Diskriminierung eines Praktikanten – wegen einer Behinderung

Dem persönlichen Anwendungsbereich des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AGG unterfallen auch Praktikanten, die im Sinne von § 26 BBiG eingestellt werden, um berufliche Fertigkeiten, Kenntnisse, Fähigkeiten oder berufliche Erfahrungen zu erwerben.

In dem vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall stritten die Parteien darüber, ob die Arbeitgeberin dem Studenten eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG zu zahlen hat wegen eines Verstoßes gegen das Verbot der Benachteiligung aufgrund einer Behinderung. 

Der Student, dem mit Bescheid vom 04.06.2019 ein Grad der Behinderung (GdB) von 40 zuerkannt worden ist, studiert an der Hochschule F im Studiengang Sozialrecht. Im Mai 2020 schrieb die Arbeitgeberin ein Förderprogramm für Studierende in den Studiengängen Sozialrecht oder Wirtschaftsrecht aus. Teilnehmer des Programms werden von der Arbeitgeberin mit einem monatlichen Betrag in Höhe von 880, 00 Euro brutto gefördert. Für Zeiten der betrieblichen Praxis an den Einsatzorten der Arbeitgeberin in Bad Hersfeld, Fulda oder Frankfurt am Main erhalten die Teilnehmer eine monatliche Praktikumsvergütung in Höhe von 1.570, 00 Euro brutto. Die Stellenausschreibung lautet auszugsweise: „Erwerben Sie im Studium die theoretischen und wissenschaftsbezogenen Grundlagen und nutzen Sie Ihre vorlesungsfreien Zeiten, um erste praktische Erfahrungen bei der Bundesagentur für Arbeit zu sammeln und in weitere spannende Rechtsgebiete einzutauchen. Gemeinsam werden wir Ihre Kenntnisse in den genannten Fachgebieten schrittweise durch praktische Anwendung vertiefen.“ Der Student bewarb sich am 28.07.2020 um eine Teilnahme an dem Förderprogramm. Mit Schreiben vom 31.07.2020 beantragte er die Gleichstellung mit einem schwerbehinderten Menschen nach § 2 Abs. 3 SGB IX bei der für seinen Wohnort zuständigen Agentur für Arbeit. Am 12.08.2020 fand in der Agentur für Arbeit in Fulda das Auswahlgespräch für das Förderprogramm statt. In diesem Gespräch wies der Student auf seine Behinderung hin und erklärte, dass er einen Gleichstellungsantrag gestellt habe. Am 17.08.2020 sagte die Arbeitgeberin dem Studenten wegen des Förderprogramms telefonisch ab. Die Agentur für Arbeit Stuttgart stellte den Studenten mit Bescheid vom 10.09.2020 rückwirkend zum 31.07.2020 einem schwerbehinderten Menschen gleich. Der Student hat die Auffassung vertreten, die Arbeitgeberin habe ihn aufgrund seiner Behinderung benachteiligt. Der persönliche Anwendungsbereich des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes sei eröffnet. Bei dem ausgeschriebenen Förderprogramm handele es sich um eine Beschäftigung im Sinne von § 6 Abs. 1 AGG. Nachdem er die Arbeitgeberin am 12.08.2020 während des Vorstellungsgesprächs über seine Behinderung und das laufende Gleichstellungsverfahren informiert habe, sei die Arbeitgeberin gehalten gewesen, die Verfahrensvorschriften zugunsten schwerbehinderter Menschen einzuhalten und die Schwerbehindertenvertretung einzuschalten. Indem sie dies unterlassen habe, habe sie gegen ihre gesetzlichen Pflichten aus § 164 Abs. 1 Satz 4, § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX verstoßen. Stattdessen habe die Arbeitgeberin ihm, ohne den Ausgang des Gleichstellungsverfahrens abzuwarten, zeitnah eine Absage erteilt.

Das Arbeitsgericht hat die Entschädigungsklage des Studenten abgewiesen, das Landesarbeitsgericht Nürnberg die Berufung des Studenten zurückgewiesen¹. Das Bundesarbeitsgericht wies nun auch die Revision des Studenten als unbegründet zurück; der Student habe keinen Anspruch gegen die Arbeitgeberin auf Zahlung einer Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG:

Allerdings geht der Student zu Recht davon aus, dass der persönliche Anwendungsbereich des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes eröffnet ist.

Der Student ist Beschäftigter im Sinne von § 6 Abs. 1 AGG. Beschäftigte im Sinne von Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes sind ua. nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AGG „die zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten“. Als Beschäftigte gelten nach § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG auch die Bewerberinnen und Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis.

§ 6 Abs. 1 AGG liegt ein unionsrechtlich geprägter Beschäftigtenbegriff zugrunde. Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz setzt die Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27.11.2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf um². Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ergibt sich sowohl aus dem Titel und den Erwägungsgründen als auch aus dem Inhalt und der Zielsetzung der Richtlinie 2000/78/EG, dass diese einen allgemeinen Rahmen schaffen soll, der gewährleistet, dass jeder „in Beschäftigung und Beruf“ gleichbehandelt wird³. Diesem umfassenden Ziel entsprechend dürfen die Begriffe, die in der Umsetzung in nationales Recht den Anwendungsbereich dieser Richtlinie festlegen, nicht eng ausgelegt werden. Es ist nicht davon auszugehen, dass der nationale Gesetzgeber hinter dem Schutzbereich der Richtlinie zurückbleiben wollte⁴. Danach fallen unter den Begriff der „Berufsbildung“ im Sinne von § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AGG nicht allein Personen, die eine Berufsausbildung im Sinne von Berufsbildungsgesetzes absolvieren, sondern auch Personen im Sinne von § 26 BBiG, die eingestellt werden, um berufliche Fertigkeiten, Kenntnisse, Fähigkeiten oder berufliche Erfahrungen zu erwerben, insbesondere Praktikanten⁵.

Ausgehend hiervon begründet die Aufnahme in das von der Arbeitgeberin ausgeschriebene Förderprogramm ein Beschäftigungsverhältnis im Sinne von § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AGG. Nach der Stellenausschreibung der Arbeitgeberin sollen die vorlesungsfreien Zeiten genutzt werden, „um erste praktische Erfahrungen bei der Bundesagentur für Arbeit zu sammeln und in weitere spannende Rechtsgebiete einzutauchen“ sowie die „Kenntnisse in den genannten Fachgebieten schrittweise durch praktische Anwendung [zu] vertiefen“. Für die Zeiten der betrieblichen Praxis wird ausdrücklich eine monatliche „Praktikumsvergütung“ in Höhe von 1.570, 00 Euro brutto angeboten. Daraus wird deutlich, dass für die vorlesungsfreien Zeiten ein bezahltes Praktikum und damit eine Tätigkeit „in Beschäftigung und Beruf“ angeboten wird. Etwas anderes ergibt sich nicht aus dem Umstand, dass die von der Arbeitgeberin ausgeschriebene Förderung auch einen monatlichen Förderbetrag in Höhe von 880, 00 Euro brutto für Zeiten des Studiums außerhalb der betrieblichen Praxis umfasst. Nach der Ausschreibung der Arbeitgeberin sind die Praktikumsphasen während der vorlesungsfreien Zeit untrennbar mit der rein finanziellen Förderung in den Vorlesungszeiten verbunden, sodass das Förderprogramm insgesamt als Beschäftigungsverhältnis im Sinne von § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AGG anzusehen ist⁶. Es kommt vorliegend nicht darauf an, ob auch Praktikanten, die ein Pflichtpraktikum als Teil eines Studiums ableisten, in den persönlichen Anwendungsbereich des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes fallen⁷. Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, dass die zu leistenden Praktikumszeiten in den vorlesungsfreien Zeiten keine Pflichtpraktika nach hochschulrechtlichen Bestimmungen darstellen.

Die Arbeitgeberin ist nach § 6 Abs. 2 Satz 1 AGG Arbeitgeberin.

Der Student hat den Entschädigungsanspruch frist- und formgerecht geltend gemacht und eingeklagt (§ 15 Abs. 4 AGG, § 61b Abs. 1 ArbGG).

Nach § 15 Abs. 4 AGG muss ein Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden. Die Frist beginnt im Falle einer Bewerbung mit der Ablehnung. Diese Frist hat der Student eingehalten.

Die Ausschlussfrist des § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG hat mit der telefonischen Absage durch die Arbeitgeberin am 17.08.2020 zu laufen begonnen⁸. Der Student hat den Anspruch rechtzeitig mit an das Arbeitsgericht gerichtetem Schriftsatz vom 30.08.2020, der der Arbeitgeberin am 9.09.2020 zugestellt worden ist, geltend gemacht. Die nach § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG erforderliche Schriftform zur Geltendmachung von Schadensersatz- und Entschädigungsansprüchen im Sinne von § 15 Abs. 1 und Abs. 2 AGG kann auch durch eine Klage gewahrt werden. Dabei findet § 167 ZPO Anwendung. Es genügt der rechtzeitige Eingang der Klage bei Gericht, wenn die Klage „demnächst“ zugestellt wird⁹.

Das Schreiben vom 30.08.2020 genügt inhaltlich den Anforderungen an die ordnungsgemäße Geltendmachung einer Entschädigung. Der Student hat ausreichend deutlich gemacht, dass er eine Diskriminierung aufgrund seiner Behinderung geltend macht und er hat den zugrunde liegenden Lebenssachverhalt individualisiert¹⁰. Es ist unschädlich, dass er den Entschädigungsanspruch in der Geltendmachung nicht beziffert hat¹¹.

Mit Schriftsatz vom 05.11.2020, der Arbeitgeberin zugestellt am 10.11.2020, hat der Student rechtzeitig – innerhalb von drei Monaten nachdem der Anspruch schriftlich geltend gemacht worden ist – Klage auf eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG erhoben.

Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass der Student nicht wegen seiner Behinderung benachteiligt worden ist.

Der Anspruch auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG setzt einen Verstoß gegen das in § 7 Abs. 1 AGG geregelte Benachteiligungsverbot voraus. Das Benachteiligungsverbot in § 7 Abs. 1 AGG untersagt im Anwendungsbereich des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes, ua. wegen einer Behinderung. Zudem dürfen Arbeitgeber nach § 164 Abs. 2 Satz 1 SGB IX schwerbehinderte Beschäftigte nicht wegen ihrer Behinderung benachteiligen. Im Einzelnen gelten hierzu nach § 164 Abs. 2 Satz 2 SGB IX die Regelungen des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes¹².

Der Student wurde dadurch unmittelbar im Sinne von § 3 Abs. 1 AGG benachteiligt, dass er von der Arbeitgeberin für das ausgeschriebene Förderprogramm nicht berücksichtigt wurde, denn er hat eine weniger günstige Behandlung erfahren als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Darauf, ob es überhaupt andere Bewerberinnen und Bewerber gegeben hat, ob deren Bewerbungen Erfolg hatten und ob sie die Stelle angetreten haben, kommt es nicht an¹³.

Allerdings hat der Student – wie das Landesarbeitsgericht zutreffend angenommen hat – die unmittelbare Benachteiligung im Sinne von § 3 Abs. 1 AGG nicht wegen seiner Behinderung erfahren. Der Student hat keine hinreichenden Indizien im Sinne von § 22 AGG vorgetragen bzw. unter Beweis gestellt, die eine Benachteiligung wegen der Behinderung vermuten ließen.

Das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG erfasst nicht jede Ungleichbehandlung, sondern nur eine Ungleichbehandlung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes. Das spezielle Benachteiligungsverbot des § 164 Abs. 2 Satz 1 SGB IX verbietet eine Benachteiligung wegen der Schwerbehinderung. Zwischen der Benachteiligung und einem in § 1 AGG genannten Grund bzw. zwischen der Benachteiligung und der Schwerbehinderung muss demnach ein Kausalzusammenhang bestehen¹⁴.

Bei schwerbehinderten Menschen und diesen gleichgestellten behinderten Menschen begründet der Verstoß des Arbeitgebers gegen Verfahrens- und/oder Förderpflichten zugunsten schwerbehinderter Menschen regelmäßig die Vermutung einer Benachteiligung wegen der (Schwer-)Behinderung im Sinne von § 22 AGG¹⁵.

Nach § 164 Abs. 1 Satz 4 SGB IX haben die Arbeitgeber die Schwerbehindertenvertretung und die in § 176 SGB IX genannten Vertretungen unmittelbar nach Eingang über Bewerbungen von schwerbehinderten Menschen zu unterrichten. Nach § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX hat der Arbeitgeber die Schwerbehindertenvertretung in allen Angelegenheiten, die einen einzelnen oder die schwerbehinderten Menschen als Gruppe berühren, unverzüglich und umfassend zu unterrichten und vor einer Entscheidung anzuhören. Beide Bestimmungen enthalten Verfahrenspflichten, deren Verletzung nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die Vermutung im Sinne von § 22 AGG begründet, dass die Benachteiligung auf der (Schwer)Behinderung beruht¹⁶.

Das Landesarbeitsgericht ist jedoch zutreffend davon ausgegangen, dass sich der Student nicht auf die Verfahrenspflichten aus § 164 Abs. 1 Satz 4, § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX zugunsten schwerbehinderter Menschen berufen kann. Der Student ist nach § 2 Abs. 2 SGB IX nicht schwerbehindert, weil bei ihm kein GdB von wenigstens 50 vorliegt. Der Student ist in Bezug auf die Bewerbung um das von der Arbeitgeberin ausgeschriebene Förderprogramm auch nicht als einem schwerbehinderten Menschen im Sinne von § 2 Abs. 3 SGB IX gleichgestellt anzusehen.

Nach der Rechtsprechung des Siebten Senats des Bundesarbeitsgerichts ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, die Schwerbehindertenvertretung vor der beabsichtigten Umsetzung eines Arbeitnehmers (vorsorglich) zu unterrichten und anzuhören, wenn der Arbeitnehmer die Gleichstellung mit einem schwerbehinderten Menschen zwar beantragt und dies dem Arbeitgeber mitgeteilt hat, über den Gleichstellungsantrag jedoch noch nicht entschieden worden ist¹⁷. Dieser Rechtsprechung schließt sich der hier entscheidende Achte Senat des Bundesarbeitsgerichts für die vorliegende Fallgestaltung der Bewerbung eines behinderten Menschen an. Ob Beteiligungspflichten nach § 164 Abs. 1 Satz 4, § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX bestehen, ist nach den Umständen während des Bewerbungsverfahrens zu beurteilen.

Nach dem Wortlaut von § 164 Abs. 1 Satz 4, § 178 Abs. 2 Satz 1 iVm. § 151 Abs. 1 und Abs. 2 SGB IX greifen diese Bestimmungen nur ein, wenn der Bewerber während des Bewerbungsverfahrens bereits schwerbehindert oder durch Bescheid der Bundesagentur für Arbeit mit einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt ist. Die Gleichstellung erfolgt auf Antrag des Behinderten nach § 151 Abs. 2 Satz 1 SGB IX durch rechtsbegründenden Verwaltungsakt der Bundesagentur für Arbeit und wirkt konstitutiv. Ist über den Gleichstellungsantrag des behinderten Bewerbers während des laufenden Bewerbungsverfahrens nicht positiv entschieden, sind die Voraussetzungen für die Verpflichtungen nach § 164 Abs. 1 Satz 4, § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX daher nicht erfüllt. Der Bewerber unterfällt zu diesem Zeitpunkt nicht dem Anwendungsbereich des 3. Teils des SGB IX. Gegenteiliges folgt nicht aus § 151 Abs. 2 Satz 2 SGB IX, wonach die Gleichstellung mit dem Tag des Eingangs des Antrags wirksam wird. Diese Rückwirkung wird erst durch den stattgebenden Gleichstellungsbescheid begründet, weshalb sie im Laufe des Bewerbungsverfahrens noch nicht eingetreten ist¹⁸.

Die Auslegung nach dem Wortlaut wird durch systematische Erwägungen bestätigt.

Die in § 151 Abs. 2 Satz 2 SGB IX angeordnete Rückwirkung des konstitutiven Gleichstellungsbescheids ist, wie die Vorschriften zum Wahlverfahren in § 177 Abs. 1 und Abs. 2 SGB IX zeigen, insbesondere im Zusammenhang mit der kollektiven Interessenvertretung durch die Schwerbehindertenvertretung eingeschränkt. Behinderte Menschen, deren Antrag auf Gleichstellung am Wahltag noch nicht positiv beschieden ist, sind nicht berechtigt, die Schwerbehindertenvertretung zu wählen. Auch bei der Ermittlung der für die Wahl einer Schwerbehindertenvertretung nach § 177 Abs. 1 SGB IX erforderlichen Mindestanzahl von fünf schwerbehinderten Menschen sind Beschäftigte mit einem GdB von 30 oder 40 nur dann zu berücksichtigen, wenn sie am Wahltag bereits durch Bescheid der Bundesagentur für Arbeit gleichgestellt sind¹⁹.

Auch die Regelung zur Einschränkung des Sonderkündigungsschutzes in § 173 Abs. 3 SGB IX spricht in systematischer Hinsicht für das hier gefundene Ergebnis. § 173 Abs. 3 SGB IX verdeutlicht, dass der Gesetzgeber die Problematik eines laufenden Anerkennungs- bzw. Gleichstellungsverfahrens erkannt hat. Wenn der Gesetzgeber beabsichtigt hätte, die Verfahrenspflichten nach § 164 Abs. 1 Satz 4, § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX auch für Bewerbungen behinderter Menschen, über deren Gleichstellungsantrag zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Bewerbung noch nicht entschieden ist, vorzusehen, hätte es gerade angesichts der konstitutiven Wirkung des Gleichstellungsbescheids nahegelegen, hier eine vergleichbare Regelung aufzunehmen²⁰.

Sinn und Zweck der in § 164 Abs. 1 Satz 4, § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX geregelten Beteiligungspflichten sprechen ebenfalls dagegen, diese bereits anzuwenden, wenn über den Gleichstellungsantrag des Bewerbers noch nicht entschieden ist. Der Zweck dieser Verfahrensvorschriften, die verstärkte Einstellung und Eingliederung schwerbehinderter Menschen zu fördern, kann im Bewerbungsverfahren nur gezielt verfolgt werden, wenn bereits zu diesem Zeitpunkt feststeht, dass sich ein schwerbehinderter oder gleichgestellter Mensch bewirbt²¹. In der Bewerbungssituation ist es auch im Hinblick auf die Beschäftigungsquote des § 154 Abs. 1 SGB IX von Bedeutung, dass über den Gleichstellungsantrag bereits entschieden ist, damit der Arbeitgeber ggf. eine Person einstellen kann, die durch die Beschäftigungsquote des § 154 Abs. 1 SGB IX tatsächlich gefördert werden soll.

Gegen das Ergebnis, dass die Verfahrenspflichten aus § 164 Abs. 1 Satz 4 und § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX im Bewerbungsverfahren erst nach einer positiven Entscheidung über den Gleichstellungsantrag eingreifen, kann der Student nicht mit Erfolg einwenden, das Gleichstellungsverfahren werde dadurch sinnentleert. Der Student macht geltend, ein erfolgversprechender Gleichstellungsantrag könne erst gestellt werden, wenn eine konkrete Stelle ausgeschrieben sei, sodass der Gleichstellungsbescheid regelmäßig erst nach Abschluss des Bewerbungsverfahrens ergehe. Entgegen der Auffassung des Studenten wird dem Bewerber die Möglichkeit einer Gleichstellung in der Bewerbungssituation nicht unverhältnismäßig erschwert.

Nach § 2 Abs. 3 Alt. 1 SGB IX kann eine Gleichstellung bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen erfolgen, wenn ein Mensch infolge seiner Behinderung ohne die Gleichstellung einen geeigneten Arbeitsplatz im Sinne von § 156 SGB IX nicht erlangen kann. Die Gleichstellung für die Stellensuche nach Maßgabe des sog. Erlangungstatbestands setzt nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts voraus, dass der behinderte Mensch einen konkreten Arbeitsplatz erlangen will. Für eine Gleichstellung ist nicht ausreichend, dass es – abstrakt betrachtet – (irgendwelche) Arbeitsplätze gibt, für deren Erlangung der behinderte Mensch der Gleichstellung bedürfte²².

Entgegen der Auffassung des Studenten ergibt sich daraus nicht, dass ein erfolgversprechender Gleichstellungsantrag stets erst gestellt werden kann, wenn eine konkrete Stelle ausgeschrieben ist, sodass aufgrund der üblichen Dauer eines Gleichstellungsverfahrens zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Bewerbung regelmäßig noch kein Gleichstellungsbescheid vorliegt. Zweck der Gleichstellung ist es, die ungünstige Konkurrenzsituation der behinderten Menschen auf dem Arbeitsmarkt zu verbessern und somit die Vermittlungschancen zu erhöhen²³. Die Bundesagentur für Arbeit verlangt für eine Gleichstellung nach § 2 Abs. 3 Alt. 1 SGB IX deswegen, dass der Antragsteller perspektivisch die Erlangung eines konkreten Arbeitsplatzes anstrebt. Die Konkurrenzfähigkeit auf dem Arbeitsmarkt bemisst sich dabei anhand des Berufs bzw. der Tätigkeit, auf den bzw. die sich die Stellensuche bezieht (Zielberuf). Ein konkretes Stellenangebot muss dagegen für eine Gleichstellung durch die Bundesagentur für Arbeit nicht vorliegen²⁴. Die Gleichstellung erfolgt danach nicht bezogen auf eine einzelne Stellenausschreibung, sondern wird unbefristet oder nach § 151 Abs. 2 Satz 3 SGB IX befristet bewilligt und kann für eine Vielzahl von Bewerbungen oder Vermittlungsversuchen die Wettbewerbsfähigkeit behinderter Menschen in der Konkurrenz um freie Arbeitsplätze stärken.

Eine andere Auslegung der § 164 Abs. 1 Satz 4, § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX ergibt sich entgegen der Auffassung des Studenten nicht unter Berücksichtigung von Art. 1, 5 der Richtlinie 2000/78/EG sowie Art. 27 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a, e, i und k iVm. Art. 2 Unterabs. 3 und Unterabs. 4 des Übereinkommens der Vereinten Nationen über die Rechte von Menschen mit Behinderungen (UN-BRK). Der Student kann nicht mit Erfolg geltend machen, zum Zeitpunkt der Bewerbung nicht gleichgestellte behinderte Menschen würden in Bezug auf die Verfahrensvorschriften aus § 164 Abs. 1 Satz 4, § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX gegenüber schwerbehinderten Menschen benachteiligt.

Behinderte Menschen, die nicht im Sinne von § 2 Abs. 2 SGB IX schwerbehindert sind, werden zwar vom Schutz der Richtlinie 2000/78/EG und der UN-Behindertenrechtskonvention erfasst. Gleichwohl sind § 164 Abs. 1 Satz 4, § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX nicht dahin auszulegen, dass sie auch dann anzuwenden sind, wenn über den Gleichstellungsantrag eines behinderten Menschen noch nicht entschieden worden ist. Auch insoweit schließt sich der hier entscheidende Achte Senat der Rechtsprechung des Siebten Senats des Bundesarbeitsgerichts an. Insbesondere stellen die in § 164 Abs. 1 Satz 4, § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX geregelten Beteiligungsrechte der Schwerbehindertenvertretung keine angemessenen Vorkehrungen im Sinne von Art. 5 der Richtlinie 2000/78/EG sowie von Art. 27 Abs. 1 Satz 2 Buchst. i iVm. Art. 2 Unterabs. 3 und Unterabs. 4 der UN-BRK dar²⁵. Soweit der Student ergänzend auf Art. 27 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a, e und k UN-BRK verweist, ergibt sich daraus nichts anderes.

Ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht veranlasst. Die vorliegend maßgeblichen unionsrechtlichen Fragen sind durch die Rechtsprechung des EuGH geklärt²⁶.

Die Auffassung des Bundesarbeitsgerichts steht nicht in Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Soweit das Bundesverwaltungsgericht in den Entscheidungen vom 07.04.2011²⁷ und 17.04.2020²⁸ ausgeführt hat, der Dienstherr höre vorsorglich die Schwerbehindertenvertretung an, wenn ihn der Beamte über seinen Gleichstellungsantrag unterrichte, lagen dem andere Fallgestaltungen zugrunde. Die Beschlüsse des Bundesverwaltungsgerichts betreffen die von der vorliegenden Bewerbungssituation zu unterscheidende Konstellation einer auf Dienstunfähigkeit gestützten Versetzung in den Ruhestand sowie einer Entfernung aus dem Beamtenverhältnis. In beiden Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts handelt es sich im Übrigen um ein die jeweilige Entscheidung nicht tragendes obiter dictum²⁹.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 23. November 2023 – 8 AZR 212/22

1. LAG Nürnberg 18.11.2021 – 5 Sa 211/21[↩]
2. vgl. BAG 31.03.2022 – 8 AZR 238/21, Rn. 22; 24.02.2022 – 8 AZR 208/21 (A), Rn. 40; BGH 26.03.2019 – II ZR 244/17, Rn. 28, BGHZ 221, 325[↩]
3. EuGH 27.04.2023 – C-681/21 – [BVAEB (Montant de la pension de retraite)] Rn. 40 mwN; 28.07.2016 – C-423/15 – [Kratzer] Rn. 32 mwN[↩]
4. BGH 26.03.2019 – II ZR 244/17, Rn. 29, aaO[↩]
5. ErfK/Schlachter 23. Aufl. AGG § 6 Rn. 2; BeckOGK/Benecke Stand 1.09.2023 AGG § 6 Rn. 15 f.; HWK/Rupp 10. Aufl. § 6 AGG Rn. 4; Bauer/Krieger/Günther AGG und EntgTranspG 5. Aufl. § 6 AGG Rn. 7; Kalb in Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger jurisPK-BGB 10. Aufl. § 6 AGG Rn. 6[↩]
6. vgl. zum dualen Studium: Koch-Rust/Rosentreter HSI-Schriftenreihe Bd. 45 S. 56 ff.[↩]
7. dafür: v. Roetteken AGG Stand Juni 2021 § 6 Rn.19; dagegen: BeckOGK/Benecke Stand 1.09.2023 AGG § 6 Rn. 16[↩]
8. vgl. BAG 29.06.2017 – 8 AZR 402/15, Rn. 24, BAGE 159, 334; 18.09.2014 – 8 AZR 759/13, Rn.19[↩]
9. vgl. BAG 22.05.2014 – 8 AZR 662/13, Rn. 9 ff., BAGE 148, 158[↩]
10. vgl. BAG 17.12.2015 – 8 AZR 421/14, Rn. 40[↩]
11. vgl. BAG 21.06.2012 – 8 AZR 364/11, Rn. 21, BAGE 142, 158; 19.08.2010 – 8 AZR 466/09, Rn. 23[↩]
12. st. Rspr., BAG 19.01.2023 – 8 AZR 437/21, Rn. 28 mwN[↩]
13. vgl. BAG 14.06.2023 – 8 AZR 136/22, Rn. 16; 31.03.2022 – 8 AZR 238/21, Rn. 15[↩]
14. st. Rspr., vgl. BAG 2.06.2022 – 8 AZR 191/21, Rn. 26 mwN[↩]
15. st. Rspr., vgl. BAG 2.06.2022 – 8 AZR 191/21, Rn. 30 mwN[↩]
16. zu § 164 Abs. 1 Satz 4 SGB IX: vgl. BAG 14.06.2023 – 8 AZR 136/22, Rn. 40; zu § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX aF als Vorgängervorschrift des § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX: vgl. BAG 20.01.2016 – 8 AZR 194/14, Rn. 36, 40[↩]
17. BAG 22.01.2020 – 7 ABR 18/18, Rn. 25 ff., BAGE 169, 267[↩]
18. vgl. ausführlich BAG 22.01.2020 – 7 ABR 18/18, Rn. 27, BAGE 169, 267[↩]
19. vgl. ausführlich: BAG 22.01.2020 – 7 ABR 18/18, Rn. 30 f., BAGE 169, 267; BayVGH 01.07.1987 – 18 C 87.00852[↩]
20. vgl. ausführlich BAG 22.01.2020 – 7 ABR 18/18, Rn. 32 ff., BAGE 169, 267[↩]
21. vgl. ausführlich BAG 22.01.2020 – 7 ABR 18/18, Rn. 35 ff., BAGE 169, 267[↩]
22. BSG 6.08.2014 – B 11 AL 5/14 R, Rn.19[↩]
23. BSG 6.08.2014 – B 11 AL 16/13 R, Rn. 13, BSGE 116, 272; 1.03.2011 – B 7 AL 6/10 R, Rn. 12, BSGE 108, 4[↩]
24. Bundesagentur für Arbeit, Fachliche Weisungen Neuntes Buch Sozialgesetzbuch § 2 SGB IX Begriffsbestimmungen Stand September 2023 unter Ziff. 3.4 Abs. 2 und Abs. 4 „Gleichstellung zur Erlangung eines Arbeitsplatzes“[↩]
25. vgl. BAG 22.01.2020 – 7 ABR 18/18, Rn. 38 ff., BAGE 169, 267[↩]
26. vgl. EuGH 11.09.2019 – C-397/18 – [Nobel Plastiques Ibérica] Rn. 64; 11.04.2013 – C-335/11 ua. – [HK Danmark, auch genannt „Ring, Skouboe Werge“] Rn. 49, 54 f.; vgl. zur Umsetzung BAG 22.01.2020 – 7 ABR 18/18, Rn. 47, BAGE 169, 267[↩]
27. BVerwG 07.04.2011 – 2 B 79.10, Rn. 6[↩]
28. BVerwG 17.04.2020 – 2 B 7.20, Rn. 11[↩]
29. vgl. zu BVerwG 7.04.2011 – 2 B 79.10 -: BAG 22.01.2020 – 7 ABR 18/18, Rn. 49, BAGE 169, 267[↩]