Kün­di­gungs­grund: Pro­vi­si­ons­er­schlei­chung

Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeits­ver­hält­nis aus wich­ti­gem Grund ohne Ein­hal­tung einer Kün­di­gungs­frist gekün­digt wer­den, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf­grund derer dem Kün­di­gen­den unter Berück­sich­ti­gung aller Umstän­de des Ein­zel­falls und unter Abwä­gung der Inter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses selbst bis zum Ablauf der Kün­di­gungs­frist nicht zuge­mu­tet wer­den kann.

Kün­di­gungs­grund: Pro­vi­si­ons­er­schlei­chung

Dafür ist zunächst zu prü­fen, ob der Sach­ver­halt ohne sei­ne beson­de­ren Umstän­de "an sich", das heißt typi­scher­wei­se als wich­ti­ger Grund geeig­net ist. Als­dann bedarf es der wei­te­ren Prü­fung, ob dem Kün­di­gen­den die Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses unter Berück­sich­ti­gung der kon­kre­ten Umstän­de des Falls und unter Abwä­gung der Inter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le – jeden­falls bis zum Ablauf der Kün­di­gungs­frist – zumut­bar ist oder nicht 1.

Bei der Prü­fung, ob dem Arbeit­ge­ber eine Wei­ter­be­schäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers trotz Vor­lie­gens einer erheb­li­chen Pflicht­ver­let­zung jeden­falls bis zum Ablauf der Kün­di­gungs­frist zumut­bar ist, ist in einer Gesamt­wür­di­gung das Inter­es­se des Arbeit­ge­bers an der sofor­ti­gen Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses gegen das Inter­es­se des Arbeit­neh­mers an des­sen Fort­be­stand abzu­wä­gen. Es hat eine Bewer­tung des Ein­zel­falls unter Beach­tung des Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­sat­zes zu erfol­gen 2.

Dabei las­sen sich die Umstän­de, anhand derer zu beur­tei­len ist, ob dem Arbeit­ge­ber die Wei­ter­be­schäf­ti­gung zumut­bar ist oder nicht, nicht abschlie­ßend fest­le­gen. Zu berück­sich­ti­gen sind aber regel­mä­ßig das Gewicht und die Aus­wir­kun­gen der in Rede ste­hen­den Pflicht­ver­let­zung, der Grad des Ver­schul­dens des Arbeit­neh­mers, eine mög­li­che Wie­der­ho­lungs­ge­fahr sowie die Dau­er des Arbeits­ver­hält­nis­ses und des­sen stö­rungs­frei­er Ver­lauf 3.

Eine außer­or­dent­li­che Kün­di­gung kommt nur in Betracht, wenn es kei­nen ange­mes­se­nen Weg gibt, das Arbeits­ver­hält­nis fort­zu­set­zen, weil dem Arbeit­ge­ber sämt­li­che mil­de­ren Reak­ti­ons­mög­lich­kei­ten unzu­mut­bar sind 4. Ein gegen­über der frist­lo­sen Kün­di­gung in die­sem Sin­ne mil­de­res Mit­tel ist unter ande­rem die ordent­li­che Kün­di­gung 5.

Nach die­sem Maß­stab liegt im hier vom Lan­des­ar­beits­ge­richt Baden-Würt­tem­berg ent­schie­de­nen Fall ein wich­ti­ger Grund für den Aus­spruch einer außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung gegen­über dem Arbeit­neh­mer vor. Die­ser hat in 47 Fäl­len im Com­pu­ter­sys­tem der Arbeit­ge­be­rin, einer Bank, Wert­pa­pier­auf­trä­gen von Kun­den, die die­se im Online-Ban­king ohne Wert­pa­pier­be­ra­tung auf­ge­ge­ben haben, sei­ne Bera­ter­num­mer nach­träg­lich hin­zu­ge­fügt, um sich so unbe­rech­tigt den Vor­teil einer dar­auf beru­hen­den leis­tungs- und erfolgs­ori­en­tier­ten Ver­gü­tung zum Nach­teil der Arbeit­ge­be­rin zu ver­schaf­fen. Damit hat er in erheb­li­cher Wei­se gegen sei­ne ver­trag­li­chen und gesetz­li­chen Pflich­ten aus § 241 Abs. 2 BGB ver­sto­ßen.

Das sich Ver­schaf­fen eines unbe­rech­tig­ten finan­zi­el­len Vor­teils auf Kos­ten des Arbeit­ge­bers durch unzu­läs­si­ge Mani­pu­la­tio­nen im Com­pu­ter­sys­tem stellt eine schwe­re Pflicht­ver­let­zung dar. Der Arbeit­neh­mer ver­stößt damit gegen ver­trag­li­che Treu- und Rück­sicht­nah­me­pflich­ten und beein­träch­tigt unmit­tel­bar berech­tig­te finan­zi­el­le Inter­es­sen sei­nes Arbeit­ge­bers, näm­lich nicht mehr leis­tungs­ori­en­tier­te Ver­gü­tung zu zah­len, als er nach den maß­geb­li­chen ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen zu zah­len hat. Fer­ner wird damit das Ver­trau­en in die Inte­gri­tät des Arbeit­neh­mers erschüt­tert, der der Durch­set­zung eige­ner, unbe­rech­tig­ter Inter­es­sen ein höhe­res Gewicht ein­räumt, als den offen­kun­di­gen Belan­gen des Arbeit­ge­bers, an einem geset­zes- und ver­trags­treu­en Ver­hal­ten der Arbeit­neh­mer. Ein sol­ches Ver­hal­ten kommt als Kün­di­gungs­grund "an sich" für eine außer­or­dent­li­che Kün­di­gung in Betracht.

Vor­lie­gend hat der Arbeit­neh­mer sol­che unzu­läs­si­gen Mani­pu­la­tio­nen durch Ein­ga­be sei­ner Bera­ter­num­mer durch­ge­führt, obwohl er die betref­fen­den Kun­den nicht hin­sicht­lich der von ihnen zu erwer­ben­den Wert­pa­pie­re bera­ten hat.

Unab­hän­gig davon, als selb­stän­dig tra­gen­der Grund, war der Arbeit­neh­mer, selbst wenn eine Hil­fe­stel­lung für Kun­den bezüg­lich der Wert­pa­pier­or­der im Online-Ban­king in tech­ni­schen Fra­gen durch ihn statt­ge­fun­den haben soll­te, offen­kun­dig und auch für ihn erkenn­bar nicht befugt, die­sen Online-Auf­trä­gen der Kun­den sei­ne Bera­ter­num­mer nach­träg­lich anzu­fü­gen. In sei­ner Funk­ti­on als Wert­pa­pier­be­ra­ter erhält der Arbeit­neh­mer eine leis­tungs­ori­en­tier­te Ver­gü­tung für Auf­trä­ge, die auf sei­ne Bera­tung zurück­ge­hen. Damit ist klar und erkenn­bar nicht irgend­ei­ne Art von Bera­tung gemeint, die nichts mit Wert­pa­pie­ren zu tun hat, son­dern eine Bera­tung, die die arbeits­ver­trag­lich geschul­de­te Tätig­keit des Arbeit­neh­mer als Wert­pa­pier­be­ra­ter betrifft. Die Mus­ter­or­ga­ni­sa­ti­ons­an­wei­sun­gen für das Wert­pa­pier- und Depot­ge­schäft unter­schei­den deut­lich zwi­schen der Anla­ge­be­ra­tung und bera­tungs­frei­en Geschäf­ten. Danach ist Anla­ge­be­ra­tung die Abga­be einer per­sön­li­chen Emp­feh­lung, die sich auf ein Geschäft mit einem bestimm­ten Finanz­in­stru­ment bezieht, sofern die Emp­feh­lung auf eine Prü­fung der per­sön­li­chen Umstän­de des Anle­gers gestützt oder als für ihn geeig­net dar­ge­stellt wird (§ 2 Abs. 3 Nr. 9 WpHG). Eine sol­che Bera­tung, die auch eine dies­be­züg­li­che Doku­men­ta­ti­on nach dem WpHG erfor­dern wür­de, hat der Arbeit­neh­mer nach eige­nen Anga­ben nicht erbracht. Dem­ge­gen­über liegt ein so genann­tes bera­tungs­frei­es Geschäft vor, wenn ein Kun­de gezielt eine Order erteilt und die Bank hier­zu kei­ne Emp­feh­lung bzw. kei­ne Ein­schät­zung abge­ge­ben hat. Nach eige­nen Anga­ben des Arbeit­neh­mer waren die Kun­den bereits zu einer bestimm­ten Anla­ge ent­schie­den und woll­ten die­se über das Online-Ban­king auch selbst durch­füh­ren. Damit han­delt es sich klar um ein bera­tungs­frei­es Geschäft. Es besteht in die­sem Zusam­men­hang kei­ne Berech­ti­gung des Arbeit­neh­mer hier den bereits erteil­ten Auf­trag unter Bei­fü­gung sei­ner Bera­ter­num­mer als für sei­ne leis­tungs­ori­en­tier­te Ver­gü­tung zu berück­sich­ti­gen­des Geschäft ein­zu­stu­fen.

Vor­lie­gend bedarf es für den Aus­spruch einer außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung kei­ner vor­an­ge­gan­ge­nen Abmah­nung des Arbeit­neh­mers. Es han­delt sich um einen beson­ders schwer­wie­gen­den Ver­stoß gegen arbeits­ver­trag­li­che Pflich­ten des Betei­lig­ten zu 3., bei dem er nicht anneh­men konn­te, die Beklag­te wer­de dies nicht zum Anlass für eine außer­or­dent­li­che Kün­di­gung neh­men. Der Ver­stoß berührt den Ver­trau­ens­be­reich des Arbeits­ver­hält­nis­ses und beein­träch­tigt unmit­tel­bar finan­zi­el­le Inter­es­sen der Arbeit­ge­be­rin mit unlau­te­ren Mit­teln. Der Arbeit­neh­mer kann auch nicht damit gehört wer­den, eine Abmah­nung sei als mil­de­res Mit­tel aus­rei­chend, um eine Ver­hal­tens­än­de­rung für die Zukunft her­bei­zu­füh­ren, da er jeden­falls in gutem Glau­ben gehan­delt und gege­be­nen­falls unver­schul­det feh­ler­haft sei­ne Bera­ter­num­mer bei den Online-Kun­den­auf­trä­gen ein­ge­ge­ben habe. Dem Arbeit­neh­mer war klar, dass er eine leis­tungs­ori­en­tier­te Ver­gü­tung als Wert­pa­pier­be­ra­ter auch nur für Wert­pa­pier­be­ra­tung erhal­ten kann. Unab­hän­gig davon kann aus der offe­nen – aus ande­rer Per­spek­ti­ve wür­de man sagen: dreis­ten – Aneig­nung nicht zuste­hen­der Vor­tei­le nicht gefol­gert wer­den, der Betref­fen­de habe sub­jek­tiv an einen ihm zuste­hen­den Anspruch geglaubt. Mehr spricht für eine gewis­se Unbe­küm­mert­heit bei der Durch­set­zung eige­ner Inter­es­sen. Bei die­ser Sach­la­ge kommt für die Arbeit­ge­be­rin kein mil­de­res Mit­tel als eine außer­or­dent­li­che Kün­di­gung in Betracht, da sie nicht zumut­bar an dem Arbeits­ver­hält­nis fest­hal­ten kann.

Lan­des­ar­beits­ge­richt Baden ‑Würt­tem­berg, Beschluss vom 28. Janu­ar 2015 – 13 TaBV 6/​14

  1. BAG 21.11.2013 – 2 AZR 797/​11, Rn. 15; BAG 10.06.2010 – 2 AZR 541/​09, Rn. 16, BAGE 134, 349[]
  2. BAG 21.11.2013 – 2 AZR 797/​11, Rn. 17; BAG 19.04.2012 – 2 AZR 258/​11, Rn. 14 mwN[]
  3. BAG 21.11.2013 – 2 AZR 797/​11 – aaO; BAG 10.06.2010 – 2 AZR 541/​09, Rn. 34, BAGE 134, 349[]
  4. BAG 9.06.2011 – 2 AZR 323/​10, Rn. 27; BAG 16.12 2010 – 2 AZR 485/​08, Rn. 24[]
  5. vgl. BAG 21.11.2013 – 2 AZR 797/​11 – aaO; BAG 10.06.2010 – 2 AZR 541/​09, Rn. 35, aaO[]