Gesetz­li­cher Über­gang eines Arbeits­ver­hält­nis­ses beim Job­cen­ter

§ 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II, wonach alle Beschäf­tig­ten der Bun­des­agen­tur für Arbeit, die am Tag vor der Zulas­sung eines kom­mu­na­len Trä­gers Auf­ga­ben der Bun­des­agen­tur als Trä­ger der Grund­si­che­rung wahr­neh­men und ins­ge­samt min­des­tens 24 Mona­te sol­che Auf­ga­ben in dem Gebiet des kom­mu­na­len Trä­gers wahr­ge­nom­men haben, kraft Gesetz in den Dienst des kom­mu­na­len Trä­gers über­ge­hen, ist nach Ansicht des Bun­des­ar­beits­ge­richts wegen Ver­sto­ßes gegen Art. 12 GG ver­fas­sungs­wid­rig.

Gesetz­li­cher Über­gang eines Arbeits­ver­hält­nis­ses beim Job­cen­ter

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat daher ein bei ihm anhän­gi­ges Revi­si­ons­ver­fah­ren aus­ge­setzt und im Wege der Rich­ter­vor­la­ge das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt ange­ru­fen.

Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG garan­tiert neben der frei­en Berufs­wahl auch die freie Arbeits­platz­wahl. Dazu zählt bei abhän­gig Beschäf­tig­ten auch die Wahl des Ver­trags­part­ners. Dies gilt in glei­cher Wei­se für Arbeits­plät­ze in der Pri­vat­wirt­schaft wie im öffent­li­chen Dienst. Das Grund­recht aus Art. 12 Abs. 1 GG ist daher unbe­scha­det der Orga­ni­sa­ti­ons­ge­walt des Staa­tes berührt, wenn der Gesetz­ge­ber bestehen­de Arbeits­ver­hält­nis­se in der Wei­se nor­ma­tiv umge­stal­tet, dass er die Per­son des Arbeit­ge­bers aus­wech­selt. Neben Art. 12 Abs. 1 GG schei­det Art. 2 Abs. 1 GG als Prü­fungs­maß­stab unter dem Gesichts­punkt der Ver­trags­frei­heit aus 1.

Damit ist die Klä­ge­rin in ihrer Berufs­frei­heit betrof­fen. Nach­dem das Bun­des­mi­nis­te­ri­um für Arbeit und Sozia­les auf­grund gesetz­li­cher Ermäch­ti­gung durch Rechts­ver­ord­nung ohne Zustim­mung des Bun­des­ra­tes gemäß § 6a Abs. 2 iVm. § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB II den Land­kreis als wei­te­ren kom­mu­na­len Trä­ger zuge­las­sen hat­te, erfolg­te nach der Geset­zes­sys­te­ma­tik der Über­tritt der bis­her bei der Bun­des­agen­tur für Arbeit beschäf­tig­ten Klä­ge­rin in den Dienst des kom­mu­na­len Trä­gers (§ 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II), dh. der Arbeit­ge­ber der Klä­ge­rin wur­de letzt­lich durch den Bun­des­ge­setz­ge­ber, han­delnd mit­tels einer Rechts­ver­ord­nung durch das Bun­des­mi­nis­te­ri­um für Arbeit und Sozia­les, aus­ge­wech­selt. Es lag eine nach Art. 80 GG zuläs­si­ge Rechts­set­zung durch die Exe­ku­ti­ve vor 2. Damit han­delt es sich nicht wie im Fal­le des Betriebs­über­gangs nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB um einen Arbeit­ge­ber­wech­sel durch Rechts­ge­schäft. Viel­mehr erfolg­te ein unmit­tel­ba­rer Ein­griff des Gesetz­ge­bers, der zu einem Aus­schei­den der Klä­ge­rin aus den Diens­ten der Bun­des­agen­tur für Arbeit, einer rechts­fä­hi­gen bun­des­un­mit­tel­ba­ren Kör­per­schaft des öffent­li­chen Rechts mit Selbst­ver­wal­tung (§ 367 Abs. 1 SGB III), und zur Zuwei­sung eines neu­en Arbeit­ge­bers, des kom­mu­na­len Trä­gers, einer kom­mu­na­len Gebiets­kör­per­schaft, geführt hat.

Die­ser Ein­griff erschöpft sich nicht dar­in, dass der Klä­ge­rin ein neu­er, von ihr nicht frei gewähl­ter Arbeit­ge­ber auf­ge­drängt wird. Wenn nach § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II der kom­mu­na­le Trä­ger in die Arbeit­ge­ber­stel­lung ein­rückt, bedeu­tet dies zugleich, dass die Bun­des­agen­tur für Arbeit von ihrer bis­he­ri­gen Arbeit­ge­ber­stel­lung unmit­tel­bar kraft Rechts­ver­ord­nung des Bun­des­mi­nis­te­ri­ums für Arbeit und Sozia­les und damit letzt­lich kraft einer legis­la­ti­ven Ent­schei­dung vom Arbeits­ver­trag mit der Klä­ge­rin ent­bun­den wird, durch den sie bis­her mit der für sie täti­gen Klä­ge­rin ver­bun­den war. Die­sem Ein­griff konn­te sich die Klä­ge­rin weder durch einen Wider­spruch, wie ihn § 613a Abs. 6 BGB beim Betriebs­über­gang vor­sieht, ent­zie­hen noch wur­de ihr ein Rück­kehr­recht ein­ge­räumt, wie dies bei­spiels­wei­se durch § 18 des Ham­bur­ger Geset­zes zur Errich­tung der Anstalt des öffent­li­chen Rechts "pfle­gen & woh­nen" vom 11.06.1997 3 der Fall war.

Ein Wider­spruchs­recht oder ein Rück­kehr­recht ist der Klä­ge­rin auch nicht im Wege einer ver­fas­sungs­kon­for­men Aus­le­gung des § 6c SGB II ein­zu­räu­men. Der inso­weit ein­deu­ti­ge Wort­laut die­ser Norm sieht sol­che Rech­te des betrof­fe­nen Arbeit­neh­mers nicht vor. Eine dem Wort­laut des § 6c SGB II wider­spre­chen­de Aus­le­gung wider­sprä­che auch dem Wil­len des Gesetz­ge­bers. So hat die­ser die Mög­lich­keit einer Rück­kehr eines über­ge­lei­te­ten Arbeit­neh­mers vom kom­mu­na­len Trä­ger zur Bun­des­agen­tur für Arbeit im Fal­le der Wie­der­ein­stel­lung auf Vor­schlag des kom­mu­na­len Trä­gers (§ 6c Abs. 1 Satz 4 SGB II) und für den Fall der Been­di­gung der Trä­ger­schaft des kom­mu­na­len Trä­gers (§ 6c Abs. 2 SGB II) aus­drück­lich gere­gelt. Ein Rück­kehr­recht des über­ge­gan­ge­nen Arbeit­neh­mers sieht § 6c SGB II jedoch nicht vor. In die­sem Zusam­men­hang ist der Gesetz­ge­ber offen­sicht­lich davon aus­ge­gan­gen, dass ein Arbeit­ge­ber­wech­sel der Zustim­mung des Arbeit­neh­mers nur bedarf, wenn sei­ne Rück­kehr zur Bun­des­agen­tur auf­grund Vor­schla­ges des kom­mu­na­len Trä­gers gemäß § 6c Abs. 1 Satz 4 SGB II erfolgt. § 6c Abs. 1 Satz 4 SGB II sieht näm­lich eine Wie­der­ein­stel­lung des Arbeit­neh­mers durch die Bun­des­agen­tur nur für den Fall vor, dass der Arbeit­neh­mer "dazu bereit ist". Auch in der Geset­zes­be­grün­dung heißt es: "Bei Arbeit­neh­mern ist die Bun­des­agen­tur zu einer Wie­der­ein­stel­lung zu den bis­he­ri­gen Bedin­gun­gen ver­pflich­tet. Arbeits­recht­lich ist das nicht ohne Zustim­mung des jewei­li­gen Arbeit­neh­mers mög­lich" 4.

Da in der Geset­zes­be­grün­dung ansons­ten von der Zuläs­sig­keit eines Arbeit­neh­mer­wech­sels zum kom­mu­na­len Trä­ger ohne Zustim­mung des Arbeit­neh­mers (zumin­dest still­schwei­gend) aus­ge­gan­gen wird und ein Rück­kehr­recht des Arbeit­neh­mers nicht erwähnt wird, kann nicht auf den Wil­len des Gesetz­ge­bers geschlos­sen wer­den, er habe im Fal­le des § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II ent­ge­gen dem ein­deu­ti­gen Geset­zes­wort­laut dem Arbeit­neh­mer ein Recht zum Wider­spruch gegen die Aus­wechs­lung sei­nes Arbeit­ge­bers oder ein Rück­kehr­recht zur Bun­des­agen­tur gewäh­ren wol­len.

Eine ver­fas­sungs­ge­mä­ße Aus­le­gung einer Norm mit dem Ziel, einen Ver­stoß gegen ein Grund­recht zu ver­mei­den, stößt dort an ihre Gren­zen, wo einem bereits nach dem Wort­laut und dem gesetz­ge­be­ri­schen Wil­len ein­deu­ti­gen Gesetz eine davon abwei­chen­de Bedeu­tung ver­lie­hen bzw. das gesetz­ge­be­ri­sche Ziel in einem wesent­li­chen Punkt ver­fehlt oder ver­fälscht wür­de 5. Ein Norm­ver­ständ­nis, wel­ches näm­lich zu dem erkenn­bar geäu­ßer­ten Wil­len des Gesetz­ge­bers in Wider­spruch steht, kann auch im Wege ver­fas­sungs­kon­for­mer Aus­le­gung nicht begrün­det wer­den 6.

Die Rege­lung des § 6c Abs. 1 SGB II dient der Sicher­stel­lung der Funk­ti­ons­fä­hig­keit der Grund­si­che­rung bei Zulas­sung wei­te­rer kom­mu­na­ler Trä­ger, die auf per­so­nel­le Kon­ti­nui­tät und die Erfah­run­gen und Fach­kom­pe­tenz der Beschäf­tig­ten der Bun­des­agen­tur ange­wie­sen sind 7. Damit ist der Streit­fall nicht unmit­tel­bar ver­gleich­bar mit den Fäl­len, in denen ein Arbeit­ge­ber­wech­sel kraft Geset­zes im Zusam­men­hang mit einer geplan­ten Pri­va­ti­sie­rung gestan­den hat­te 8.

Für die­ses Ziel des § 6c SGB II kann die Norm als geeig­net und erfor­der­lich ange­se­hen wer­den. Zwar konn­te der Bund sein Ziel, einen Per­so­nal­über­gang von der Bun­des­agen­tur für Arbeit auf wei­te­re kom­mu­na­le Trä­ger her­bei­zu­füh­ren, auch bei Aus­schluss einer Wider­spruchs­mög­lich­keit nicht gegen den Wil­len der Arbeit­neh­mer rea­li­sie­ren, weil die­sen bei einem uner­wünsch­ten Ver­trags­part­ner­wech­sel ein außer­or­dent­li­ches Kün­di­gungs­recht zusteht. Somit könn­te allen­falls die Tat­sa­che, dass die Über­tritts­re­ge­lung des § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II wegen der sozi­al­recht­li­chen Fol­gen einer Eigen­kün­di­gung und feh­len­der Rück­kehr­per­spek­ti­ve einen erheb­li­chen Druck auf die Arbeit­neh­mer aus­übt, trotz eines Arbeit­ge­ber­wech­sels auf ihrem Arbeits­platz zu ver­blei­ben, die Eig­nung der Rege­lung begrün­den 9.

Aus dem glei­chen Grund kann die Über­lei­tung der Arbeits­ver­hält­nis­se ohne Wider­spruchs- und/​oder Rück­kehr­recht aus der Per­spek­ti­ve des Gesetz­ge­bers bei der Ver­fol­gung poli­ti­scher und ver­wal­tungs­tech­ni­scher Zie­le auch noch als erfor­der­lich ange­se­hen wer­den, weil die Aus­schal­tung der vom all­ge­mei­nen Recht gewähr­ten Arbeit­neh­mer­rech­te den rei­bungs­lo­sen Voll­zug der Zie­le des Gesetz­ge­bers erleich­tert 10.

Die durch § 6c Abs. 1 SGB II geschaf­fe­ne Rege­lung ist jedoch für die von ihr betrof­fe­nen Arbeit­neh­mer unzu­mut­bar.

Unter Berück­sich­ti­gung des mit der Rege­lung des § 6c SGB II ver­folg­ten Zwe­ckes (Sicher­stel­lung der Funk­ti­ons­fä­hig­keit der Grund­si­che­rung bei der Zulas­sung wei­te­rer kom­mu­na­ler Trä­ger) stellt allein der Arbeit­ge­ber­wech­sel bei mit Auf­ga­ben nach dem SGB II betrau­ten Arbeit­neh­mern der Bun­des­agen­tur für Arbeit von die­ser auf den wei­te­ren kom­mu­na­len Trä­ger noch kei­ne unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung des betrof­fe­nen Arbeit­neh­mers dar. § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II bewirkt zwar, dass die Klä­ge­rin unmit­tel­bar kraft Geset­zes einen Arbeit­ge­ber erhält, den sie nicht selbst gewählt hat. Die Rechts­ord­nung trägt inso­weit der durch Art. 12 Abs. 1 GG garan­tier­ten frei­en Wahl des Ver­trags­part­ners jedoch hin­rei­chend Rech­nung, indem sie den von einem gesetz­li­chen Arbeit­ge­ber­wech­sel betrof­fe­nen Arbeit­neh­mern das Recht ein­räumt, ihr Arbeits­ver­hält­nis – gemäß § 626 BGB auch außer­or­dent­lich, zu kün­di­gen. Die Arbeit­neh­mer sind damit unab­hän­gig von einem Wider­spruchs­recht, wie es § 613a BGB vor­sieht, recht­lich davor geschützt, für einen Arbeit­ge­ber arbei­ten zu müs­sen, mit dem sie arbeits­ver­trag­lich nicht ver­bun­den sein wol­len. Im Ver­hält­nis zum gesetz­lich bestimm­ten neu­en Arbeit­ge­ber sind die Rechts­fol­gen eines Wider­spruchs gegen den gesetz­li­chen Arbeit­ge­ber­wech­sel und einer gegen­über dem neu­en Arbeit­ge­ber aus­zu­spre­chen­den frist­lo­sen Kün­di­gung iden­tisch. Der neue Arbeit­ge­ber schei­det als Ver­trags­part­ner des Arbeit­neh­mers aus 11.

Aller­dings hat eine Eigen­kün­di­gung des Arbeit­neh­mers neben dem vor­ran­gig zu berück­sich­ti­gen­den Ver­lust von Erwerbs­ein­kom­men nicht zuletzt auch nega­ti­ve sozi­al­recht­li­che Fol­gen wie ins­be­son­de­re die Ver­hän­gung einer Sperr­zeit für den Bezug von Arbeits­lo­sen­geld (§ 159 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nr. 1 SGB III idF vom 20.12 2011 bzw. § 144 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nr. 1 SGB III aF). Damit besteht ein erheb­li­cher – vom Gesetz­ge­ber auch gewoll­ter – tat­säch­li­cher Druck, den Arbeits­platz bei dem neu­en Arbeit­ge­ber zu behal­ten 12.

Neben die­sem Nach­teil tre­ten durch die gesetz­li­che Rege­lung des § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II wei­te­re zu Las­ten des betrof­fe­nen Arbeit­neh­mers ein.

So ver­liert die­ser durch den gesetz­li­chen Über­gang sei­nes Arbeits­ver­hält­nis­ses sei­nen bis­he­ri­gen Arbeit­ge­ber, näm­lich die Bun­des­agen­tur für Arbeit. Die Über­lei­tung des Arbeits­ver­hält­nis­ses auf den wei­te­ren kom­mu­na­len Trä­ger bewirkt die Los­lö­sung der Bun­des­agen­tur für Arbeit von ein­ge­gan­ge­nen arbeits­ver­trag­li­chen Bin­dun­gen, ohne dass bei einem ent­ge­gen­ste­hen­den Wil­len des Arbeit­neh­mers die Ein­hal­tung kün­di­gungs­recht­li­cher Vor­schrif­ten, die in gesetz­ge­be­ri­scher Umset­zung der aus Art. 12 Abs. 1 GG fol­gen­den Schutz­pflicht ent­stan­den sind, sicher­ge­stellt wer­den muss. Dadurch wird dem Arbeit­neh­mer ein erheb­li­ches Maß an Bestands­schutz ent­zo­gen 13.

Die Aus­übung eines vom Gesetz­ge­ber bewusst nicht ein­ge­räum­ten Wider­spruchs­rechts ent­spre­chend § 613a Abs. 6 BGB wür­de es dem Arbeit­neh­mer ermög­li­chen, den Fort­be­stand sei­nes Arbeits­ver­hält­nis­ses mit der Bun­des­agen­tur für Arbeit her­bei­zu­füh­ren. Nur wenn bei die­ser eine Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­mög­lich­keit weg­ge­fal­len wäre, käme unter Beach­tung des § 1 Abs. 2 Satz 1 iVm. § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 KSchG eine betriebs­be­ding­te Kün­di­gung durch die Bun­des­agen­tur für Arbeit in Betracht, wobei nach § 1 Abs. 3 KSchG auch die Grund­sät­ze der Sozi­al­aus­wahl zu berück­sich­ti­gen wären. Damit könn­te der wider­spre­chen­de Arbeit­neh­mer mög­li­cher­wei­se errei­chen, dass sein Arbeits­ver­hält­nis zur Bun­des­agen­tur für Arbeit fort­be­steht, obwohl die von ihm bis­her (ganz oder teil­wei­se) aus­ge­üb­ten Tätig­kei­ten nach dem SGB II nun­mehr von einem kom­mu­na­len Trä­ger über­nom­men wer­den. Ob es dem wider­spre­chen­den Arbeit­neh­mer gelingt, sei­ne Beschäf­ti­gung bei der Bun­des­agen­tur für Arbeit auf Dau­er zu behal­ten, hängt von den Umstän­den des Ein­zel­fal­les ab. Das Risi­ko einer wirk­sa­men betriebs­be­ding­ten Kün­di­gung oder sons­ti­ger Nach­tei­le kann grö­ßer oder klei­ner sein. Dem­zu­fol­ge kann es objek­tiv mehr oder weni­ger ver­nünf­tig erschei­nen, wenn sich der Arbeit­neh­mer durch Aus­übung sei­nes Wider­spruchs­rechts für die zumin­dest vor­über­ge­hen­de Bei­be­hal­tung der Bun­des­agen­tur für Arbeit als sei­ner Arbeit­ge­be­rin ent­schei­det. Die Abwä­gung die­ser Risi­ken ist der pri­vat­au­to­no­men Ent­schei­dung des Arbeit­neh­mers vor­be­hal­ten 14.

Die Siche­rung des Rechts auf freie Wahl des Arbeits­plat­zes als Aus­prä­gung der Pri­vat­au­to­no­mie durch § 613a Abs. 6 BGB ist sowohl vom Gesetz­ge­ber als auch von der Recht­spre­chung 15 im Wesent­li­chen auch mit den Grund­rech­ten der Arbeit­neh­mer begrün­det wor­den. Das bedeu­tet zwar nicht, dass die Vor­schrift des § 613a Abs. 6 BGB ver­fas­sungs­recht­lich gebo­ten ist. Der Gesetz­ge­ber muss aber grund­sätz­lich das Grund­recht des Arbeit­neh­mers auf freie Wahl des Arbeits­plat­zes bei einem ohne sei­nen Wil­len erfol­gen­den Arbeit­ge­ber­wech­sel schüt­zen 16. Das heißt aller­dings nicht, dass die Über­lei­tung von Beschäf­tig­ten eines öffent­li­chen Arbeit­ge­bers auf einen ande­ren öffent­li­chen Arbeit­ge­ber nur unter Ein­räu­mung eines Wider­spruchs­rechts zu Guns­ten des Arbeit­neh­mers zuläs­sig wäre. Inso­weit darf der Gesetz­ge­ber (auch) berück­sich­ti­gen, dass dem Arbeit­neh­mer bei Fort­be­stand der übri­gen arbeits­ver­trag­li­chen Rech­te und Pflich­ten nicht nur der Arbeits­platz erhal­ten bleibt, son­dern er auch wei­ter­hin "im öffent­li­chen Dienst" beschäf­tigt bleibt 17.

Den­noch stellt sich die Über­lei­tung des Arbeits­ver­hält­nis­ses von der Bun­des­agen­tur für Arbeit auf den nun­mehr zustän­di­gen kom­mu­na­len Trä­ger gemäß § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II als unzu­mut­ba­re Beein­träch­ti­gung des Arbeit­neh­mers in sei­nem Grund­recht aus Art. 12 Abs. 1 GG dar.

Ursa­che für den Ein­griff in das Grund­recht des Arbeit­ge­bers ist ledig­lich eine poli­tisch moti­vier­te, nicht durch Sach­zwän­ge beding­te Ent­schei­dung des Gesetz­ge­bers. Zunächst hängt die Zulas­sung wei­te­rer kom­mu­na­ler Trä­ger von einem Antrag der­sel­ben ab (§ 6a Abs. 2 SGB II). Lie­gen sol­che Anträ­ge nicht vor, so ver­bleibt es bei der Auf­ga­ben­er­le­di­gung gemäß § 6 SGB II, dh. gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB II durch die Bun­des­agen­tur und deren Beschäf­tig­te, soweit nicht Leis­tun­gen iSd. § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB II durch kom­mu­na­le Trä­ger erfol­gen. Ledig­lich auf­grund einer "Expe­ri­men­tier­klau­sel" 18 waren seit dem Jah­re 2005 an Stel­le der Agen­tu­ren für Arbeit 69 kom­mu­na­le Trä­ger der Leis­tun­gen nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB II zuge­las­sen. Dar­über hin­aus kön­nen auf­grund des § 6a Abs. 2 SGB II ab 11.08.2010 wei­te­re kom­mu­na­le Trä­ger zuge­las­sen wer­den, wenn die Gesamt­an­zahl der neu zuge­las­se­nen kom­mu­na­len Trä­ger ¼ der zum Antrags­zeit­punkt zuge­las­se­nen Auf­ga­ben­trä­ger nicht über­steigt (§ 6a Abs. 2 Satz 4 SGB II). Die­se Rege­lun­gen zei­gen, dass die Zulas­sung wei­te­rer kom­mu­na­ler Trä­ger regel­mä­ßig nicht aus zwin­gen­den ver­wal­tungs­tech­ni­schen, son­dern aus poli­tisch moti­vier­ten Über­le­gun­gen, ins­be­son­de­re der antrag­stel­len­den kom­mu­na­len Trä­ger erfolgt. Dass dies auch der Gesetz­ge­ber so sieht, zeigt § 6a Abs. 2 Satz 3 SGB II, der ver­langt, dass der Zulas­sungs­an­trag "in den dafür zustän­di­gen Ver­tre­tungs­kör­per­schaf­ten der kom­mu­na­len Trä­ger einer Mehr­heit von zwei Drit­teln der Mit­glie­der sowie der Zustim­mung der zustän­di­gen obers­ten Lan­des­be­hör­de" bedarf. Dadurch soll sicher­ge­stellt wer­den, "dass der weit­rei­chen­den Ent­schei­dung für die allei­ni­ge Wahr­neh­mung der Auf­ga­ben … eine sorg­fäl­ti­ge und aus­führ­li­che poli­ti­sche Mei­nungs­bil­dung vor­aus­ge­gan­gen und ein hoher Grad an Akzep­tanz vor­han­den ist" 19.

Damit hängt die Über­lei­tung von Arbeits­ver­hält­nis­sen nach § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II im Ergeb­nis von Zufäl­lig­kei­ten ab, dh. davon, ob die Zulas­sungs­quo­te des § 6a Abs. 2 Satz 4 SGB II bereits aus­ge­schöpft ist, ob ein kom­mu­na­ler Trä­ger, in des­sen Gebiet der Arbeit­neh­mer Auf­ga­ben der Bun­des­agen­tur für Arbeit als Trä­ger nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB II wahr­ge­nom­men hat, die poli­ti­sche Ent­schei­dung für einen Zulas­sungs­an­trag trifft und ob die­ser die Zulas­sungs­vor­aus­set­zun­gen des § 6a Abs. 2 Satz 1 SGB II erfüllt. Nicht jedoch erfolgt der Über­gang des Arbeits­ver­hält­nis­ses des­halb, weil durch die Zulas­sung wei­te­rer kom­mu­na­ler Trä­ger die ord­nungs­ge­mä­ße Erle­di­gung der Auf­ga­ben nach dem SGB II sicher­ge­stellt wer­den soll. Es ist nicht ersicht­lich, dass eine sach­ge­rech­te Auf­ga­ben­er­fül­lung durch die Bun­des­agen­tur für Arbeit bis­lang nicht erfolgt ist oder ohne die Zulas­sung wei­te­rer kom­mu­na­ler Trä­ger künf­tig nicht erfol­gen kann. Daher ist die Zulas­sung die­ser Trä­ger und der damit für die Arbeit­neh­mer ver­bun­de­ne Arbeit­ge­ber­wech­sel von der Bun­des­agen­tur für Arbeit zum kom­mu­na­len Trä­ger letzt­lich nicht durch zwin­gen­de Grün­de des Gemein­wohls bedingt.

Eine sol­che Fall­ge­stal­tung besei­tigt zwar die Befug­nis des Gesetz­ge­bers nicht gänz­lich, in das Grund­recht des Art. 12 Abs. 1 GG des betrof­fe­nen Arbeit­neh­mers ein­zu­grei­fen, führt aber im Rah­men der vor­zu­neh­men­den Gesamt­schau dazu, von einem unzu­läs­si­gen Grund­rechts­ein­griff aus­zu­ge­hen. Zu Guns­ten der betrof­fe­nen Arbeit­neh­mer sind näm­lich wei­te­re durch § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II ver­ur­sach­te Nach­tei­le zu berück­sich­ti­gen.

Zunächst führt der Über­tritt zu einem kom­mu­na­len Trä­ger zu einem erheb­li­chen Wech­sel der Orga­ni­sa­ti­ons­struk­tu­ren, in denen die über­ge­lei­te­ten Arbeit­neh­mer tätig wer­den müs­sen. Bei der Bun­des­agen­tur für Arbeit han­delt es sich um eine bun­des­weit täti­ge Kör­per­schaft des öffent­li­chen Rechts mit etwa 108.000 Beschäf­tig­ten 20. Dies beinhal­tet breit gefä­cher­te Ein­satz­mög­lich­kei­ten für die Mit­ar­bei­ter sowohl in räum­li­cher als auch in funk­tio­na­ler Hin­sicht. Dem­ge­gen­über sind die Ein­satz­mög­lich­kei­ten bei einem kom­mu­na­len Trä­ger zwangs­läu­fig räum­lich deut­lich ein­ge­eng­ter. Auch die Anzahl und Art der bei einer kom­mu­na­len Gebiets­kör­per­schaft für eine Beschäf­ti­gung zur Ver­fü­gung ste­hen­den Stel­len ist wesent­lich gerin­ger als bei der Bun­des­agen­tur für Arbeit. Dies hat zur Fol­ge, dass die Mög­lich­kei­ten eines nach § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II über­ge­gan­ge­nen Arbeit­neh­mers, sich auf ander­wei­ti­ge, gege­be­nen­falls höher­wer­ti­ge Stel­len zu bewer­ben bzw. sich räum­lich durch Anträ­ge auf Ver­set­zung zu ver­än­dern, erheb­lich ein­ge­schränkt wer­den. Glei­ches gilt für die Chan­ce sich für eine völ­lig anders­ar­ti­ge Tätig­keit zu bewer­ben. Dies ist bei der Bun­des­agen­tur für Arbeit ange­sichts der Viel­zahl und Unter­schied­lich­keit der von ihr wahr­ge­nom­me­nen Auf­ga­ben wesent­lich leich­ter als bei einem kom­mu­na­len Trä­ger. Hin­zu kommt, dass die Ver­wal­tungs­struk­tu­ren und damit auch die Art der Per­so­nal­füh­rung und ‑orga­ni­sa­ti­on bei der Bun­des­agen­tur für Arbeit nicht mit der bei einem kom­mu­na­len Trä­ger ver­gleich­bar sind. Das gilt vor allem des­halb, weil bei Letz­te­rem die Mit­ar­bei­ter betref­fen­de Ent­schei­dun­gen sowohl orga­ni­sa­to­risch als auch in per­so­nel­ler Hin­sicht grund­sätz­lich von Ent­schei­dungs­trä­gern gefällt wer­den, die auf­grund von öffent­li­chen Wah­len in ihre Posi­tio­nen beru­fen wor­den sind (Bür­ger­meis­ter, Land­rä­te, Kreis­ta­ge, Stadt- und Gemein­de­rä­te) und die damit nicht sel­ten (auch) nach poli­ti­schen Gesichts­punk­ten getrof­fen wer­den. Sol­ches ist bei der Bun­des­agen­tur für Arbeit als einer unmit­tel­ba­ren Kör­per­schaft des öffent­li­chen Rechts mit dem ihr zuste­hen­den Selbst­ver­wal­tungs­recht (§ 367 Abs. 1 SGB III)) nicht in glei­chem Umfan­ge der Fall. Bei einem Arbeit­neh­mer, der sich (u.a.) aus die­sen Grün­den für eine Tätig­keit bei der Bun­des­agen­tur für Arbeit und nicht bei einer kom­mu­na­len Gebiets­kör­per­schaft ent­schie­den hat, wird durch die Über­lei­tung nach § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II in beson­de­rer Wei­se die von ihm vor­ge­nom­me­ne Berufs­wahl­ent­schei­dung berührt. Hin­zu kommt, dass der Über­gang des Arbeits­ver­hält­nis­ses auf einen kom­mu­na­len Trä­ger mit einem Wech­sel der auf das Arbeits­ver­hält­nis anzu­wen­den­den Tarif­ver­trä­ge ein­her­geht. Wäh­rend für die Bun­des­agen­tur für Arbeit ein eigen­stän­di­ger Tarif­ver­trag gilt (Tarif­ver­trag für die Bun­des­agen­tur, TV-BA), sind für kom­mu­na­le Trä­ger die für den Bereich der Kom­mu­na­len Arbeit­ge­ber­ver­bän­de (VKA) maß­geb­li­chen Tarif­ver­trä­ge ein­schlä­gig. Zwar sieht § 6c Abs. 5 Satz 1 SGB II vor, dass Arbeit­neh­mern, die in den Dienst eines ande­ren Trä­gers über­ge­hen, grund­sätz­lich eine gleich­wer­ti­ge Tätig­keit über­tra­gen wer­den soll und wenn dies aus­nahms­wei­se nicht mög­lich ist, eine nied­ri­ger bewer­te­te Tätig­keit über­tra­gen wer­den darf. Führt Letz­te­res zu einer Ver­rin­ge­rung des Arbeits­ent­gelts, so ist eine Aus­gleichs­zah­lung in Höhe des Unter­schieds­be­tra­ges zwi­schen dem Arbeits­ent­gelt bei dem abge­ben­den Trä­ger zum Zeit­punkt des Über­tritts und dem jewei­li­gen Arbeits­ent­gelt bei dem auf­neh­men­den Trä­ger zu zah­len (§ 6c Abs. 5 Satz 3 SGB II). Dadurch wird zwar im Regel­fal­le dem über­ge­gan­ge­nen Arbeit­neh­mer das wirt­schaft­li­che Äqui­va­lent sei­ner bis­he­ri­gen tarif­li­chen Ein­grup­pie­rung zunächst gewähr­leis­tet, aller­dings ist es in Aus­nah­me­fäl­len auch zuläs­sig, ihn tarif­mä­ßig nied­ri­ger ein­zu­grup­pie­ren. Die für die­sen Fall vor­ge­se­he­ne Aus­gleichs­zah­lung wird jedoch durch Tarif­lohn­er­hö­hun­gen auf­ge­zehrt, sodass nach einem bestimm­ten Zeit­raum der über­ge­gan­ge­ne Arbeit­neh­mer einen gerin­ge­ren Ver­dienst erzielt, als er ihn bei der Bun­des­agen­tur für Arbeit auf­grund sei­ner ehe­ma­li­gen Ein­grup­pie­rung erhal­ten hät­te.

Des Wei­te­ren unter­schei­den sich die bei der Bun­des­agen­tur für Arbeit gel­ten­den Tarif­sys­te­me auch in ande­ren Punk­ten von den für kom­mu­na­le Arbeit­ge­ber anwend­ba­ren.

Wei­ter spricht für einen unzu­mut­ba­ren Ein­griff des § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II in das Grund­recht der betrof­fe­nen Arbeit­neh­mer aus Art. 12 Abs. 1 GG, dass die Arbeit­neh­mer nach ihrem Über­tritt zu einem kom­mu­na­len Trä­ger damit rech­nen müs­sen, wie­der­um ohne ein Wider­spruchs­recht von die­sem wie­der zur Bun­des­agen­tur über­ge­lei­tet zu wer­den. Dies ist dann der Fall, wenn die Trä­ger­schaft des kom­mu­na­len Trä­gers gemäß § 6a SGB II endet (§ 6c Abs. 2 SGB II). Damit wer­den die betrof­fe­nen Arbeit­neh­mer im Ergeb­nis bezüg­lich ihrer durch Art. 12 Abs. 1 GG geschütz­ten Arbeits­platz­wahl zu "Spiel­bäl­len" auf­grund poli­ti­scher Ent­schei­dun­gen über die Trä­ger­schaft von Leis­tun­gen nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB II.

Die­ser unzu­läs­si­ge Ein­griff in das Grund­recht des Art. 12 Abs. 1 GG des Arbeit­neh­mers kann nicht dadurch ver­mie­den wer­den, dass § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II gegen sei­nen Wort­laut dahin gehend aus­ge­legt wird, dass nur sol­che Arbeit­neh­mer von dem Über­gang erfasst wer­den, wel­che aus­schließ­lich Auf­ga­ben der Bun­des­agen­tur als Trä­ger nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB II wahr­ge­nom­men haben. Der oben geschil­der­te unzu­mut­ba­re Ein­griff in das Grund­recht des Art. 12 Abs. 1 GG liegt unab­hän­gig davon vor, in wel­chem Umfan­ge der Arbeit­neh­mer Tätig­kei­ten nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB II vor der Zulas­sung eines wei­te­ren kom­mu­na­len Trä­gers wahr­ge­nom­men hat. Hin­zu kommt, dass es wohl unter dem Gesichts­punkt des Art. 3 Abs. 1 GG kaum begründ­bar wäre, dass Arbeit­neh­mer, die bis­lang zu einem Pro­zent­satz von weni­ger als 100 Tätig­kei­ten nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB II als Arbeit­neh­mer der Bun­des­agen­tur wahr­ge­nom­men haben, nicht gemäß § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II auf einen wei­te­ren kom­mu­na­len Trä­ger über­ge­hen, wäh­rend dies bei den ande­ren Arbeit­neh­mern, die aus­schließ­lich sol­che Tätig­kei­ten wahr­ge­nom­men haben, der Fall ist.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Beschluss vom 26. Sep­tem­ber 2013 – 8 AZR 775/​12 (A)

  1. BVerfG 25.01.2011 – 1 BvR 1741/​09, Rn. 69, 70, BVerfGE 128, 157[]
  2. vgl. BVerfG 9.10.1968 – 2 BvE 2/​66, zu B II 2 c der Grün­de, BVerfGE 24, 184[]
  3. vgl. BAG 22.10.2009 – 8 AZR 286/​08[]
  4. BT-Drs. 17/​1555 S.20[]
  5. vgl. BVerfG 14.04.2010 – 1 BvL 8/​08, Rn. 50, BVerfGE 126, 29[]
  6. BVerfG 25.01.2011 – 1 BvR 1741/​09, Rn. 78, BVerfGE 128, 157[]
  7. BT-Drs. 17/​1555 S.19[]
  8. vgl. dazu: BVerfG 25.01.2011 – 1 BvR 1741/​09BVerfGE 128, 157; BAG 22.10.2009 – 8 AZR 286/​08[]
  9. vgl. BVerfG 25.01.2011 – 1 BvR 1741/​09, Rn. 83, BVerfGE 128, 157[]
  10. vgl. zur Durch­füh­rung einer Pri­va­ti­sie­rung: BVerfG 25.01.2011 – 1 BvR 1741/​09, Rn. 84, BVerfGE 128, 157[]
  11. BVerfG 25.01.2011 – 1 BvR 1741/​09, Rn. 88, BVerfGE 128, 157[]
  12. BVerfG 25.01.2011 – 1 BvR 1741/​09, Rn. 89, BVerfGE 128, 157[]
  13. BVerfG 25.01.2011 – 1 BvR 1741/​09, Rn. 91, BVerfGE 128, 157[]
  14. BVerfG 25.01.2011 – 1 BvR 1741/​09, Rn. 92, BVerfGE 128, 157[]
  15. vgl. BAG 19.02.2009 – 8 AZR 176/​08, Rn. 27, BAGE 129, 343[]
  16. BVerfG 25.01.2011 – 1 BvR 1741/​09, Rn. 93, 94, BVerfGE 128, 157[]
  17. BVerfG 25.01.2011 – 1 BvR 1741/​09, Rn. 94, aaO[]
  18. vgl. BT-Drs. 17/​1555 S. 17[]
  19. BT-Drs. 17/​1555 S. 18[]
  20. vgl. Geschäfts­be­richt der Bun­des­agen­tur für Arbeit für das Jahr 2012[]
  21. BAG, Beschluss vom 26.09.2013 – 8 AZR 775/​12 (A), ZTR 2014, 163[]