Grob fehlerhafter Interessenausgleich mit Namensliste

Sind bei einer Kündigung auf Grund einer Betriebsänderung die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, in einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat namentlich bezeichnet, so wird gemäß § 1 Abs. 5 KSchG vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist. Auch die soziale Auswahl der Arbeitnehmer kann in diesem Fall von den Arbeitsgerichten nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden.

Grob fehlerhafter Interessenausgleich mit Namensliste

Die Meßlatte für einen auf einer solchen Namensliste stehenden Arbeitnehmer, der sich gegen seine Kündigung wehren will, ist damit sehr hoch gesetzt, wie jetzt wieder ein aktuelles Urteil des Bundesarbeitsgericht zeigt:

Vermutung des Vorliegens dringender betrieblicher Kündigunggründe

Bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG kann der Arbeitnehmer gemäß § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG iVm. § 292 ZPO darlegen, dass in Wahrheit eine Beschäftigungsmöglichkeit für ihn weiterhin besteht. Dazu ist ein substantiierter Tatsachenvortrag erforderlich, der den gesetzlich vermuteten Umstand nicht nur in Zweifel zieht, sondern ausschließt1. Aufgrund der gesetzlichen Vermutung braucht der Arbeitgeber die Betriebsbedingtheit einer Kündigung nicht im Einzelnen darzutun. Der Arbeitnehmer muss hingegen substantiiert darlegen, weshalb der Arbeitsplatz trotz der Betriebsänderung noch vorhanden ist oder wo sonst im Betrieb oder Unternehmen er weiterbeschäftigt werden kann. Dabei können ihm Erleichterungen durch eine abgestufte Verteilung der Darlegungs- und Beweislast zugutekommen2. Die Vermutung der Betriebsbedingtheit der Kündigung ist gleichwohl erst widerlegt, wenn der Arbeitnehmer dartut und ggf. beweist, dass das Beschäftigungsbedürfnis in Wirklichkeit nicht weggefallen ist3.

In dem jetzt vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall hatte der gekündigte Arbeitnehmer das Vorliegen betriebsbedingter Kündigungsgründe in erster Linie mit Nichtwissen bestritten. Das ist aber, wie das Bundesarbeitsgericht ausdrücklich betont, unzureichend. Soweit er sich darauf berufen hat, der Geschäftsführer habe in einem Zeitungsbericht die Rücknahme von 330 Kündigungen angekündigt, wird auch damit nach der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts weder der Wegfall des Beschäftigungsbedarfs widerlegt noch eine wesentliche Änderung der Sachlage im Sinne des § 1 Abs. 5 Satz 3 KSchG dargetan.

Grob fehlerhafte Sozialauswahl

Die Sozialauswahl ist grob fehlerhaft, wenn ein evidenter, ins Auge springender schwerer Fehler vorliegt und der Interessenausgleich jede Ausgewogenheit vermissen lässt.§ 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG räumt den Betriebsparteien einen weiten Spielraum bei der Sozialauswahl ein4. Dies gilt nicht nur für die sozialen Indikatoren und deren Gewichtung selbst, sondern auch für die Bildung der auswahlrelevanten Gruppen5.

In dem konkreten Rechtsstreit beurteilte das Bundesarbeitsgericht die der Namensliste zugrunde liegende soziale Auswahl als nicht grob fehlerhaft. Insbesondere sind Diskriminierungsverbote nicht verletzt worden. Das von den Betriebsparteien vereinbarte Punktesystem ist weder in seiner abstrakten Ausgestaltung noch in seiner konkreten Umsetzung zu beanstanden:

Sozialauswahl und Diskriminierungsverbote

Im Streitfall sind die Regelungen des AGG zu berücksichtigen. Zwar sind der Interessenausgleich und die Namensliste schon am 15. August 2006 und damit drei Tage vor Inkrafttreten des AGG vereinbart worden, die mögliche Benachteiligung liegt aber nicht im Abschluss des Interessenausgleichs, sondern im Ausspruch der Kündigung. Diese wurde am 11. Februar 2006 erklärt. Sie ist die maßgebliche potentielle Benachteiligung des Klägers, zumindest deren zeitlich letztes Glied. Bei ihrem Ausspruch galt das AGG bereits. Darauf kommt es an6.

Die Diskriminierungsverbote des AGG sind im Rahmen der Prüfung der Sozialwidrigkeit zu beachten. Eine Kündigung kann deshalb sozialwidrig sein, weil sie gegen eines der im AGG näher ausgestalteten Diskriminierungsverbote verstößt7. Die in § 2 Abs. 4 AGG geregelte Bereichsausnahme, nach der für Kündigungen ausschließlich die Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz gelten, steht dem nicht entgegen. Die Norm zielt darauf ab, den Diskriminierungsverboten in Übereinstimmung mit dem Gemeinschaftsrecht für das Kündigungsrecht dadurch Geltung zu verschaffen, dass sie bei Anwendung der Regelungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz berücksichtigt werden8. Dementsprechend sind die Diskriminierungsverbote und die gesetzlich vorgesehenen Rechtfertigungen für unterschiedliche Behandlungen nach dem AGG als Konkretisierungen des Begriffs der Sozialwidrigkeit zu beachten9.

Berücksichtigung des Lebensalters

Das Lebensalter darf trotz des Verbots der Altersdiskriminierung als Auswahlkriterium bei der Sozialauswahl berücksichtigt werden10. Das führt bei der Anwendung eines Punkteschemas zwar zu einer an das Alter anknüpfenden unterschiedlichen Behandlung. Durch sie werden ältere Arbeitnehmer tendenziell bevorzugt und jüngere Arbeitnehmer benachteiligt. Diese Ungleichbehandlung und unmittelbare Benachteiligung jüngerer Arbeitnehmer im Sinne von § 3 Abs. 1 AGG, ist aber nach § 10 Satz 1 und 2 AGG gerechtfertigt. Sie verfolgt ein legitimes Ziel. Die Mittel zur Erreichung dieses Ziels sind angemessen und erforderlich11. Durch die Berücksichtigung des Lebensalters werden ältere Arbeitnehmer, die typischerweise schlechtere Chancen auf dem Arbeitsmarkt haben, besser geschützt. Darin liegt ein legitimes Ziel (BAG, 12.03.2009 – 2 AZR 418/07; 06.11.2008 – 2 AZR 523/07)). Das Lebensalter ist ein geeignetes und erforderliches Kriterium, um auf die individuellen Arbeitsmarktchancen bei der sozialen Auswahl Bedacht zu nehmen. Mildere Mittel sind nicht ersichtlich3. Dass die Chancen auf dem Arbeitsmarkt auf diese Weise typisierend und nicht individuell berücksichtigt werden, ist – will man sie überhaupt einbeziehen – unvermeidbar. Jede Aussage über sie muss sich an Wahrscheinlichkeiten orientieren, die ihrerseits nicht ohne Berücksichtigung von Erfahrungswerten ermittelt werden können. Nach aller Erfahrung sinken mit steigendem Lebensalter die Vermittlungschancen auf dem Arbeitsmarkt. Zudem wird älteren Arbeitnehmern ein Arbeitsplatzwechsel mit den damit verbundenen Folgen regelmäßig mehr Schwierigkeiten bereiten als jüngeren. Selbst bei einer individuellen Chancenbewertung könnte dieser Umstand nicht außer Betracht bleiben12.

Die Bestimmungen des § 10 Satz 1 und 2 AGG sind gemeinschaftsrechtskonform. Nach Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Richtlinie 2000/78/EG können die Mitgliedstaaten ungeachtet des Art. 2 Abs. 2 „vorsehen, dass Ungleichbehandlungen wegen des Alters keine Diskriminierung darstellen, sofern sie objektiv und angemessen und im Rahmen des nationalen Rechts durch ein legitimes Ziel, worunter insbesondere rechtmäßige Ziele aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung zu verstehen sind, gerechtfertigt sind und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind“. Von dieser Möglichkeit hat der deutsche Gesetzgeber mit § 10 AGG Gebrauch gemacht, ohne dabei Ziele aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung, um deren Erreichung willen eine Ungleichbehandlung gerechtfertigt sein könne, besonders zu erwähnen. Da solche Ziele aber nach der Richtlinie nicht als einzige legitim sind, wie die Hervorhebung durch „insbesondere“ zeigt, ist dies schon deshalb unbedenklich13. Auch muss der Gesetzgeber die wegen eines sozialpolitischen Ziels für geboten erachtete Ungleichbehandlung nicht im Detail selbst regeln, sondern kann den zur Ausgestaltung berufenen Tarifvertrags- und Betriebsparteien Gestaltungs- und Beurteilungsspielräume einräumen. Dies wird sowohl in Art.16b Richtlinie 2000/78/EG selbst als auch an ihrem 36. Erwägungsgrund deutlich14. Die Frage, ob nach Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie auch reine Arbeitgeberinteressen als legitime Ziele in Betracht kommen, stellt sich im vorliegenden Fall nicht. Die Berücksichtigung der Höhe des Lebensalters zugunsten der Betroffenen diente nicht etwa allein den Interessen der Schuldnerin.

Die Betriebsparteien konnten das Lebensalter „linear“ berücksichtigen. Sie mussten nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts bei der Vergabe von Sozialpunkten nicht nach Altersgruppen differenzieren. Weder die Diskriminierungsvorschriften des AGG noch die Richtlinie 2000/78/EG verlangen zwingend eine Differenzierung nach Altersstufen. Auch die lineare Vergabe von Sozialpunkten orientiert sich in typisierender Weise an den bei steigendem Lebensalter schlechteren Arbeitsmarktchancen und verfolgt ein legitimes Ziel im Sinne des §10 Satz 1 und 2 AGG. Durch sie werden zudem „Sprünge“ vermieden, die ihrerseits zu Ungerechtigkeiten führen können. Im Übrigen bewirkt sie schon wegen der gebotenen Berücksichtigung der weiteren Sozialkriterien im Sinne von § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG keineswegs zwangsläufig eine Auswahl zuungunsten der jüngeren Arbeitnehmer15.

Gewichtung der Auswahlkriterien im Punktesystem

Wie die in § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG aufgeführten Kriterien der Sozialauswahl untereinander zu gewichten sind, ist, so das Bundesarbeitgsgericht in seinen Urteilsgründen weiter, gesetzlich nicht vorgegeben. Keinem von ihnen kommt eine Priorität gegenüber den anderen zu16. Den Betriebsparteien steht deshalb für die „ausreichende“ Berücksichtigung der Kriterien, wenn sie eine Auswahlrichtlinie nach § 95 BetrVG aufstellen, ein großer Spielraum zu. Eine von ihnen festgelegte relative Gewichtung der sozialen Gesichtspunkte des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG untereinander kann nach § 1 Abs. 4 KSchG nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Eine von ihnen geregelte Punktetabelle ist nur dann nicht anzuwenden, wenn eines der gesetzlichen Auswahlkriterien gar nicht oder so gering bewertet wird, dass es als relevantes Auswahlkriterium nicht ins Gewicht fällt und allenfalls in Ausnahmefällen eine Rolle spielt17. Der gleiche Maßstab gilt gemäß § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG für eine Namensliste im Sinne des Satzes 1 der Bestimmung.

Herausnahme von „Leistungsträgern“ aus der Sozialauswahl

Die der Namensliste zugrunde liegende Sozialauswahl ist nicht wegen der Herausnahme zahlreicher Leistungsträger iSv. § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG grob fehlerhaft.

Es kann. so das Bundesarbeitsgericht, dahinstehen, ob die Weiterbeschäftigung der als Schlüsselkräfte bezeichneten Arbeitnehmer tatsächlich im berechtigten betrieblichen Interesse lag. Selbst wenn sie alle in die Sozialauswahl einbezogen würden, ist der Kläger nicht zu Unrecht gekündigt worden. Ein Fehler bei der Sozialauswahl führt nur dann zur Unwirksamkeit der Kündigung, wenn er die Auswahl des betreffenden Arbeitnehmers tatsächlich beeinflusst hat. Dies gilt auch im Rahmen von § 1 Abs. 4, Abs. 5 KSchG18. Bei Anwendung eines kollektiven Punktesystems reicht es für die Unwirksamkeit der Kündigung eines Arbeitnehmers nicht aus, dass ein anderer Arbeitnehmer unberechtigterweise von einer Kündigung ausgenommen wurde, wenn der gekündigte Arbeitnehmer auch bei rechtlich korrekter Erstellung der Rangliste gekündigt worden wäre (BAG, 09.11.2006 – 2 AZR 812/05, BAGE 120, 137)).

So verhielt es sich aber auch in dem jetzt vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall: Der Kläger hätte angesichts seiner Punktzahl und Rangnummer selbst dann zur Kündigung angestanden, wenn die als solche bezeichneten Schlüsselkräfte nicht aus der Sozialauswahl herausgenommen worden wären.

Sozialauswahl und Unterhaltsverpflichtungen

Die Sozialauswahl ist nicht deshalb grob fehlerhaft, weil die Unterhaltsverpflichtung des Klägers gegenüber seinem Kind bei der Punkteermittlung nicht berücksichtigt wurde. Daher kommt es nicht darauf an, ob die Betriebsparteien die Berücksichtigung von Unterhaltspflichten gegenüber Kindern von deren Eintragung in die Lohnsteuerkarte abhängig machen durften19. Auch wenn seine Unterhaltspflicht berücksichtigt würde, hätte der Kläger zur Kündigung angestanden. Mit zwei weiteren Punkten hätte er – selbst bei Einbeziehung aller „Schlüsselkräfte“ – keinen Listenplatz erreicht, von dem ab keine Kündigungen mehr erfolgten.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 5. November 2009 – 2 AZR 676/08

  1. BAG, 23.10.2008 – 2 AZR 163/07, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 18; 22.01.2004 – 2 AZR 111/02, AP BetrVG 1972 § 112 Namensliste Nr. 1 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 11[]
  2. vgl. BAG 12.03.2009 – 2 AZR 418/07, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 97 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 17[]
  3. vgl. BAG 12.03.2009 – 2 AZR 418/07[][]
  4. BAG, 12.03.2009 – 2 AZR 418/07, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 97 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 17; 03.04.2008 – 2 AZR 879/06, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 17 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 15[]
  5. BAG, 12.03.2009 – 2 AZR 418/07; 03.04.2008 – 2 AZR 879/06; 23.10.2008 – 2 AZR 163/07, AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 18 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 16[]
  6. BAG 14.08.2007 – 9 AZR 943/06, BAGE 123, 358; Bauer/Göpfert/Krieger AGG 2. Aufl. § 33 Rn. 10, 12; Däubler in Däubler/Bertzbach AGG 2. Aufl. § 33 Rn. 4[]
  7. BAG, 06.11.2008 – 2 AZR 523/07, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 182 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 82[]
  8. BAG, 06.11.2008 – 2 AZR 523/07[]
  9. BAG 06.11.2008 – 2 AZR 523/07[]
  10. BAG 06.11.2008 – 2 AZR 523/07, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 182 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 82[]
  11. BAG, 12.03.2009 – 2 AZR 418/07, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 97 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 17; 06.11.2008 – 2 AZR 523/07[]
  12. BAG 06.11.2008 – 2 AZR 523/07, m.w.N.[]
  13. EuGH 05.03.2009 – C-388/07 (Age Concern England), EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2000/78 Nr. 9; BAG 26.05.2009 – 1 AZR 198/08, AP BetrVG 1972 § 112 Nr. 200 = EzA BetrVG 2001 § 112 Nr. 31[]
  14. vgl. auch EuGH 16.10.2007 – C-411/05 (Palacios de la Villa), Slg. 2007, I-8531[]
  15. Bauer/Göpfert/Krieger AGG 2. Aufl. § 10 Rn. 45 i[]
  16. BAG 02.06.2005 – 2 AZR 480/04, BAGE 115, 92; 05.12.2002 – 2 AZR 549/01, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 59 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 49; KR/Etzel 9. Aufl. § 1 KSchG Rn. 678 f.; ErfK/Oetker 10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 330[]
  17. BAG 18.10.2006 – 2 AZR 473/05, BAGE 120, 18[]
  18. zu § 1 Abs. 4 KSchG: BAG 18.10.2006 – 2 AZR 473/05, BAGE 120, 18[]
  19. vgl. dazu BAG 17.01.2008 – 2 AZR 405/06, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 96[]