02.2005 – 7 AZR 95/04, zu I 1 der Gründe[↩]
- zum Ganzen BAG 12.06.2024 – 7 AZR 141/23, Rn. 24; 29.04.2015 – 7 AZR 123/13, Rn. 14 jew. mwN[↩]
- BAG 29.04.2015 – 7 AZR 123/13, Rn.20[↩]
