Der beharr­li­che Ver­stoß gegen Gleit­zeit­grund­sät­ze

Das beharr­li­che Über­schrei­ten der zuläs­si­gen Zahl von Minus­stun­den kann ein wich­ti­ger Grund an sich für eine frist­lo­se Kün­di­gung eines ordent­lich nicht mehr künd­ba­ren Ange­stell­ten sein. Die Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses wird dann auch im Rah­men der Inter­es­sen­ab­wä­gung nicht mehr ver­hin­dert, wenn sich die­ser Ver­trags­ver­stoß als Glied in einer Rei­he wei­te­rer Ver­trags­ver­stö­ße dar­stellt und Abmah­nun­gen vor­lie­gen, die Ver­stö­ße gegen Arbeits­zeit­be­stim­mun­gen rügen.

Der beharr­li­che Ver­stoß gegen Gleit­zeit­grund­sät­ze

Nach § 626 Abs. 1 BGB (auf den § 34 Abs. 2 TV‑L über den "wich­ti­gen Grund" ver­weist) kann ein Arbeits­ver­hält­nis aus wich­ti­gem Grund ohne Ein­hal­tung einer Kün­di­gungs­frist gekün­digt wer­den, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf­grund derer dem Kün­di­gen­den unter Berück­sich­ti­gung aller Umstän­de des Ein­zel­falls und unter Abwä­gung der Inter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses bis zum Ablauf der Kün­di­gungs­frist nicht zuge­mu­tet wer­den kann 1.

Bei der Prü­fung der Fra­ge, ob ein wich­ti­ger Grund zur frist­lo­sen Kün­di­gung eines ordent­lich unkünd­ba­ren Arbeit­neh­mers vor­liegt, geht es allein um die Abwä­gung, ob dem Arbeit­ge­ber die Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses bis zum Ablauf der "fik­ti­ven" Kün­di­gungs­frist noch zuge­mu­tet wer­den kann 2.Die Inter­es­sen­ab­wä­gung hat sich damit allein dar­an zu ori­en­tie­ren, ob bei einem ver­gleich­ba­ren Arbeit­neh­mer ohne den Son­der­kün­di­gungs­schutz nach § 34 Abs. 2 TV‑L unter den­sel­ben Umstän­den und bei ent­spre­chen­der Inter­es­sen­la­ge ein wich­ti­ger Grund zur außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung ohne Ein­hal­tung der ordent­li­chen Kün­di­gungs­frist anzu­neh­men wäre.

Für eine ver­hal­tens­be­ding­te Kün­di­gung gilt das sog. Pro­gno­se­prin­zip. Der Zweck der Kün­di­gung ist nicht Sank­ti­on für die Ver­trags­pflicht­ver­let­zung, son­dern dient der Ver­mei­dung des Risi­kos wei­te­rer Pflicht­ver­let­zun­gen. Die ver­gan­ge­ne Pflicht­ver­let­zung muss sich des­halb noch in der Zukunft belas­tend aus­wir­ken 3. Eine nega­ti­ve Pro­gno­se liegt vor, wenn aus der kon­kre­ten Ver­trags­pflicht­ver­let­zung und der dar­aus resul­tie­ren­den Ver­trags­stö­rung geschlos­sen wer­den kann, der Arbeit­neh­mer wer­de den Arbeits­ver­trag auch nach einer Kün­di­gungs­an­dro­hung erneut in glei­cher oder ähn­li­cher Wei­se ver­let­zen. Des­halb setzt eine Kün­di­gung wegen einer Ver­trags­pflicht­ver­let­zung regel­mä­ßig eine Abmah­nung vor­aus. Sie dient der Objek­ti­vie­rung der nega­ti­ven Pro­gno­se 4.

Die Abmah­nung ist zugleich aber auch Aus­druck des Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­sat­zes. Eine Kün­di­gung ist nicht gerecht­fer­tigt, wenn es ande­re geeig­ne­te mil­de­re Mit­tel gibt, um die Ver­trags­stö­rung zukünf­tig zu besei­ti­gen. Eine vor­he­ri­ge Abmah­nung ist unter Berück­sich­ti­gung des Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­sat­zes aber aus­nahms­wei­se ent­behr­lich, wenn eine Ver­hal­tens­än­de­rung in Zukunft trotz Abmah­nung nicht erwar­tet wer­den kann oder es sich um eine schwe­re Pflicht­ver­let­zung han­delt, deren Rechts­wid­rig­keit dem Arbeit­neh­mer ohne wei­te­res erkenn­bar ist und bei der die Hin­nah­me des Ver­hal­tens durch den Arbeit­ge­ber offen­sicht­lich aus­ge­schlos­sen ist. Ähn­li­ches ergibt sich aus § 314 Abs. 2 Satz 2 BGB, nach dem § 323 Abs. 2 BGB ent­spre­chen­de Anwen­dung fin­det. Nach § 323 Abs. 2 BGB ist eine Frist­set­zung bzw. damit auch eine Abmah­nung ent­behr­lich, wenn der Schuld­ner die Leis­tung ernst­haft und end­gül­tig ver­wei­gert oder beson­de­re Umstän­de vor­lie­gen, die unter Abwä­gung der bei­der­sei­ti­gen Inter­es­sen den sofor­ti­gen Rück­tritt bzw. eine Kün­di­gung recht­fer­ti­gen 5.

In Anwen­dung die­ser Rechts­grund­sät­ze erwies sich in dem hier vom Lan­des­ar­beits­ge­richt Ham­burg ent­schie­de­nen Kün­di­gungs­schutz­pro­zess die aus­ge­spro­che­ne frist­lo­se Kün­di­gung als rechts­wirk­sam:

Es liegt eine erheb­li­che, die Schwel­le zum wich­ti­gen Grund über­schrei­ten­de Pflicht­ver­let­zung vor. Die Erbrin­gung der Arbeits­leis­tung im Rah­men des vom Arbeit­ge­ber aus­ge­üb­ten Wei­sungs­rech­tes ist eine Haupt­leis­tungs­pflicht im Arbeits­ver­hält­nis gemäß § 611 BGB. Die Pflich­ten des Arbeit­neh­mers erge­ben sich vor­lie­gend aus sei­nem Arbeits­ver­trag, dem anwend­ba­ren Tarif­ver­trä­gen (§ 3 TV‑L) und Dienst­ver­ein­ba­run­gen sowie ggf. Wei­sun­gen im Rah­men des Direk­ti­ons­rech­tes. Der Arbeit­neh­mer schul­det danach eine Arbeits­leis­tung von 39 Stun­den in der Woche.

Im Ein­füh­rungs­satz zu Zif­fer 2 der Dienst­ver­ein­ba­rung vom 31.05.2013 heißt es zum Stich­wort Glei­ten­de Arbeits­zeit:

Mit die­ser Dienst­ver­ein­ba­rung doku­men­tie­ren die Dienst­stel­len und der Per­so­nal­rat ihr Bestre­ben, den Beschäf­tig­ten ein Höchst­maß an Zeit­sou­ve­rä­ni­tät und Eigen­ver­ant­wor­tung ein­zu­räu­men…

In Zif­fer 2.4. heißt es:

  1. Grün­pha­se
  2. Inner­halb eines Rah­mens von 20 Minus- bis 40 Plus­s­tun­den kön­nen die Beschäf­tig­ten unter Berück­sich­ti­gung der dienst­li­chen Belan­ge eigen­ver­ant­wort­lich dis­po­nie­ren.
  3. Rot­pha­se
    Ein Zeit­sal­do von mehr als 20 Minus- bzw. 40 Plus­s­tun­den ist grund­sätz­lich nicht mög­lich. Soll­te es den­noch kurz­fris­tig zu einer Über­schrei­tung der Grün­pha­se kom­men, ist die bzw. der Vor­ge­setz­te unver­züg­lich zu unter­rich­ten.

    Die bzw. der Vor­ge­setz­te und die bzw. der Beschäf­tig­te tra­gen gemein­sam dafür Sor­ge, dass das Zeit­kon­to inner­halb eines Monats wie­der in die Grün­pha­se zurück­ge­führt wird.

Die Über­schrei­tung einer Zahl von 20 Minus­stun­den ist also grund­sätz­lich gar nicht mög­lich, allen­falls kurz­fris­tig vor­stell­bar und in einem sol­chen Aus­nah­me­fall inner­halb eines Monats zurück­zu­füh­ren.

Für den Arbeit­neh­mer ist fest­zu­stel­len, dass bereits im Okto­ber 2014 ein Gespräch wegen des Über­schrei­tens des Minus­stun­den­li­mits geführt wer­den muss­te und ver­ein­bart wur­de, die Minu­s­ein­hei­ten ab Mon­tag, 27.10.2014, täg­lich mit einer Stun­de Mehr­ar­beit abzu­bau­en: "Herr B. war ein­sich­tig und wird/​will sich an die Ver­ein­ba­rung hal­ten."

Es ist wei­ter fest­zu­stel­len, dass der Arbeit­neh­mer die Vor­schrif­ten aus der Dienst­ver­ein­ba­rung jeden­falls seit dem Monat März 2015 beharr­lich ver­letzt hat: Ende März 2015 waren es 22 Minus­stun­den und sie blie­ben damit noch im Rah­men der kurz­fris­ti­gen Über­schrei­tung, die mit Hil­fe des Vor­ge­setz­ten inner­halb eines Monats zurück­zu­füh­ren war. Die Ermah­nung des Vor­ge­setz­ten vom 07.04.2015 half dem Arbeit­neh­mer offen­sicht­lich nicht, der bis Ende April 45 Minus­stun­den auf­bau­te und damit den Rah­men der Dienst­ver­ein­ba­rung schon um das Dop­pel­te über­schritt, von der über­fäl­li­gen, auf einen Monat begrenz­ten Rück­füh­rungs­span­ne ganz abge­se­hen.

Der Auf­for­de­rung sei­nes Vor­ge­setz­ten vom 12.05.2015, durch Aus­wei­ten sei­ner Arbeits­zei­ten zu einem Abbau der Minus­stun­den bei­zu­tra­gen, folg­te der Arbeit­neh­mer nicht, der viel­mehr wei­te­re Minus­stun­den auf­bau­te, näm­lich Ende Mai 2015 55, 9, stei­gend bis zu sei­ner Anhö­rung am 18.06.2015 auf 59. Der Arbeit­neh­mer erbrach­te damit die für ihn vor­ge­se­he­ne Arbeits­leis­tung nicht, sei­ne Auf­ga­ben blie­ben lie­gen bzw. wur­den von Kol­le­gin­nen und Kol­le­gen mit­er­le­digt.

Der Arbeit­neh­mer hat dadurch beharr­lich und schwer­wie­gend gegen die Zeit­vor­ga­ben aus der Dienst­ver­ein­ba­rung und damit gegen die Haupt­pflich­ten aus dem Arbeits­ver­hält­nis mit stei­gen­der Ten­denz ver­sto­ßen, obwohl er die von der Dienst­ver­ein­ba­rung vor­ge­se­he­nen Anstö­ße sei­nes Vor­ge­setz­ten – und sein unge­kürz­tes Gehalt – erhielt.

Anders gesagt: Die gra­vie­ren­den Ver­trags­ver­stö­ße des Arbeit­neh­mers betref­fend die Gleit­zeit­vor­ga­ben stel­len einen Kün­di­gungs­grund an sich dar.

Die frist­lo­se Kün­di­gung ist bei Beach­tung aller Umstän­de des vor­lie­gen­den Falls und nach Abwä­gung der wider­strei­ten­den Inter­es­sen gerecht­fer­tigt. Als Reak­ti­on der Arbeit­ge­be­rin auf das Fehl­ver­hal­ten des Arbeit­neh­mers hät­te eine Abmah­nung nicht aus­ge­reicht.

Als mil­de­re Reak­tio­nen ist ins­be­son­de­re die Abmah­nung anzu­se­hen. Sie ist dann alter­na­ti­ves Gestal­tungs­mit­tel, wenn schon sie geeig­net ist, den mit der außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung ver­folg­ten Zweck – die Ver­mei­dung des Risi­kos künf­ti­ger Stö­run­gen – zu errei­chen. Das Erfor­der­nis zu prü­fen, ob nicht schon eine Abmah­nung aus­rei­chend gewe­sen wäre, folgt aus dem Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­satz (die Kün­di­gung als "ulti­ma ratio") und trägt zugleich dem Pro­gno­se­prin­zip bei der ver­hal­tens­be­ding­ten Kün­di­gung Rech­nung 6. Beruht die Ver­trags­pflicht­ver­let­zung auf steu­er­ba­rem Ver­hal­ten des Arbeit­neh­mers, ist grund­sätz­lich davon aus­zu­ge­hen, dass sein künf­ti­ges Ver­hal­ten schon durch die Andro­hung von Fol­gen für den Bestand des Arbeits­ver­hält­nis­ses posi­tiv beein­flusst wer­den kann. Die­se grund­sätz­li­che Annah­me ist vor­lie­gend jedoch durch die in der Ver­gan­gen­heit aus­ge­spro­che­nen Abmah­nun­gen und das fol­gen­de Ver­hal­ten des Arbeit­neh­mers wider­legt.

Schon die Abmah­nung vom 06.11.2011 betraf die Erle­di­gung nicht vor­ge­se­he­ner Auf­ga­ben wäh­rend der Dienst­zeit und die durch Abzug von 2 Stun­den auf dem Arbeits­zeit­kon­to des Arbeit­neh­mers fol­gen­de Sank­ti­on. Wenn auch die­se Abmah­nung nicht ein­schlä­gig im Sin­ne einer Miss­ach­tung der Regeln der Dienst­ver­ein­ba­rung über die Gleit­zeit war, konn­te sie dem Arbeit­neh­mer zei­gen, dass die Arbeit­ge­be­rin die Arbeits­zeit­kon­ten und die Ver­wen­dung von Arbeits­zeit unter Kon­trol­le hat­te und bereit war, bei Ver­stö­ßen arbeits­recht­li­che Kon­se­quen­zen anzu­dro­hen und ggf. auch zu zie­hen. Ins­be­son­de­re aber die Abmah­nung vom 03.12.2012 muss­te dem Arbeit­neh­mer unmiss­ver­ständ­lich vor Augen füh­ren, dass die Ein­hal­tung der vor­ge­ge­be­nen Arbeits­zei­ten und auch deren Gleit­zeit­rah­men von der Arbeit­ge­be­rin kon­trol­liert wur­den und Ver­stö­ße kei­nes­falls gedul­det wur­den. Ver­spä­te­tes Kom­men und vor­zei­ti­ges Gehen betra­fen die Haupt­leis­tungs­pflicht des Arbeit­neh­mers, sei­ne Arbeits­kraft in dem von der Arbeit­ge­be­rin vor­ge­ge­ben Rah­men zur Ver­fü­gung zu stel­len. Die­se Abmah­nung ist ein­schlä­gig.

Dies gilt auch für die Abmah­nung vom 18.02.2013, auch sie betraf die eigen­mäch­ti­ge Ent­schei­dung des Arbeit­neh­mers, nach sei­nem Gus­to zu gehen und über die Arbeits­zeit ent­ge­gen den Wei­sun­gen sei­nes Arbeit­ge­bers zu ver­fü­gen.

Hier­aus ist ersicht­lich, dass Abmah­nun­gen bei dem Arbeit­neh­mer auf tau­be Ohren sto­ßen und es nicht davon aus­ge­gan­gen wer­den kann, dass er eine nun­mehr erneut sei­ne eigen­mäch­ti­ge, den Regeln zuwi­der­lau­fen­de Arbeits­zeit­ge­stal­tung betref­fen­de Abmah­nung in Zukunft erns­ter neh­men wür­de, obwohl dem Arbeit­neh­mer zugleich klar sein konn­te und muss­te, dass die Arbeit­ge­be­rin ein wei­te­res ver­trags­wid­ri­ges Ver­hal­ten in die­sem Kon­text nicht mehr hin­neh­men wür­de. Durch eine wei­te­re Abmah­nung war die­ser Fall nicht zu lösen.

Zuguns­ten des Arbeit­neh­mers spricht sei­ne jahr­zehn­te­lan­ge Zuge­hö­rig­keit und – hier­von ist man­gels ander­wei­ti­gen Vor­trags aus­zu­ge­hen – sei­ne in der Zeit von 1993 bis 2007 gezeig­te Loya­li­tät. Das in die­ser Beschäf­ti­gungs­zeit vom Arbeit­neh­mer erwor­be­ne Maß an Ver­trau­en in die Kor­rekt­heit sei­ner Auf­ga­ben­er­fül­lung und in die Ach­tung der Inter­es­sen der Arbeit­ge­be­rin schlägt hoch zu Buche. Die­ses Maß an Ver­trau­en in die ord­nungs­ge­mä­ße Ver­trags­er­fül­lung hat aller­dings seit dem Jah­re 2007 so erheb­li­che Ein­bu­ßen erlit­ten, dass es bei der erfor­der­li­chen Inter­es­sen­ab­wä­gung kaum noch zuguns­ten des Arbeit­neh­mers berück­sich­tigt wer­den kann. In kur­zem Abstand folg­te ein kaum erklär­li­ches Ver­hal­ten des Arbeit­neh­mers, das in vie­ler­lei Ermah­nun­gen und Abmah­nun­gen mün­de­te.

Hier ist ins­be­son­de­re der Vor­fall vom 04.04.2009 zu erwäh­nen, als der Arbeit­neh­mer sich mit einer dreis­ten Begrün­dung krank mel­de­te, um sodann ein Fuß­ball­spiel in vol­ler Län­ge zu absol­vie­ren. Die­ser Ver­such, sich von der Arbeits­leis­tung – unter Fort­zah­lung der Bezü­ge – zu befrei­en, hät­te als ver­such­ter Arbeits­zeit­be­trug schon Kün­di­gungs­grund sein kön­nen und war geeig­net, das erwor­be­ne Ver­trau­en in die Zuver­läs­sig­keit und Leis­tungs­be­reit­schaft des Arbeit­neh­mers ganz erheb­lich zu erschüt­tern. Auch die übri­gen im Tat­be­stand wie­der­ge­ge­ben Vor­fäl­le, auf die Abmah­nun­gen und Ermah­nun­gen folg­ten, zei­gen, dass jeden­falls ab dem Jah­re 2007 mit dem Arbeit­neh­mer nicht mehr gerech­net wer­den konn­te. Selbst­be­frei­ung vom Außen­dienst, Unzu­ver­läs­sig­keit im Zusam­men­hang mit dem Schrei­ben von Berich­ten usw. bele­gen, dass der Arbeit­neh­mer sei­ne Posi­ti­on in einem Arbeits­ver­hält­nis nicht mehr rea­lis­tisch ein­schätz­te. Die den Kün­di­gungs­grund aus­ma­chen­den Miss­ach­tun­gen der Regeln der Dienst­ver­ein­ba­rung, die sich trotz Inter­ven­tio­nen sei­ner Vor­ge­setz­ten nicht änder­ten, son­dern zu einem wei­te­ren Auf­bau von Minus­stun­den führ­ten, pas­sen in die­ses Bild eines Mit­ar­bei­ters, der sei­ne eige­nen Regeln setzt und den Bogen irgend­wann – näm­lich vor­lie­gend – über­spannt.

Anders gesagt: Zwar ver­fügt der Arbeit­neh­mer über eine beein­dru­cken­de Dau­er der Betriebs­zu­ge­hö­rig­keit, das in die­ser Zeit anfangs auf­ge­bau­te Ver­trau­en hat er durch die Viel­zahl und auch Schwe­re sei­ner Ver­feh­lun­gen ver­spielt. Der Arbeit­neh­mer ist in einem Alter, bei dem der Arbeits­markt nicht abwei­send reagiert. Unter­halts­ver­pflich­tun­gen bestehen nicht. Soweit der Arbeit­neh­mer Sor­ge um die Gesund­heit sei­ner Eltern und sei­ner Tan­te angibt, ist dies unsub­stan­ti­iert geblie­ben. Dar­über hin­aus stamm­te eine Viel­zahl der Vor­fäl­le aus der Zeit vor der behaup­te­ten Sor­ge Anfang 2015.

Dem­ge­gen­über geht es der Arbeit­ge­be­rin um eine funk­tio­nie­ren­de Ver­wal­tung, die von wil­li­gen Mit­ar­bei­tern getra­gen wird. Die Arbeit­ge­be­rin hat im Umgang mit dem Arbeit­neh­mer ein Höchst­maß an Geduld gezeigt und mehr­fach ver­sucht, sei­ne Eigen­wil­lig­kei­ten in den Griff zu krie­gen. Das ist miss­lun­gen. Ihr Inter­es­se an einer Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses über­wiegt daher.

Dies gilt auch bei der Fra­ge der Unzu­mut­bar­keit einer Wei­ter­be­schäf­ti­gung bis zum Ablauf der fik­ti­ven Kün­di­gungs­frist von 6 Mona­ten zum Ablauf des Quar­tals (§ 34 Abs. 1 TV‑L). Die Arbeit­ge­be­rin muss­te erle­ben, dass der Arbeit­neh­mer sei­ne Arbeits­zeit nach eige­nem Belie­ben gestal­te­te und dabei die Regeln – trotz Inter­ven­ti­on sei­ner Vor­ge­setz­ten – beharr­lich miss­ach­te­te. Es war nicht zumut­bar, dies für die Dau­er von wei­te­ren 6 Mona­ten sehen­den Auges hin­zu­neh­men und mit einem Arbeit­neh­mer zusam­men­zu­ar­bei­ten, der die ver­trags­wid­ri­ge Zahl sei­ner Minus­stun­den trotz Beleh­rung nicht abbau­te, son­dern auf­bau­te. Die Arbeit­ge­be­rin hat­te zu erwar­ten, dass bei einem ver­zö­ger­ten Ende des Arbeits­ver­hält­nis­ses noch wei­te­re Minus­stun­den in beträcht­li­cher Zahl auf­lau­fen wür­den. Mit ande­ren Wor­ten: Auch bei einem ver­gleich­ba­ren Arbeit­neh­mer ohne den Son­der­kün­di­gungs­schutz nach § 34 Abs. 2 TV‑L wäre unter den­sel­ben Umstän­den und bei ent­spre­chen­der Inter­es­sen­la­ge ein wich­ti­ger Grund zur außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung ohne Ein­hal­tung der ordent­li­chen Kün­di­gungs­frist anzu­neh­men.

Lan­des­ar­beits­ge­richt Ham­burg, Urteil vom 2. Novem­ber 2016 – 5 Sa 19/​16

  1. BAG 27.04.2006 – 2 AZR 386/​05 – 18.09.2008 – 2 AZR 827/​06[]
  2. BAG 27.04.2006 – 2 AZR 386/​05[]
  3. BAG 19.04.2007 – 2 AZR 180/​06, mwN.[]
  4. BAG 19.04.2007 -2 AZR 180/​06, aaO mwN[]
  5. BAG 19.04.2007 – 2 AZR 180/​06, aaO[]
  6. BAG 10.06.2010 – 2 AZR 541/​09 – "Emme­ly"[]