Grob feh­ler­haf­ter Inter­es­sen­aus­gleich mit Namens­lis­te

Sind bei einer Kün­di­gung auf Grund einer Betriebs­än­de­rung die Arbeit­neh­mer, denen gekün­digt wer­den soll, in einem Inter­es­sen­aus­gleich zwi­schen Arbeit­ge­ber und Betriebs­rat nament­lich bezeich­net, so wird gemäß § 1 Abs. 5 KSchG ver­mu­tet, dass die Kün­di­gung durch drin­gen­de betrieb­li­che Erfor­der­nis­se bedingt ist. Auch die sozia­le Aus­wahl der Arbeit­neh­mer kann in die­sem Fall von den Arbeits­ge­rich­ten nur auf gro­be Feh­ler­haf­tig­keit über­prüft wer­den.

Grob feh­ler­haf­ter Inter­es­sen­aus­gleich mit Namens­lis­te

Die Meß­lat­te für einen auf einer sol­chen Namens­lis­te ste­hen­den Arbeit­neh­mer, der sich gegen sei­ne Kün­di­gung weh­ren will, ist damit sehr hoch gesetzt, wie jetzt wie­der ein aktu­el­les Urteil des Bun­des­ar­beits­ge­richt zeigt:

Ver­mu­tung des Vor­lie­gens drin­gen­der betrieb­li­cher Kün­di­gunggrün­de

Bei Vor­lie­gen der Vor­aus­set­zun­gen des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG kann der Arbeit­neh­mer gemäß § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG iVm. § 292 ZPO dar­le­gen, dass in Wahr­heit eine Beschäf­ti­gungs­mög­lich­keit für ihn wei­ter­hin besteht. Dazu ist ein sub­stan­ti­ier­ter Tat­sa­chen­vor­trag erfor­der­lich, der den gesetz­lich ver­mu­te­ten Umstand nicht nur in Zwei­fel zieht, son­dern aus­schließt1. Auf­grund der gesetz­li­chen Ver­mu­tung braucht der Arbeit­ge­ber die Betriebs­be­dingt­heit einer Kün­di­gung nicht im Ein­zel­nen dar­zu­tun. Der Arbeit­neh­mer muss hin­ge­gen sub­stan­ti­iert dar­le­gen, wes­halb der Arbeits­platz trotz der Betriebs­än­de­rung noch vor­han­den ist oder wo sonst im Betrieb oder Unter­neh­men er wei­ter­be­schäf­tigt wer­den kann. Dabei kön­nen ihm Erleich­te­run­gen durch eine abge­stuf­te Ver­tei­lung der Dar­le­gungs- und Beweis­last zugu­te­kom­men2. Die Ver­mu­tung der Betriebs­be­dingt­heit der Kün­di­gung ist gleich­wohl erst wider­legt, wenn der Arbeit­neh­mer dar­tut und ggf. beweist, dass das Beschäf­ti­gungs­be­dürf­nis in Wirk­lich­keit nicht weg­ge­fal­len ist3.

In dem jetzt vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall hat­te der gekün­dig­te Arbeit­neh­mer das Vor­lie­gen betriebs­be­ding­ter Kün­di­gungs­grün­de in ers­ter Linie mit Nicht­wis­sen bestrit­ten. Das ist aber, wie das Bun­des­ar­beits­ge­richt aus­drück­lich betont, unzu­rei­chend. Soweit er sich dar­auf beru­fen hat, der Geschäfts­füh­rer habe in einem Zei­tungs­be­richt die Rück­nah­me von 330 Kün­di­gun­gen ange­kün­digt, wird auch damit nach der Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts weder der Weg­fall des Beschäf­ti­gungs­be­darfs wider­legt noch eine wesent­li­che Ände­rung der Sach­la­ge im Sin­ne des § 1 Abs. 5 Satz 3 KSchG dar­ge­tan.

Grob feh­ler­haf­te Sozi­al­aus­wahl

Die Sozi­al­aus­wahl ist grob feh­ler­haft, wenn ein evi­den­ter, ins Auge sprin­gen­der schwe­rer Feh­ler vor­liegt und der Inter­es­sen­aus­gleich jede Aus­ge­wo­gen­heit ver­mis­sen lässt.§ 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG räumt den Betriebs­par­tei­en einen wei­ten Spiel­raum bei der Sozi­al­aus­wahl ein4. Dies gilt nicht nur für die sozia­len Indi­ka­to­ren und deren Gewich­tung selbst, son­dern auch für die Bil­dung der aus­wahl­re­le­van­ten Grup­pen5.

In dem kon­kre­ten Rechts­streit beur­teil­te das Bun­des­ar­beits­ge­richt die der Namens­lis­te zugrun­de lie­gen­de sozia­le Aus­wahl als nicht grob feh­ler­haft. Ins­be­son­de­re sind Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te nicht ver­letzt wor­den. Das von den Betriebs­par­tei­en ver­ein­bar­te Punk­te­sys­tem ist weder in sei­ner abs­trak­ten Aus­ge­stal­tung noch in sei­ner kon­kre­ten Umset­zung zu bean­stan­den:

Sozi­al­aus­wahl und Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te

Im Streit­fall sind die Rege­lun­gen des AGG zu berück­sich­ti­gen. Zwar sind der Inter­es­sen­aus­gleich und die Namens­lis­te schon am 15. August 2006 und damit drei Tage vor Inkraft­tre­ten des AGG ver­ein­bart wor­den, die mög­li­che Benach­tei­li­gung liegt aber nicht im Abschluss des Inter­es­sen­aus­gleichs, son­dern im Aus­spruch der Kün­di­gung. Die­se wur­de am 11. Febru­ar 2006 erklärt. Sie ist die maß­geb­li­che poten­ti­el­le Benach­tei­li­gung des Klä­gers, zumin­dest deren zeit­lich letz­tes Glied. Bei ihrem Aus­spruch galt das AGG bereits. Dar­auf kommt es an6.

Die Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te des AGG sind im Rah­men der Prü­fung der Sozi­al­wid­rig­keit zu beach­ten. Eine Kün­di­gung kann des­halb sozi­al­wid­rig sein, weil sie gegen eines der im AGG näher aus­ge­stal­te­ten Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te ver­stößt7. Die in § 2 Abs. 4 AGG gere­gel­te Bereichs­aus­nah­me, nach der für Kün­di­gun­gen aus­schließ­lich die Bestim­mun­gen zum all­ge­mei­nen und beson­de­ren Kün­di­gungs­schutz gel­ten, steht dem nicht ent­ge­gen. Die Norm zielt dar­auf ab, den Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­ten in Über­ein­stim­mung mit dem Gemein­schafts­recht für das Kün­di­gungs­recht dadurch Gel­tung zu ver­schaf­fen, dass sie bei Anwen­dung der Rege­lun­gen zum all­ge­mei­nen und beson­de­ren Kün­di­gungs­schutz berück­sich­tigt wer­den8. Dem­entspre­chend sind die Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te und die gesetz­lich vor­ge­se­he­nen Recht­fer­ti­gun­gen für unter­schied­li­che Behand­lun­gen nach dem AGG als Kon­kre­ti­sie­run­gen des Begriffs der Sozi­al­wid­rig­keit zu beach­ten9.

Berück­sich­ti­gung des Lebens­al­ters

Das Lebens­al­ter darf trotz des Ver­bots der Alters­dis­kri­mi­nie­rung als Aus­wahl­kri­te­ri­um bei der Sozi­al­aus­wahl berück­sich­tigt wer­den10. Das führt bei der Anwen­dung eines Punk­te­sche­mas zwar zu einer an das Alter anknüp­fen­den unter­schied­li­chen Behand­lung. Durch sie wer­den älte­re Arbeit­neh­mer ten­den­zi­ell bevor­zugt und jün­ge­re Arbeit­neh­mer benach­tei­ligt. Die­se Ungleich­be­hand­lung und unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung jün­ge­rer Arbeit­neh­mer im Sin­ne von § 3 Abs. 1 AGG, ist aber nach § 10 Satz 1 und 2 AGG gerecht­fer­tigt. Sie ver­folgt ein legi­ti­mes Ziel. Die Mit­tel zur Errei­chung die­ses Ziels sind ange­mes­sen und erfor­der­lich11. Durch die Berück­sich­ti­gung des Lebens­al­ters wer­den älte­re Arbeit­neh­mer, die typi­scher­wei­se schlech­te­re Chan­cen auf dem Arbeits­markt haben, bes­ser geschützt. Dar­in liegt ein legi­ti­mes Ziel (BAG, 12.03.2009 – 2 AZR 418/​07; 06.11.2008 – 2 AZR 523/​07)). Das Lebens­al­ter ist ein geeig­ne­tes und erfor­der­li­ches Kri­te­ri­um, um auf die indi­vi­du­el­len Arbeits­markt­chan­cen bei der sozia­len Aus­wahl Bedacht zu neh­men. Mil­de­re Mit­tel sind nicht ersicht­lich3. Dass die Chan­cen auf dem Arbeits­markt auf die­se Wei­se typi­sie­rend und nicht indi­vi­du­ell berück­sich­tigt wer­den, ist – will man sie über­haupt ein­be­zie­hen – unver­meid­bar. Jede Aus­sa­ge über sie muss sich an Wahr­schein­lich­kei­ten ori­en­tie­ren, die ihrer­seits nicht ohne Berück­sich­ti­gung von Erfah­rungs­wer­ten ermit­telt wer­den kön­nen. Nach aller Erfah­rung sin­ken mit stei­gen­dem Lebens­al­ter die Ver­mitt­lungs­chan­cen auf dem Arbeits­markt. Zudem wird älte­ren Arbeit­neh­mern ein Arbeits­platz­wech­sel mit den damit ver­bun­de­nen Fol­gen regel­mä­ßig mehr Schwie­rig­kei­ten berei­ten als jün­ge­ren. Selbst bei einer indi­vi­du­el­len Chan­cen­be­wer­tung könn­te die­ser Umstand nicht außer Betracht blei­ben12.

Die Bestim­mun­gen des § 10 Satz 1 und 2 AGG sind gemein­schafts­rechts­kon­form. Nach Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Richt­li­nie 2000/​78/​EG kön­nen die Mit­glied­staa­ten unge­ach­tet des Art. 2 Abs. 2 „vor­se­hen, dass Ungleich­be­hand­lun­gen wegen des Alters kei­ne Dis­kri­mi­nie­rung dar­stel­len, sofern sie objek­tiv und ange­mes­sen und im Rah­men des natio­na­len Rechts durch ein legi­ti­mes Ziel, wor­un­ter ins­be­son­de­re recht­mä­ßi­ge Zie­le aus den Berei­chen Beschäf­ti­gungs­po­li­tik, Arbeits­markt und beruf­li­che Bil­dung zu ver­ste­hen sind, gerecht­fer­tigt sind und die Mit­tel zur Errei­chung die­ses Ziels ange­mes­sen und erfor­der­lich sind“. Von die­ser Mög­lich­keit hat der deut­sche Gesetz­ge­ber mit § 10 AGG Gebrauch gemacht, ohne dabei Zie­le aus den Berei­chen Beschäf­ti­gungs­po­li­tik, Arbeits­markt und beruf­li­che Bil­dung, um deren Errei­chung wil­len eine Ungleich­be­hand­lung gerecht­fer­tigt sein kön­ne, beson­ders zu erwäh­nen. Da sol­che Zie­le aber nach der Richt­li­nie nicht als ein­zi­ge legi­tim sind, wie die Her­vor­he­bung durch „ins­be­son­de­re“ zeigt, ist dies schon des­halb unbe­denk­lich13. Auch muss der Gesetz­ge­ber die wegen eines sozi­al­po­li­ti­schen Ziels für gebo­ten erach­te­te Ungleich­be­hand­lung nicht im Detail selbst regeln, son­dern kann den zur Aus­ge­stal­tung beru­fe­nen Tarif­ver­trags- und Betriebs­par­tei­en Gestal­tungs- und Beur­tei­lungs­spiel­räu­me ein­räu­men. Dies wird sowohl in Art.16b Richt­li­nie 2000/​78/​EG selbst als auch an ihrem 36. Erwä­gungs­grund deut­lich14. Die Fra­ge, ob nach Art. 6 Abs. 1 der Richt­li­nie auch rei­ne Arbeit­ge­ber­in­ter­es­sen als legi­ti­me Zie­le in Betracht kom­men, stellt sich im vor­lie­gen­den Fall nicht. Die Berück­sich­ti­gung der Höhe des Lebens­al­ters zuguns­ten der Betrof­fe­nen dien­te nicht etwa allein den Inter­es­sen der Schuld­ne­rin.

Die Betriebs­par­tei­en konn­ten das Lebens­al­ter „line­ar“ berück­sich­ti­gen. Sie muss­ten nach Ansicht des Bun­des­ar­beits­ge­richts bei der Ver­ga­be von Sozi­al­punk­ten nicht nach Alters­grup­pen dif­fe­ren­zie­ren. Weder die Dis­kri­mi­nie­rungs­vor­schrif­ten des AGG noch die Richt­li­nie 2000/​78/​EG ver­lan­gen zwin­gend eine Dif­fe­ren­zie­rung nach Alters­stu­fen. Auch die linea­re Ver­ga­be von Sozi­al­punk­ten ori­en­tiert sich in typi­sie­ren­der Wei­se an den bei stei­gen­dem Lebens­al­ter schlech­te­ren Arbeits­markt­chan­cen und ver­folgt ein legi­ti­mes Ziel im Sin­ne des §10 Satz 1 und 2 AGG. Durch sie wer­den zudem „Sprün­ge“ ver­mie­den, die ihrer­seits zu Unge­rech­tig­kei­ten füh­ren kön­nen. Im Übri­gen bewirkt sie schon wegen der gebo­te­nen Berück­sich­ti­gung der wei­te­ren Sozi­al­kri­te­ri­en im Sin­ne von § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG kei­nes­wegs zwangs­läu­fig eine Aus­wahl zuun­guns­ten der jün­ge­ren Arbeit­neh­mer15.

Gewich­tung der Aus­wahl­kri­te­ri­en im Punk­te­sys­tem

Wie die in § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG auf­ge­führ­ten Kri­te­ri­en der Sozi­al­aus­wahl unter­ein­an­der zu gewich­ten sind, ist, so das Bun­des­ar­beitgs­ge­richt in sei­nen Urteils­grün­den wei­ter, gesetz­lich nicht vor­ge­ge­ben. Kei­nem von ihnen kommt eine Prio­ri­tät gegen­über den ande­ren zu16. Den Betriebs­par­tei­en steht des­halb für die „aus­rei­chen­de“ Berück­sich­ti­gung der Kri­te­ri­en, wenn sie eine Aus­wahl­richt­li­nie nach § 95 BetrVG auf­stel­len, ein gro­ßer Spiel­raum zu. Eine von ihnen fest­ge­leg­te rela­ti­ve Gewich­tung der sozia­len Gesichts­punk­te des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG unter­ein­an­der kann nach § 1 Abs. 4 KSchG nur auf gro­be Feh­ler­haf­tig­keit über­prüft wer­den. Eine von ihnen gere­gel­te Punk­te­ta­bel­le ist nur dann nicht anzu­wen­den, wenn eines der gesetz­li­chen Aus­wahl­kri­te­ri­en gar nicht oder so gering bewer­tet wird, dass es als rele­van­tes Aus­wahl­kri­te­ri­um nicht ins Gewicht fällt und allen­falls in Aus­nah­me­fäl­len eine Rol­le spielt17. Der glei­che Maß­stab gilt gemäß § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG für eine Namens­lis­te im Sin­ne des Sat­zes 1 der Bestim­mung.

Her­aus­nah­me von „Leis­tungs­trä­gern” aus der Sozi­al­aus­wahl

Die der Namens­lis­te zugrun­de lie­gen­de Sozi­al­aus­wahl ist nicht wegen der Her­aus­nah­me zahl­rei­cher Leis­tungs­trä­ger iSv. § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG grob feh­ler­haft.

Es kann. so das Bun­des­ar­beits­ge­richt, dahin­ste­hen, ob die Wei­ter­be­schäf­ti­gung der als Schlüs­sel­kräf­te bezeich­ne­ten Arbeit­neh­mer tat­säch­lich im berech­tig­ten betrieb­li­chen Inter­es­se lag. Selbst wenn sie alle in die Sozi­al­aus­wahl ein­be­zo­gen wür­den, ist der Klä­ger nicht zu Unrecht gekün­digt wor­den. Ein Feh­ler bei der Sozi­al­aus­wahl führt nur dann zur Unwirk­sam­keit der Kün­di­gung, wenn er die Aus­wahl des betref­fen­den Arbeit­neh­mers tat­säch­lich beein­flusst hat. Dies gilt auch im Rah­men von § 1 Abs. 4, Abs. 5 KSchG18. Bei Anwen­dung eines kol­lek­ti­ven Punk­te­sys­tems reicht es für die Unwirk­sam­keit der Kün­di­gung eines Arbeit­neh­mers nicht aus, dass ein ande­rer Arbeit­neh­mer unbe­rech­tig­ter­wei­se von einer Kün­di­gung aus­ge­nom­men wur­de, wenn der gekün­dig­te Arbeit­neh­mer auch bei recht­lich kor­rek­ter Erstel­lung der Rang­lis­te gekün­digt wor­den wäre (BAG, 09.11.2006 – 2 AZR 812/​05, BAGE 120, 137)).

So ver­hielt es sich aber auch in dem jetzt vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall: Der Klä­ger hät­te ange­sichts sei­ner Punkt­zahl und Rang­num­mer selbst dann zur Kün­di­gung ange­stan­den, wenn die als sol­che bezeich­ne­ten Schlüs­sel­kräf­te nicht aus der Sozi­al­aus­wahl her­aus­ge­nom­men wor­den wären.

Sozi­al­aus­wahl und Unter­halts­ver­pflich­tun­gen

Die Sozi­al­aus­wahl ist nicht des­halb grob feh­ler­haft, weil die Unter­halts­ver­pflich­tung des Klä­gers gegen­über sei­nem Kind bei der Punk­teer­mitt­lung nicht berück­sich­tigt wur­de. Daher kommt es nicht dar­auf an, ob die Betriebs­par­tei­en die Berück­sich­ti­gung von Unter­halts­pflich­ten gegen­über Kin­dern von deren Ein­tra­gung in die Lohn­steu­er­kar­te abhän­gig machen durf­ten19. Auch wenn sei­ne Unter­halts­pflicht berück­sich­tigt wür­de, hät­te der Klä­ger zur Kün­di­gung ange­stan­den. Mit zwei wei­te­ren Punk­ten hät­te er – selbst bei Ein­be­zie­hung aller „Schlüs­sel­kräf­te“ – kei­nen Lis­ten­platz erreicht, von dem ab kei­ne Kün­di­gun­gen mehr erfolg­ten.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 5. Novem­ber 2009 – 2 AZR 676/​08

  1. BAG, 23.10.2008 – 2 AZR 163/​07, AP KSchG 1969 § 1 Namens­lis­te Nr. 18; 22.01.2004 – 2 AZR 111/​02, AP BetrVG 1972 § 112 Namens­lis­te Nr. 1 = EzA KSchG § 1 Inter­es­sen­aus­gleich Nr. 11
  2. vgl. BAG 12.03.2009 – 2 AZR 418/​07, AP KSchG 1969 § 1 Sozia­le Aus­wahl Nr. 97 = EzA KSchG § 1 Inter­es­sen­aus­gleich Nr. 17
  3. vgl. BAG 12.03.2009 – 2 AZR 418/​07
  4. BAG, 12.03.2009 – 2 AZR 418/​07, AP KSchG 1969 § 1 Sozia­le Aus­wahl Nr. 97 = EzA KSchG § 1 Inter­es­sen­aus­gleich Nr. 17; 03.04.2008 – 2 AZR 879/​06, AP KSchG 1969 § 1 Namens­lis­te Nr. 17 = EzA KSchG § 1 Inter­es­sen­aus­gleich Nr. 15
  5. BAG, 12.03.2009 – 2 AZR 418/​07; 03.04.2008 – 2 AZR 879/​06; 23.10.2008 – 2 AZR 163/​07, AP KSchG 1969 § 1 Namens­lis­te Nr. 18 = EzA KSchG § 1 Inter­es­sen­aus­gleich Nr. 16
  6. BAG 14.08.2007 – 9 AZR 943/​06, BAGE 123, 358; Bauer/​Göpfert/​Krieger AGG 2. Aufl. § 33 Rn. 10, 12; Däub­ler in Däubler/​Bertzbach AGG 2. Aufl. § 33 Rn. 4
  7. BAG, 06.11.2008 – 2 AZR 523/​07, AP KSchG 1969 § 1 Betriebs­be­ding­te Kün­di­gung Nr. 182 = EzA KSchG § 1 Sozia­le Aus­wahl Nr. 82
  8. BAG, 06.11.2008 – 2 AZR 523/​07
  9. BAG 06.11.2008 – 2 AZR 523/​07
  10. BAG 06.11.2008 – 2 AZR 523/​07, AP KSchG 1969 § 1 Betriebs­be­ding­te Kün­di­gung Nr. 182 = EzA KSchG § 1 Sozia­le Aus­wahl Nr. 82
  11. BAG, 12.03.2009 – 2 AZR 418/​07, AP KSchG 1969 § 1 Sozia­le Aus­wahl Nr. 97 = EzA KSchG § 1 Inter­es­sen­aus­gleich Nr. 17; 06.11.2008 – 2 AZR 523/​07
  12. BAG 06.11.2008 – 2 AZR 523/​07, m.w.N.
  13. EuGH 05.03.2009 – C‑388/​07 (Age Con­cern Eng­land), EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2000/​78 Nr. 9; BAG 26.05.2009 – 1 AZR 198/​08, AP BetrVG 1972 § 112 Nr. 200 = EzA BetrVG 2001 § 112 Nr. 31
  14. vgl. auch EuGH 16.10.2007 – C‑411/​05 (Pala­ci­os de la Vil­la), Slg. 2007, I‑8531
  15. Bauer/​Göpfert/​Krieger AGG 2. Aufl. § 10 Rn. 45 i
  16. BAG 02.06.2005 – 2 AZR 480/​04, BAGE 115, 92; 05.12.2002 – 2 AZR 549/​01, AP KSchG 1969 § 1 Sozia­le Aus­wahl Nr. 59 = EzA KSchG § 1 Sozia­le Aus­wahl Nr. 49; KR/​Etzel 9. Aufl. § 1 KSchG Rn. 678 f.; ErfK/​Oetker 10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 330
  17. BAG 18.10.2006 – 2 AZR 473/​05, BAGE 120, 18
  18. zu § 1 Abs. 4 KSchG: BAG 18.10.2006 – 2 AZR 473/​05, BAGE 120, 18
  19. vgl. dazu BAG 17.01.2008 – 2 AZR 405/​06, AP KSchG 1969 § 1 Sozia­le Aus­wahl Nr. 96