Das beharrliche Überschreiten der zulässigen Zahl von Minusstunden kann ein wichtiger Grund an sich für eine fristlose Kündigung eines ordentlich nicht mehr kündbaren Angestellten sein. Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses wird dann auch im Rahmen der Interessenabwägung nicht mehr verhindert, wenn sich dieser Vertragsverstoß als Glied in einer Reihe weiterer Vertragsverstöße darstellt und Abmahnungen vorliegen, die Verstöße gegen Arbeitszeitbestimmungen rügen.
Nach § 626 Abs. 1 BGB (auf den § 34 Abs. 2 TV-L über den „wichtigen Grund“ verweist) kann ein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann1.
Bei der Prüfung der Frage, ob ein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung eines ordentlich unkündbaren Arbeitnehmers vorliegt, geht es allein um die Abwägung, ob dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der „fiktiven“ Kündigungsfrist noch zugemutet werden kann2.Die Interessenabwägung hat sich damit allein daran zu orientieren, ob bei einem vergleichbaren Arbeitnehmer ohne den Sonderkündigungsschutz nach § 34 Abs. 2 TV-L unter denselben Umständen und bei entsprechender Interessenlage ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung ohne Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist anzunehmen wäre.
Für eine verhaltensbedingte Kündigung gilt das sog. Prognoseprinzip. Der Zweck der Kündigung ist nicht Sanktion für die Vertragspflichtverletzung, sondern dient der Vermeidung des Risikos weiterer Pflichtverletzungen. Die vergangene Pflichtverletzung muss sich deshalb noch in der Zukunft belastend auswirken3. Eine negative Prognose liegt vor, wenn aus der konkreten Vertragspflichtverletzung und der daraus resultierenden Vertragsstörung geschlossen werden kann, der Arbeitnehmer werde den Arbeitsvertrag auch nach einer Kündigungsandrohung erneut in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen. Deshalb setzt eine Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung regelmäßig eine Abmahnung voraus. Sie dient der Objektivierung der negativen Prognose4.
Die Abmahnung ist zugleich aber auch Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Eine Kündigung ist nicht gerechtfertigt, wenn es andere geeignete mildere Mittel gibt, um die Vertragsstörung zukünftig zu beseitigen. Eine vorherige Abmahnung ist unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes aber ausnahmsweise entbehrlich, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft trotz Abmahnung nicht erwartet werden kann oder es sich um eine schwere Pflichtverletzung handelt, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne weiteres erkennbar ist und bei der die Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist. Ähnliches ergibt sich aus § 314 Abs. 2 Satz 2 BGB, nach dem § 323 Abs. 2 BGB entsprechende Anwendung findet. Nach § 323 Abs. 2 BGB ist eine Fristsetzung bzw. damit auch eine Abmahnung entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt bzw. eine Kündigung rechtfertigen5.
In Anwendung dieser Rechtsgrundsätze erwies sich in dem hier vom Landesarbeitsgericht Hamburg entschiedenen Kündigungsschutzprozess die ausgesprochene fristlose Kündigung als rechtswirksam:
Es liegt eine erhebliche, die Schwelle zum wichtigen Grund überschreitende Pflichtverletzung vor. Die Erbringung der Arbeitsleistung im Rahmen des vom Arbeitgeber ausgeübten Weisungsrechtes ist eine Hauptleistungspflicht im Arbeitsverhältnis gemäß § 611 BGB. Die Pflichten des Arbeitnehmers ergeben sich vorliegend aus seinem Arbeitsvertrag, dem anwendbaren Tarifverträgen (§ 3 TV-L) und Dienstvereinbarungen sowie ggf. Weisungen im Rahmen des Direktionsrechtes. Der Arbeitnehmer schuldet danach eine Arbeitsleistung von 39 Stunden in der Woche.
Im Einführungssatz zu Ziffer 2 der Dienstvereinbarung vom 31.05.2013 heißt es zum Stichwort Gleitende Arbeitszeit:
Mit dieser Dienstvereinbarung dokumentieren die Dienststellen und der Personalrat ihr Bestreben, den Beschäftigten ein Höchstmaß an Zeitsouveränität und Eigenverantwortung einzuräumen…
In Ziffer 2.4. heißt es:
- Grünphase
- Innerhalb eines Rahmens von 20 Minus- bis 40 Plusstunden können die Beschäftigten unter Berücksichtigung der dienstlichen Belange eigenverantwortlich disponieren.
- Rotphase
Ein Zeitsaldo von mehr als 20 Minus- bzw. 40 Plusstunden ist grundsätzlich nicht möglich. Sollte es dennoch kurzfristig zu einer Überschreitung der Grünphase kommen, ist die bzw. der Vorgesetzte unverzüglich zu unterrichten.Die bzw. der Vorgesetzte und die bzw. der Beschäftigte tragen gemeinsam dafür Sorge, dass das Zeitkonto innerhalb eines Monats wieder in die Grünphase zurückgeführt wird.
Die Überschreitung einer Zahl von 20 Minusstunden ist also grundsätzlich gar nicht möglich, allenfalls kurzfristig vorstellbar und in einem solchen Ausnahmefall innerhalb eines Monats zurückzuführen.
Für den Arbeitnehmer ist festzustellen, dass bereits im Oktober 2014 ein Gespräch wegen des Überschreitens des Minusstundenlimits geführt werden musste und vereinbart wurde, die Minuseinheiten ab Montag, 27.10.2014, täglich mit einer Stunde Mehrarbeit abzubauen: „Herr B. war einsichtig und wird/will sich an die Vereinbarung halten.“
Es ist weiter festzustellen, dass der Arbeitnehmer die Vorschriften aus der Dienstvereinbarung jedenfalls seit dem Monat März 2015 beharrlich verletzt hat: Ende März 2015 waren es 22 Minusstunden und sie blieben damit noch im Rahmen der kurzfristigen Überschreitung, die mit Hilfe des Vorgesetzten innerhalb eines Monats zurückzuführen war. Die Ermahnung des Vorgesetzten vom 07.04.2015 half dem Arbeitnehmer offensichtlich nicht, der bis Ende April 45 Minusstunden aufbaute und damit den Rahmen der Dienstvereinbarung schon um das Doppelte überschritt, von der überfälligen, auf einen Monat begrenzten Rückführungsspanne ganz abgesehen.
Der Aufforderung seines Vorgesetzten vom 12.05.2015, durch Ausweiten seiner Arbeitszeiten zu einem Abbau der Minusstunden beizutragen, folgte der Arbeitnehmer nicht, der vielmehr weitere Minusstunden aufbaute, nämlich Ende Mai 2015 55, 9, steigend bis zu seiner Anhörung am 18.06.2015 auf 59. Der Arbeitnehmer erbrachte damit die für ihn vorgesehene Arbeitsleistung nicht, seine Aufgaben blieben liegen bzw. wurden von Kolleginnen und Kollegen miterledigt.
Der Arbeitnehmer hat dadurch beharrlich und schwerwiegend gegen die Zeitvorgaben aus der Dienstvereinbarung und damit gegen die Hauptpflichten aus dem Arbeitsverhältnis mit steigender Tendenz verstoßen, obwohl er die von der Dienstvereinbarung vorgesehenen Anstöße seines Vorgesetzten – und sein ungekürztes Gehalt – erhielt.
Anders gesagt: Die gravierenden Vertragsverstöße des Arbeitnehmers betreffend die Gleitzeitvorgaben stellen einen Kündigungsgrund an sich dar.
Die fristlose Kündigung ist bei Beachtung aller Umstände des vorliegenden Falls und nach Abwägung der widerstreitenden Interessen gerechtfertigt. Als Reaktion der Arbeitgeberin auf das Fehlverhalten des Arbeitnehmers hätte eine Abmahnung nicht ausgereicht.
Als mildere Reaktionen ist insbesondere die Abmahnung anzusehen. Sie ist dann alternatives Gestaltungsmittel, wenn schon sie geeignet ist, den mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck – die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen – zu erreichen. Das Erfordernis zu prüfen, ob nicht schon eine Abmahnung ausreichend gewesen wäre, folgt aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (die Kündigung als „ultima ratio“) und trägt zugleich dem Prognoseprinzip bei der verhaltensbedingten Kündigung Rechnung6. Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Diese grundsätzliche Annahme ist vorliegend jedoch durch die in der Vergangenheit ausgesprochenen Abmahnungen und das folgende Verhalten des Arbeitnehmers widerlegt.
Schon die Abmahnung vom 06.11.2011 betraf die Erledigung nicht vorgesehener Aufgaben während der Dienstzeit und die durch Abzug von 2 Stunden auf dem Arbeitszeitkonto des Arbeitnehmers folgende Sanktion. Wenn auch diese Abmahnung nicht einschlägig im Sinne einer Missachtung der Regeln der Dienstvereinbarung über die Gleitzeit war, konnte sie dem Arbeitnehmer zeigen, dass die Arbeitgeberin die Arbeitszeitkonten und die Verwendung von Arbeitszeit unter Kontrolle hatte und bereit war, bei Verstößen arbeitsrechtliche Konsequenzen anzudrohen und ggf. auch zu ziehen. Insbesondere aber die Abmahnung vom 03.12.2012 musste dem Arbeitnehmer unmissverständlich vor Augen führen, dass die Einhaltung der vorgegebenen Arbeitszeiten und auch deren Gleitzeitrahmen von der Arbeitgeberin kontrolliert wurden und Verstöße keinesfalls geduldet wurden. Verspätetes Kommen und vorzeitiges Gehen betrafen die Hauptleistungspflicht des Arbeitnehmers, seine Arbeitskraft in dem von der Arbeitgeberin vorgegeben Rahmen zur Verfügung zu stellen. Diese Abmahnung ist einschlägig.
Dies gilt auch für die Abmahnung vom 18.02.2013, auch sie betraf die eigenmächtige Entscheidung des Arbeitnehmers, nach seinem Gusto zu gehen und über die Arbeitszeit entgegen den Weisungen seines Arbeitgebers zu verfügen.
Hieraus ist ersichtlich, dass Abmahnungen bei dem Arbeitnehmer auf taube Ohren stoßen und es nicht davon ausgegangen werden kann, dass er eine nunmehr erneut seine eigenmächtige, den Regeln zuwiderlaufende Arbeitszeitgestaltung betreffende Abmahnung in Zukunft ernster nehmen würde, obwohl dem Arbeitnehmer zugleich klar sein konnte und musste, dass die Arbeitgeberin ein weiteres vertragswidriges Verhalten in diesem Kontext nicht mehr hinnehmen würde. Durch eine weitere Abmahnung war dieser Fall nicht zu lösen.
Zugunsten des Arbeitnehmers spricht seine jahrzehntelange Zugehörigkeit und – hiervon ist mangels anderweitigen Vortrags auszugehen – seine in der Zeit von 1993 bis 2007 gezeigte Loyalität. Das in dieser Beschäftigungszeit vom Arbeitnehmer erworbene Maß an Vertrauen in die Korrektheit seiner Aufgabenerfüllung und in die Achtung der Interessen der Arbeitgeberin schlägt hoch zu Buche. Dieses Maß an Vertrauen in die ordnungsgemäße Vertragserfüllung hat allerdings seit dem Jahre 2007 so erhebliche Einbußen erlitten, dass es bei der erforderlichen Interessenabwägung kaum noch zugunsten des Arbeitnehmers berücksichtigt werden kann. In kurzem Abstand folgte ein kaum erklärliches Verhalten des Arbeitnehmers, das in vielerlei Ermahnungen und Abmahnungen mündete.
Hier ist insbesondere der Vorfall vom 04.04.2009 zu erwähnen, als der Arbeitnehmer sich mit einer dreisten Begründung krank meldete, um sodann ein Fußballspiel in voller Länge zu absolvieren. Dieser Versuch, sich von der Arbeitsleistung – unter Fortzahlung der Bezüge – zu befreien, hätte als versuchter Arbeitszeitbetrug schon Kündigungsgrund sein können und war geeignet, das erworbene Vertrauen in die Zuverlässigkeit und Leistungsbereitschaft des Arbeitnehmers ganz erheblich zu erschüttern. Auch die übrigen im Tatbestand wiedergegeben Vorfälle, auf die Abmahnungen und Ermahnungen folgten, zeigen, dass jedenfalls ab dem Jahre 2007 mit dem Arbeitnehmer nicht mehr gerechnet werden konnte. Selbstbefreiung vom Außendienst, Unzuverlässigkeit im Zusammenhang mit dem Schreiben von Berichten usw. belegen, dass der Arbeitnehmer seine Position in einem Arbeitsverhältnis nicht mehr realistisch einschätzte. Die den Kündigungsgrund ausmachenden Missachtungen der Regeln der Dienstvereinbarung, die sich trotz Interventionen seiner Vorgesetzten nicht änderten, sondern zu einem weiteren Aufbau von Minusstunden führten, passen in dieses Bild eines Mitarbeiters, der seine eigenen Regeln setzt und den Bogen irgendwann – nämlich vorliegend – überspannt.
Anders gesagt: Zwar verfügt der Arbeitnehmer über eine beeindruckende Dauer der Betriebszugehörigkeit, das in dieser Zeit anfangs aufgebaute Vertrauen hat er durch die Vielzahl und auch Schwere seiner Verfehlungen verspielt. Der Arbeitnehmer ist in einem Alter, bei dem der Arbeitsmarkt nicht abweisend reagiert. Unterhaltsverpflichtungen bestehen nicht. Soweit der Arbeitnehmer Sorge um die Gesundheit seiner Eltern und seiner Tante angibt, ist dies unsubstantiiert geblieben. Darüber hinaus stammte eine Vielzahl der Vorfälle aus der Zeit vor der behaupteten Sorge Anfang 2015.
Demgegenüber geht es der Arbeitgeberin um eine funktionierende Verwaltung, die von willigen Mitarbeitern getragen wird. Die Arbeitgeberin hat im Umgang mit dem Arbeitnehmer ein Höchstmaß an Geduld gezeigt und mehrfach versucht, seine Eigenwilligkeiten in den Griff zu kriegen. Das ist misslungen. Ihr Interesse an einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses überwiegt daher.
Dies gilt auch bei der Frage der Unzumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der fiktiven Kündigungsfrist von 6 Monaten zum Ablauf des Quartals (§ 34 Abs. 1 TV-L). Die Arbeitgeberin musste erleben, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitszeit nach eigenem Belieben gestaltete und dabei die Regeln – trotz Intervention seiner Vorgesetzten – beharrlich missachtete. Es war nicht zumutbar, dies für die Dauer von weiteren 6 Monaten sehenden Auges hinzunehmen und mit einem Arbeitnehmer zusammenzuarbeiten, der die vertragswidrige Zahl seiner Minusstunden trotz Belehrung nicht abbaute, sondern aufbaute. Die Arbeitgeberin hatte zu erwarten, dass bei einem verzögerten Ende des Arbeitsverhältnisses noch weitere Minusstunden in beträchtlicher Zahl auflaufen würden. Mit anderen Worten: Auch bei einem vergleichbaren Arbeitnehmer ohne den Sonderkündigungsschutz nach § 34 Abs. 2 TV-L wäre unter denselben Umständen und bei entsprechender Interessenlage ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung ohne Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist anzunehmen.
Landesarbeitsgericht Hamburg, Urteil vom 2. November 2016 – 5 Sa 19/16
