Ent­gelt­fort­zah­lung und Urlaubs­ent­gelt wäh­rend eines Warn­streiks

Die Streik­teil­nah­me an ein­zel­nen Streik­ta­gen wäh­rend eines Warn­streiks bedarf der aus­drück­li­chen oder kon­klu­den­ten Erklä­rung des Arbeit­neh­mers. Eine Streik­teil­nah­me an ein­zel­nen Streik­ta­gen wäh­rend eines Warn­streiks kann auch dann nicht unter­stellt wer­den, wenn der Arbeit­neh­mer an ande­ren Streik­ta­gen am Streik teil­ge­nom­men hat und die ein­zel­nen Streiks been­det wur­den. Es ist nicht erfor­der­lich, dass sich der Arbeit­neh­mer vom Streik distan­ziert. Ist ein Arbeit­neh­mer erkrankt oder befin­det er sich im Urlaub und ruft die Gewerk­schaft zum Streik auf, bedarf die Teil­nah­me am Warn­streik der aus­drück­li­chen oder kon­klu­den­ten Erklä­rung des Arbeit­neh­mers.

Ent­gelt­fort­zah­lung und Urlaubs­ent­gelt wäh­rend eines Warn­streiks

In dem vor­lie­gend vom Arbeits­ge­richt Ham­burg ent­schie­de­nen Fall hat­te die Arbeit­neh­me­rin für die Urlaub bean­tragt, den die Arbeit­ge­be­rin auch bewil­ligt hat. Dem­entspre­chend hat­te sie grund­sätz­lich Anspruch auf Urlaubs­ent­gelt nach § 11 BUr­lG. Das glei­che gilt für die Ent­gelt­fort­zah­lung wäh­rend der nach­fol­gen­den Erkran­kung und für den nach­fol­gen­den Fei­er­tag.

Urlaubs­ent­gelt

Dem Anspruch der Arbeit­neh­me­rin auf Urlaubs­ent­gelt steht nicht ent­ge­gen, dass an die­sem Tagen die Gewerk­schaft im Rah­men eines Wel­len­streiks zu Streiks auf­ge­ru­fen hat. Der Umstand, dass sich die Arbeit­neh­me­rin zunächst am Erzwin­gungs­streik und anschlie­ßend an sämt­li­chen Tagen des Wel­len­streiks, an denen sie nicht im Urlaub oder arbeits­un­fä­hig erkrankt war, an Streik­maß­nah­men betei­ligt hat, recht­fer­tigt kei­ne ande­re Bewer­tung.

Nimmt ein Arbeit­neh­mer an einem Streik teil, wer­den die Haupt­leis­tungs­pflich­ten sus­pen­diert. Damit ver­liert der Arbeit­neh­mer für die Zeit der Streik­teil­nah­me sei­nen Ent­gelt­an­spruch. Die Streik­teil­nah­me erfor­dert jedoch die Erklä­rung, dass der Arbeit­neh­mer am Streik teil­nimmt. Die­se Erklä­rung kann aus­drück­lich erfol­gen. In der Regel wird die Streik­teil­nah­me kon­klu­dent dadurch erklärt, dass der Arbeit­neh­mer nicht zur Arbeit erscheint 1. Nicht aus­rei­chend ist hin­ge­gen der Auf­ruf einer Gewerk­schaft zum Streik. Die­ser Auf­ruf kann noch nicht bewir­ken, dass die Haupt­pflich­ten aus den ein­zel­nen Arbeits­ver­hält­nis­sen sus­pen­diert wer­den 2. Allein der Umstand, dass ein Arbeit­neh­mer Mit­glied der Gewerk­schaft ist, die zu Streik­maß­nah­men auf­ruft, reicht nicht aus, um zu unter­stel­len, dass der ein­zel­ne Arbeit­neh­mer am Streik teil­nimmt. Die Gewerk­schaft ist nicht befugt, für ihre Mit­glie­der – auch gegen deren Wil­len – die Streik­teil­nah­me zu erklä­ren und damit die Haupt­leis­tungs­pflich­ten aus dem Arbeits­ver­hält­nis zu sus­pen­die­ren. Viel­mehr bedarf die Streik­teil­nah­me als Aus­fluss der indi­vi­du­el­len Koali­ti­ons­frei­heit des Art. 9 Abs. 3 GG einer kon­kre­ten Ent­schei­dung, von dem Grund­recht in Form der Streik­teil­nah­me Gebrauch zu machen. Sowohl der nicht­or­ga­ni­sier­te Arbeit­neh­mer als auch die Mit­glie­der der streik­füh­ren­den Gewerk­schaft sind dabei frei in der Ent­schei­dung, an einem Streik teil­zu­neh­men oder nicht 3.

Grund­sätz­lich ist es mög­lich, auch wäh­rend des Urlaubs oder bei Arbeits­un­fä­hig­keit infol­ge einer Krank­heit an einem Streik teil­zu­neh­men 4. In die­sem Fäl­len bedarf es jedoch einer aus­drück­li­chen Erklä­rung des Arbeit­neh­mers, ob er sich am Streik betei­ligt. Dadurch, dass wäh­rend des bewil­lig­ten Urlaubs der Betrieb bestreikt wird, wird ein ange­tre­te­ner Urlaub nicht unter­bro­chen 5. Allein das Nicht­er­schei­nen eines Arbeit­neh­mers am Arbeits­platz hat dem­entspre­chend im Hin­blick auf eine Streik­teil­nah­me kei­nen Erklä­rungs­wert. Kom­men meh­re­re Ursa­chen für die Nicht­ar­beit in Betracht, kann der Arbeit­ge­ber nicht davon aus­ge­hen, dass sich der Arbeit­neh­mer an einem Streik betei­ligt 3. Ist dem­entspre­chend die Arbeits­pflicht bereits aus ande­ren Grün­den sus­pen­diert, wie dies beim Urlaub bei­spiels­wei­se der Fall ist, bedarf die Streik­teil­nah­me viel­mehr einer aus­drück­li­chen Erklä­rung oder aber zumin­dest der Betei­li­gung am Streik­ge­sche­hen 6. Auch durch die Teil­nah­me am Streik­ge­sche­hen, bei­spiels­wei­se durch Streik­pos­ten­ste­hen, erklärt der Arbeit­neh­mer, dass er sei­ne Arbeits­kraft zurück­be­hält, um die mit dem Streik ver­folg­ten Zie­le zu unter­stütz­ten.

Eine hypo­the­ti­sche Betrach­tung kann die tat­säch­li­che oder kon­klu­den­te Erklä­rung der Streik­teil­nah­me nicht erset­zen 5. Wie bereits aus­ge­führt, kann aus der blo­ßen Gewerk­schafts­mit­glied­schaft nicht auf eine Streik­be­reit­schaft oder Streik­teil­nah­me geschlos­sen wer­den. Aber auch die Teil­nah­me an frü­he­ren Streik­maß­nah­men lässt nicht den Schluss dar­auf zu, dass sich ein Arbeit­neh­mer an allen Fol­ge­streiks betei­ligt, solan­ge er sich nicht vom Streik distan­ziert. Es ist zwar zutref­fend, dass ein Arbeit­neh­mer, der sei­ne Streik­teil­nah­me erklärt, auch die Been­di­gung der Teil­nah­me erklä­ren muss 7. Wur­de der Streik jedoch been­det, bedarf der dar­auf fol­gen­de Streik wie­der­um der – aus­drück­li­chen oder kon­klu­den­ten – Erklä­rung der Streik­teil­nah­me.

Die vor­ste­hen­den Grund­sät­ze gel­ten auch beim Wel­len­streik. Beim Wel­len­streik han­delt es sich um einen Erzwin­gungs­streik. Kenn­zeich­nend für den Wel­len­streik ist, dass die Arbeits­nie­der­le­gung über­ra­schend kommt und die Wie­der­auf­nah­me der Arbeit kurz­fris­tig erfolgt 8. Bei einem Wel­len­streik bedarf es für jede ein­zel­ne Streik­hand­lung des Auf­rufs der Gewerk­schaft sowie der aus­drück­li­chen oder kon­klu­den­ten Erklä­rung der Arbeit­neh­mer zur Streik­teil­nah­me. Bei dem Wel­len­streik han­delt es sich zwar um ein Arbeits­kampf­ge­sche­hen, das in einem Gesamt­zu­sam­men­hang zu betrach­ten ist. Denn die ein­zel­nen Maß­nah­men die­nen einem ein­heit­li­chen tarif­po­li­ti­schen Ziel. Inso­fern ist der Beklag­ten zuzu­stim­men, dass das Streik­ge­sche­hen nicht "ato­mi­siert" wer­den darf. Gleich­wohl fehlt es bei einem Wel­len­streik in Zei­ten, für die nicht zum Streik auf­ge­ru­fen ist, an einer Kampf­maß­nah­me der Arbeit­neh­mer, wel­cher sich der Arbeit­ge­ber bei­spiels­wei­se durch Nicht­be­schäf­ti­gung beu­gen könn­te 9. Dem­entspre­chend haben Arbeit­neh­mer, die sich an einem Wel­len­streik betei­li­gen, nach der Recht­spre­chung des BAG das Recht, ihre Absich­ten bezüg­lich mög­li­cher wei­te­rer Arbeits­nie­der­le­gun­gen gegen­über dem Arbeit­ge­ber zu ver­schwei­gen 10. Die­ses Recht ergibt nur dann Sinn, wenn die Arbeit­neh­mer auch beim Wel­len­streik nicht zwangs­läu­fig für die Zukunft ihre Streik­be­reit­schaft erklä­ren, bis die­se wie­der­ru­fen wird. Inso­fern folgt aus der vor­ge­nann­ten Ent­schei­dung, dass auch beim Wel­len­streik die Streik­teil­nah­me jeweils wie­der neu – aus­drück­lich oder kon­klu­dent – erklärt wer­den muss. Damit fügt sich die Recht­spre­chung des BAG zur Teil­nah­me am Wel­len­streik in die übri­ge Arbeits­kampf­dog­ma­tik zum Erzwin­gungs­streik ein.

Unter Zugrun­de­le­gung der vor­ste­hen­den Rechts­grund­sät­ze ergibt sich, dass die Arbeit­neh­me­rin Anspruch auf Urlaubs­ent­gelt hat, auch wenn wäh­rend des Urlaubs die Gewerk­schaft an ein­zel­nen Tagen zu Streiks auf­ge­ru­fen hat.

Unstrei­tig hat die Arbeit­neh­me­rin weder aus­drück­lich noch kon­klu­dent ihre Streik­teil­nah­me für die Zeit ihres Urlaubs erklärt. An etwai­gen Streik­hand­lun­gen hat sich die Arbeit­neh­me­rin nicht betei­ligt. Die Teil­nah­me an allen ande­ren Streik­hand­lun­gen, zu denen die Gewerk­schaft auf­ge­ru­fen hat, kann die (kon­klu­den­te) Erklä­rung zur Teil­nah­me an der kon­kre­ten Streik­maß­nah­me nicht erset­zen. Dies gilt auch dann, wenn es sich wie vor­lie­gend um einen Wel­len­streik han­delt und das Streik­ge­sche­hen durch­aus im Zusam­men­hang betrach­tet wer­den muss. Gleich­wohl war die Erklä­rung der Teil­nah­me am ein­zel­nen Streik­tag nicht ent­behr­lich. Hypo­the­ti­sche Über­le­gun­gen müs­sen außer Betracht blei­ben. Dies hat auch das Bun­des­ar­beits­ge­richt in sei­ner Ent­schei­dung vom 01.10.1991 11 so gese­hen, der eine mit dem hie­si­gen Fall ver­gleich­ba­re Sach­ver­halts­kon­stel­la­ti­on zugrun­de lag: Die Gewerk­schaft hat­te für den 12. bis 15.12.1989 und für den 15.01. bis 27.03.1990 zu einem Streik auf­ge­ru­fen. Die Arbeit­neh­me­rin betei­lig­te sich an dem ers­ten Streik. Vom 08.01. bis 26.01.1990 befand sie sich in einem vor­her bewil­lig­ten Urlaub, in dem sie einen Unfall erlitt, sodass sich eine Pha­se der Arbeits­un­fä­hig­keit bis zum 23.02.1990 anschloss. Bei Beginn der zwei­ten Streik­wel­le befand sich die Arbeit­neh­me­rin also bereits im Urlaub bzw. war in deren Ver­lauf arbeits­un­fä­hig erkrankt. Nach Wie­der­her­stel­lung ihrer Gesund­heit nahm sie bis zum Ende am Streik teil. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat es in die­sem Fall abge­lehnt, allein auf­grund der Streik­teil­nah­me vor dem Urlaub bzw. nach Wie­der­her­stel­lung der Arbeits­fä­hig­keit auf eine etwai­ge Streik­teil­nah­me wäh­rend des Urlaubs oder der Arbeits­un­fä­hig­keit zu schlie­ßen. Die rein hypo­the­ti­sche Über­le­gung, was hät­te die Arbeit­neh­me­rin gemacht, wenn sie nicht im Urlaub oder nicht arbeits­un­fä­hig gewe­sen wäre, wird vom Bun­des­ar­beits­ge­richt zutref­fend abge­lehnt 1. Die­se Recht­spre­chung ist zutref­fend, da andern­falls die Erklä­rung der Streik­teil­nah­me durch blo­ße Mut­ma­ßun­gen ersetzt wer­den wür­de.

Der Ein­wand, der Ers­te Bun­des­ar­beits­ge­richt des Bun­des­ar­beits­ge­richts habe auf eine Ent­schei­dung des Fünf­ten Bun­des­ar­beits­ge­richts Bezug genom­men, in der jedoch hypo­the­ti­sche Über­le­gun­gen nicht grund­sätz­lich aus­ge­schlos­sen wor­den sei­en, ver­mag nicht zu über­zeu­gen. Der Fünf­te Bun­des­ar­beits­ge­richt des Bun­des­ar­beits­ge­richts hat­te sich mit dem Anspruch auf Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall zu befas­sen wäh­rend eines Erzie­hungs­ur­laubs. Der Anspruch auf Ent­gelt­fort­zah­lung wur­de abge­lehnt mit der Begrün­dung, weil auch ohne die Arbeits­un­fä­hig­keit kein Ver­gü­tungs­an­spruch bestan­den hät­te 12. Bei der Ent­gelt­fort­zah­lung hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt jedoch gera­de nicht die Berück­sich­ti­gung hypo­the­ti­scher Sach­ver­hal­te zuge­las­sen. Viel­mehr stand der alter­na­ti­ve Sach­ver­halt, auf­grund des­sen eine Lohn­zah­lung nicht ver­langt wer­den konn­te, bereits fest. Die erkrank­te Arbeit­neh­me­rin befand sich unstrei­tig im Erzie­hungs­ur­laub bzw. war bereits vor Ein­tritt der Arbeits­un­fä­hig­keit leis­tungs­un­wil­lig. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat ledig­lich den fest­ste­hen­den alter­na­ti­ven Sach­ver­halt berück­sich­tigt. Dem­entspre­chend hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt davon gespro­chen, dass es sich "um rea­le Ursa­chen gehan­delt haben (muss), die im kon­kre­ten Fall für den Aus­fall der Arbeit auch wirk­sam gewor­den sind" 13. Dies ist mit der hypo­the­ti­schen Streik­teil­nah­me nicht ver­gleich­bar, bei der es gera­de an einer "rea­len Ursa­che" fehlt. Nach der zutref­fen­den Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts bedarf es einer aus­drück­li­chen oder kon­klu­den­ten Erklä­rung der Streik­teil­nah­me. Eine sol­che lag nicht vor. Wäre die Klä­ge­rin nicht im Urlaub oder arbeits­un­fä­hig erkrankt gewe­sen, hät­te sie man­gels gegen­tei­li­ger Erklä­rung – das ist hier der Alter­na­tiv­sach­ver­halt – gear­bei­tet und damit Ent­gelt­an­sprü­che gehabt.

Vor­lie­gend hat sich die Arbeit­neh­me­rin zwar am Frei­tag, den 01.02.2013 an dem Streik betei­ligt. Hier­aus kann jedoch nicht geschlos­sen wer­den, dass sie sich auch ab Mon­tag, den 04.02.2013 wei­ter­hin am Streik betei­ligt hat. Dabei ist bereits zwei­fel­haft, ob ein bewil­lig­ter Urlaub durch die ein­sei­tig erklär­te Streik­teil­nah­me über­haupt wider­ru­fen wer­den kann 14. Jeden­falls hät­te es einer aus­drück­li­chen Erklä­rung der Klä­ge­rin oder aber zumin­dest eines Ver­hal­tens mit Erklä­rungs­wert bedurft, um wäh­rend des bewil­lig­ten Urlaubs zu strei­ken. Woll­te man mit der Beklag­ten anneh­men, dass ein Arbeit­neh­mer durch die Teil­nah­me am Wel­len­streik erklärt, auch an künf­ti­gen Arbeits­nie­der­le­gun­gen teil­zu­neh­men, muss der Antrag eines nicht strei­ken­den Arbeit­neh­mers wäh­rend eines Wel­len­streiks, wenn also wei­te­re Streik­ta­ge nicht abseh­bar sind, so aus­ge­legt wer­den, dass er erklärt, im Urlaubs­zeit­raum nicht zu strei­ken 15. Dem blo­ßen Nicht­er­schei­nen am Arbeits­platz wäh­rend eines Urlaubs kann kein ande­rer Erklä­rungs­wert bei­gemes­sen wer­den, bloß weil die Gewerk­schaft an einem ein­zel­nen Tag zu einem Streik auf­ge­ru­fen hat. Aus Sicht des Arbeit­ge­bers ist bereits nicht erkenn­bar, ob die Klä­ge­rin über­haupt Kennt­nis vom Streik­auf­ruf hat­te. Dies kann ins­be­son­de­re bei orts­ab­we­sen­den Arbeit­neh­mern zwei­fel­haft sein. Kann ein Arbeit­neh­mer auf­grund sei­ner Orts­ab­we­sen­heit ohne­hin die Arbeit nicht wie­der auf­neh­men, wäre die Arbeits­leis­tung unmög­lich. Eine Ver­wei­ge­rung der Arbeits­leis­tung durch Streik­teil­nah­me kommt in die­sem Fall nicht in Betracht. Selbst wenn man berück­sich­tigt, dass es sich bei einem Wel­len­streik um ein umfas­sen­de­res und über einen län­ge­ren Zeit­raum gestreck­tes Kampf­ge­sche­hen han­delt, kann dem Fern­blei­ben des Arbeit­neh­mers wäh­rend des Urlaubs kein geson­der­ter Erklä­rungs­wert bei­gemes­sen wer­den.

Auch Gesichts­punk­te der Zumut­bar­keit oder der Arbeits­kampf­pa­ri­tät ste­hen dem Ent­gelt­an­spruch der Arbeit­neh­me­rin nicht ent­ge­gen.

Zwar kann im Ein­zel­fall unter Gesichts­punk­ten des Arbeits­kampf­ri­si­kos dem Arbeit­ge­ber die Annah­me der Arbeits­kraft unzu­mut­bar sein, wenn er in Erwar­tung eines Arbeits­kamp­fes, über des­sen Beginn und Dau­er er im Unkla­ren war, bestimm­te Gegen­maß­nah­men getrof­fen hat wie bei­spiels­wei­se die Fremd­ver­ga­be von Auf­trä­gen. In einem sol­chen Fall kann trotz Arbeits­be­reit­schaft der Ent­gelt­an­spruch der Arbeit­neh­mer ent­fal­len 16. Da die Arbeit­neh­me­rin vor­lie­gend im Urlaub war, die Beklag­te ohne­hin nicht mit der Arbeit­neh­me­rin geplant hat, bedarf es kei­ner wei­te­ren Aus­ein­an­der­set­zung hier­mit.

Auch die Arbeits­kampf­pa­ri­tät wird nicht dadurch beein­träch­tigt, dass die Arbeit­neh­me­rin Ent­gelt­an­spruch für ihren geneh­mig­ten Urlaub hat. Das Pari­täts­prin­zip dient der Funk­ti­ons­fä­hig­keit der Tarif­au­to­no­mie. Die Tarif­au­to­no­mie ist so aus­zu­ge­stal­ten, dass die Tarif­ver­trags­par­tei­en u.a. dazu in der Lage sind, wirk­sa­me Arbeits­kämp­fe zu füh­ren. Es bezeich­net nach der Recht­spre­chung des BAG zumin­dest eine Gren­ze, die bei der gericht­li­chen Aus­ge­stal­tung der Tarif­au­to­no­mie nicht über­schrit­ten wer­den darf 17. Aus dem Vor­trag der Par­tei­en ist nicht ersicht­lich, dass das Kräf­te­gleich­ge­wicht zwi­schen der Beklag­ten und der streik­füh­ren­den Gewerk­schaft dadurch nach­hal­tig ver­scho­ben wird, wenn die Beklag­te ver­pflich­tet wird, Urlaubs­ent­gelt oder auch Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall zu leis­ten. Ins­be­son­de­re wird die Streik­kas­se der Gewerk­schaft hier­durch nicht in einem Maße ent­las­tet, dass sich die Qua­li­tät oder Quan­ti­tät der Arbeits­kampf­maß­nah­men deut­lich ver­än­dern wür­de. Die Funk­ti­ons­fä­hig­keit der Tarif­au­to­no­mie wird nicht beein­träch­tigt. Im Übri­gen ist das Arbeits­kampf­mit­tel der Aus­sper­rung in Erwä­gung zu zie­hen, will der Arbeit­ge­ber den Arbeits­kampf auf nicht betei­lig­te Arbeit­neh­mer aus­deh­nen 18. Dies bedarf vor­lie­gend aber kei­ner Ent­schei­dung, da es bereits an der Beein­träch­ti­gung der Arbeits­kampf­pa­ri­tät fehlt.

Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall

Die Arbeit­neh­me­rin hat Anspruch auf Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall aus § 3 EFZG. Die Vor­aus­set­zun­gen des § 3 EFZG lagen unstrei­tig vor. Strei­tig ist allein, ob der von der Gewerk­schaft aus­ge­ru­fe­ne Warn­streik für die­se Tage dem Ent­gelt­fort­zah­lungs­an­spruch ent­ge­gen­steht. Dies ist nicht der Fall.

Grund­sätz­lich besteht Anspruch auf Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall nach § 3 EFZG nur, wenn die Arbeits­un­fä­hig­keit die ein­zi­ge Ursa­che für den Arbeits­aus­fall ist (sog. Mono­kau­sa­li­tät). Fehlt es bei­spiels­wei­se an der Leis­tungs­wil­lig­keit des Arbeit­neh­mers, führt eine Erkran­kung nicht zu Ent­gelt­an­sprü­chen 13. Auch die Teil­nah­me an einem Streik schließt die Ansprü­che nach § 3 EFZG aus 6.

Vor­aus­set­zung der Teil­nah­me an einem Streik ist die aus­drück­li­che oder kon­klu­den­te Erklä­rung des Arbeit­neh­mers, die Arbeit nie­der­zu­le­gen. Die Arbeit­neh­me­rin hat ihre Streik­teil­nah­me nicht wäh­rend der Zei­ten der Arbeits­un­fä­hig­keit erklärt. Unstrei­tig hat die Arbeit­neh­me­rin weder aus­drück­lich noch kon­klu­dent durch akti­ve Teil­nah­me an Streik­maß­nah­men z.B. durch Streik­pos­ten­ste­hen erklärt, sie wer­de trotz Arbeits­un­fä­hig­keit am Streik teil­neh­men. Auch aus den sons­ti­gen Umstän­den kann nicht auf eine Streik­teil­nah­me geschlos­sen wer­den. Die Arbeit­neh­me­rin war jeweils vor den Streik­ta­gen bereits arbeits­un­fä­hig erkrankt und ist – auch aus Sicht der Beklag­ten zu Recht – der Arbeit fern­ge­blie­ben, als die Gewerk­schaft zu Streiks auf­ge­ru­fen hat. Stand die Befrei­ung von der Arbeits­pflicht aus ande­ren Grün­den bereits vor Beginn des Streiks fest, ent­fällt ein Lohn­fort­zah­lungs­an­spruch nur dann, wenn der Arbeit­neh­mer erklärt, dass er sich auch wäh­rend die­ser Zei­ten am Streik betei­li­ge. Allein dar­in, dass der Arbeit­neh­mer nicht zur Arbeit erscheint, kann in die­sen Fäl­len aber nicht die kon­klu­den­te Erklä­rung gese­hen wer­den, er betei­li­ge sich am Streik 6.

Auch die Berück­sich­ti­gung, dass es sich vor­lie­gend um einen Wel­len­streik han­del­te, führt zu kei­ner ande­ren Bewer­tung des Sach­ver­halts. Inso­fern gel­ten die zum Urlaub gemach­ten Aus­füh­run­gen ent­spre­chend. Bei einem Wel­len­streik kann nicht auf die indi­vi­du­el­le Erklä­rung des Arbeit­neh­mers ver­zich­tet wer­den, an der kon­kre­ten Streik­maß­nah­me teil­zu­neh­men. An einer sol­chen Erklä­rung fehlt es vor­lie­gend.

Fei­er­tags­ver­gü­tung

Die Arbeit­neh­me­rin hat auch Anspruch auf Fei­er­tags­ver­gü­tung für den Kar­frei­tag. Der Anspruch folgt aus § 2 EFZG.

Dem Anspruch der Arbeit­neh­me­rin auf Fei­er­tags­ver­gü­tung steht nicht ent­ge­gen, dass die Gewerk­schaft für den Grün­don­ners­tag zum Streik auf­ge­ru­fen hat. Nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist die Arbeit nur dann im Sin­ne die­ser Vor­schrift "infol­ge" eines gesetz­li­chen Fei­er­tags aus­ge­fal­len, wenn der Fei­er­tag die allei­ni­ge Ursa­che für den Arbeits­aus­fall gewe­sen ist. Dage­gen ent­steht der Anspruch nicht, wenn die Arbeit auch aus ande­ren Grün­den aus­ge­fal­len ist, z.B. wegen eines Arbeits­kampfs. Fällt ein gesetz­li­cher Fei­er­tag in die Zeit eines Streiks, so ist der Arbeits­aus­fall an die­sem Fei­er­tag durch den Arbeits­kampf ver­ur­sacht, ein Anspruch auf Fei­er­tags­lohn­zah­lung besteht nicht. Ande­rer­seits muss Fei­er­tags­lohn gezahlt wer­den, wenn der Arbeits­kampf unmit­tel­bar vor dem Fei­er­tag endet oder sich unmit­tel­bar an ihn anschließt. In bei­den Fäl­len ist als ein­zi­ge Ursa­che für den Arbeits­aus­fall der gesetz­li­che Fei­er­tag anzu­se­hen 2.

Es kommt vor­lie­gend nicht dar­auf an, ob die Gewerk­schaft die Been­di­gung ihres Streiks erklärt hat, wie die Arbeit­neh­me­rin vor­ge­tra­gen hat, oder ob die Arbeit­ge­be­rin davon aus­ge­hen muss­te, dass der Streik wäh­rend der Fei­er­ta­ge noch andau­ern soll­te 19. An der Fort­dau­er des Streiks bestehen des­halb Zwei­fel, weil die Arbeit­ge­be­rin jeden­falls für den Diens­tag nach Ostern die Arbeit­neh­mer ein­ge­setzt hat. Dass sie davon aus­ge­gan­gen ist, dass der Streik man­gels Erklä­rung zur Been­di­gung unbe­grenzt fort­dau­ern soll­te, ist nicht ersicht­lich. Das kann aber letzt­lich dahin­ge­stellt blei­ben. Die Arbeit­neh­me­rin war vom 18.03. bis zum 28.03.2013 arbeits­un­fä­hig erkrankt. Wie bereits fest­ge­stellt, hat sie sich am 28.03.2013 nicht an dem Streik betei­ligt. Da sich die Arbeit­neh­me­rin am Grün­don­ners­tag nicht am Streik betei­ligt hat, kann auch nicht auf eine etwai­ge Streik­be­tei­li­gung am Kar­frei­tag geschlos­sen wer­den. Für die Fei­er­ta­ge kann nichts ande­res gel­ten als für die Werk­ta­ge. Aus die­sem Grund war davon aus­zu­ge­hen, dass die Fei­er­ta­ge die allei­ni­ge Ursa­che für den Arbeits­aus­fall gewe­sen sind.

Arbeits­ge­richt Ham­burg, Urteil vom 16. Okto­ber 2013 – 27 Ca 184/​13

  1. BAG vom 01.10.1991 – 1 AZR 147/​91[][]
  2. BAG vom 01.03.1995 – 1 AZR 786/​94[][]
  3. BAG vom 31.05.1988 – 1 AZR 589/​86[][]
  4. BAG vom 26.07.2005 – 1 AZR 133/​04[]
  5. BAG vom 09.02.1982 – 1 AZR 567/​79[][]
  6. BAG vom 15.01.1991 – 1 AZR 178/​90[][][]
  7. BAG vom 01.10.1991 – 1 AZR 147/​91; vom 01.03.1995 – 1 AZR 786/​94[]
  8. vgl. Tre­ber, in: Schaub, Arbeits­recht-Hand­buch, 15. Aufl.2013, § 195 Rn. 29[]
  9. BAG vom 15.12.1998 – 1 AZR 289/​98[]
  10. BAG vom 12.11.1996 – 1 AZR 364/​96[]
  11. BAG Urteil vom 01.10.1991 – 1 AZR 147/​91[]
  12. BAG vom 22.06.1988 – 5 AZR 526/​87; eben­so bei der feh­len­den Leis­tungs­wil­lig­keit BAG vom 04.12.2002 – 5 AZR 494/​01[]
  13. BAG vom 04.12.2002 – 5 AZR 494/​01[][]
  14. offen gelas­sen in BAG vom 09.02.1982 – 1 AZR 567/​79; vom 15.01.1991 – 1 AZR 178/​90[]
  15. anders BAG vom 24.09.1996 – 9 AZR 364/​95, wäh­rend eines lau­fen­den Streiks für den Antrag auf Urlaub wäh­rend des Streiks[]
  16. vgl. BAG vom 12.11.1996 – 1 AZR 364/​96; Tre­ber, in: Schaub, Arbeits­recht-Hand­buch, 15. Aufl.2013, § 195 Rn. 29 f.[]
  17. BAG vom 22.09.2009 – 1 AZR 972/​08[]
  18. vgl. BAG vom 09.02.1982 – 1 AZR 567/​79[]
  19. zur Fra­ge, ob die Erklä­rung der Been­di­gung eines Streiks für die Fei­er­tag über­haupt beacht­lich ist vgl. BAG vom 01.03.1995 – 1 AZR 786/​94[]