Ordent­li­che Kün­di­gung – außer­halb des Gel­tungs­be­reichs des Kün­di­gungs­schutz­ge­set­zes

Die außer­halb des betrieb­li­chen Gel­tungs­be­reichs des Kün­di­gungs­schutz­ge­set­zes (§ 23 Abs. 1) erklär­te ordent­li­che Kün­di­gung der Arbeit­ge­be­rin löst das Arbeits­ver­hält­nis der Par­tei­en gemäß § 622 Abs. 1 BGB mit Ablauf der Kün­di­gungs­frist auf, wenn die Kün­di­gung weder sit­ten­wid­rig (§ 138 Abs. 1 BGB) noch treu­wid­rig (§ 242 BGB) ist.

Ordent­li­che Kün­di­gung – außer­halb des Gel­tungs­be­reichs des Kün­di­gungs­schutz­ge­set­zes

Ein Rechts­ge­schäft ist sit­ten­wid­rig im Sin­ne von § 138 Abs. 1 BGB, wenn es nach sei­nem Inhalt oder Gesamt­cha­rak­ter, der durch umfas­sen­de Wür­di­gung von Inhalt, Beweg­grund und Zweck zu ermit­teln ist, dem Anstands­ge­fühl aller bil­lig und gerecht Den­ken­den wider­spricht. Ver­stößt das Rechts­ge­schäft – wie eine an sich neu­tra­le Kün­di­gung [1] – nicht bereits sei­nem Inhalt nach gegen die grund­le­gen­den Wer­tun­gen der Rechts- oder Sit­ten­ord­nung, muss ein per­sön­li­ches Ver­hal­ten des Han­deln­den hin­zu­kom­men, wel­ches die­sem zum Vor­wurf gemacht wer­den kann. Hier­für genügt es im All­ge­mei­nen nicht, dass ver­trag­li­che Pflich­ten ver­letzt wer­den. Viel­mehr muss eine beson­de­re Ver­werf­lich­keit des Ver­hal­tens hin­zu­tre­ten, die sich aus dem ver­folg­ten Ziel, den ein­ge­setz­ten Mit­teln oder der zuta­ge tre­ten­den Gesin­nung erge­ben kann [2].

Der Grund­satz von Treu und Glau­ben in § 242 BGB bil­det eine allen Rech­ten, Rechts­la­gen und Rechts­nor­men imma­nen­te Inhalts­be­gren­zung. Eine gegen die­sen Grund­satz ver­sto­ßen­de Rechts­aus­übung oder Aus­nut­zung einer Rechts­la­ge ist wegen der dar­in lie­gen­den Rechts­über­schrei­tung als unzu­läs­sig anzu­se­hen. Die Vor­schrift des § 242 BGB ist aber auf Kün­di­gun­gen neben § 1 KSchG nur in beschränk­tem Umfang anwend­bar. Das Kün­di­gungs­schutz­ge­setz hat die Vor­aus­set­zun­gen und Wir­kun­gen des Grund­sat­zes von Treu und Glau­ben kon­kre­ti­siert und abschlie­ßend gere­gelt, soweit es um den Bestands­schutz und das Inter­es­se des Arbeit­neh­mers an der Erhal­tung sei­nes Arbeits­plat­zes geht. Eine Kün­di­gung ver­stößt des­halb nur dann gegen § 242 BGB, wenn sie Treu und Glau­ben aus Grün­den ver­letzt, die von § 1 KSchG nicht erfasst sind [3].

Im Rah­men der Gene­ral­klau­seln der §§ 138, 242 BGB ist der objek­ti­ve Gehalt der Grund­rech­te zu berück­sich­ti­gen [4]. Der durch die zivil­recht­li­chen Gene­ral­klau­seln ver­mit­tel­te ver­fas­sungs­recht­li­che Schutz ist aller­dings umso schwä­cher, je stär­ker die mit der Klein­be­triebs­klau­sel des § 23 Abs. 1 KSchG geschütz­ten Grund­rechts­po­si­tio­nen des Arbeit­ge­bers im Ein­zel­fall betrof­fen sind. Es geht vor allem dar­um, Arbeit­neh­mer vor will­kür­li­chen oder auf sach­frem­den Moti­ven beru­hen­den Kün­di­gun­gen zu schüt­zen [5].

Dar­an gemes­sen stell­te sich im vor­lie­gen­den Streit­fall die allein noch streit­be­fan­ge­ne ordent­li­che Kün­di­gung für das Bun­des­ar­beits­ge­richt weder als sit­ten- noch als treu­wid­rig dar:

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat ange­nom­men, wenn einer Arbeit­ge­be­rin zuge­tra­gen wer­de, eine Arbeit­neh­me­rin ver­brei­te nega­ti­ve Tat­sa­chen über sie, sei es nach­voll­zieh­bar, dass die Arbeit­ge­be­rin das Arbeits­ver­hält­nis nicht fort­set­zen möch­te. Das gel­te umso mehr, als hier die als Nanny/​Kinderfrau ein­ge­stell­te Arbeit­neh­me­rin im abso­lu­ten Nähe­be­reich der Arbeit­ge­be­rin qua­si wie ein Fami­li­en­mit­glied tätig war. Eine all­ge­mei­ne Pflicht zur Auf­klä­rung des „wah­ren Sach­ver­halts“ gebe es nicht. Die Arbeit­ge­be­rin habe sich auch nicht treu­wid­rig selbst­wi­der­sprüch­lich ver­hal­ten. Schließ­lich kön­ne zuguns­ten der Arbeit­neh­me­rin unter­stellt wer­den, dass die Arbeit­ge­be­rin Grün­de für die außer­or­dent­li­che Kün­di­gung „nach­träg­lich erdich­tet“ habe. Spä­te­res pro­zes­sua­les Ver­hal­ten mache die Kündigung(en) nicht unwirk­sam.

Die­se Wür­di­gung ist frei von Rechts­feh­lern.

Der Will­kür­vor­wurf schei­det aus, wenn ein irgend­wie ein­leuch­ten­der Grund für die Rechts­aus­übung vor­liegt [6]. Ein sol­cher ist bei einem auf kon­kre­ten Umstän­den beru­hen­den Ver­trau­ens­ver­lust grund­sätz­lich auch dann gege­ben, wenn die Tat­sa­chen objek­tiv nicht veri­fi­zier­bar sind [7]. Unstrei­tig hat die Zeu­gin B der Arbeit­ge­be­rin mit­ge­teilt, dass die Arbeit­neh­me­rin behaup­te, sie – die Arbeit­ge­be­rin – sei nie zu Hau­se, schlie­ße sich andern­falls immer in ihrem Zim­mer ein und esse, wenn sie doch ein­mal daheim sei, nur Scho­ko­la­de mit ihrer Toch­ter. Dass die Arbeit­ge­be­rin nicht wei­ter – ver­meint­li­cher – Kri­tik betref­fend ihre Mut­ter­rol­le durch eine in ihrem Haus­halt beschäf­tig­te Arbeit­neh­me­rin aus­ge­setzt sein woll­te, ist ver­ständ­lich und hat mit Rach­sucht oder Ver­gel­tung [8] nichts zu tun.

Es kann zuguns­ten der Arbeit­neh­me­rin unter­stellt wer­den, dass die der Arbeit­ge­be­rin zuge­tra­ge­nen Äuße­run­gen – wären sie so gefal­len – als wah­re Tat­sa­chen­be­haup­tun­gen und/​oder Mei­nungs­be­kun­dun­gen in den Schutz­be­reich von Art. 5 Abs. 1 GG fie­len. Jeden­falls könn­te, zumal ange­sichts der grund­recht­lich geschütz­ten Posi­tio­nen der Arbeit­ge­be­rin – von einer unver­hält­nis­mä­ßi­gen Beschrän­kung der Mei­nungs­frei­heit der Arbeit­neh­me­rin kei­ne Rede sein. Ihr wird nicht jede kri­ti­sche Äuße­rung über die Arbeit­ge­be­rin und deren Umgang mit ihrem Kind ver­bo­ten. Die Arbeit­neh­me­rin muss es ledig­lich hin­neh­men, dass sie der­ar­ti­ge Kri­tik nicht – erneut – aus einem bestehen­den Arbeits­ver­hält­nis her­aus vor­brin­gen kann. Dabei ist zu berück­sich­ti­gen, dass das Arbeits­ver­hält­nis über­wie­gend in dem durch Art. 13 Abs. 1 GG beson­ders geschütz­ten Bereich der „räum­li­chen Pri­vat­sphä­re“ der Arbeit­ge­be­rin durch­ge­führt wer­den soll­te und die ihr über die Zeu­gin B zuge­tra­ge­nen – ver­meint­li­chen – Äuße­run­gen der Arbeit­neh­me­rin das durch Art. 6 Abs. 2 GG geschütz­te elter­li­che Erzie­hungs­recht betra­fen.

Im Rah­men der Gene­ral­klau­seln der §§ 138, 242 BGB kommt es hin­ge­gen nicht dar­auf an, ob die Arbeit­neh­me­rin durch die der Arbeit­ge­be­rin zuge­tra­ge­nen Äuße­run­gen – unter­stellt sie wären so gefal­len – gegen ihre aus § 241 Abs. 2 BGB fol­gen­de Pflicht zur Rück­sicht­nah­me auf die berech­tig­ten Belan­ge der Arbeit­ge­be­rin ver­stieß und ob ggf. eine sol­che Pflicht­ver­let­zung eine am Maß­stab des § 1 Abs. 2 KSchG zu mes­sen­de ver­hal­tens­be­ding­te Kün­di­gung zu recht­fer­ti­gen ver­möch­te. Im Gegen­teil kann die Berech­ti­gung von Grün­den, die unter Gel­tung des all­ge­mei­nen Kün­di­gungs­schut­zes als sol­che im Ver­hal­ten der Arbeit­neh­me­rin gewer­tet wer­den könn­ten, auf der Grund­la­ge allein der zivil­recht­li­chen Gene­ral­klau­seln gera­de nicht nach­ge­prüft wer­den [9].

Die ordent­li­che Kün­di­gung stellt sich nicht des­halb als sit­ten- oder doch treu­wid­rig dar, weil der Arbeit­neh­me­rin kei­ne Gele­gen­heit zur Stel­lung­nah­me zu den gegen sie erho­be­nen Vor­wür­fen gege­ben wur­de. Die vor­he­ri­ge Anhö­rung des Arbeit­neh­mers ist – außer bei einer Ver­dachts­kün­di­gung im Gel­tungs­be­reich des § 1 Abs. 2 KSchG – kei­ne Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zung [10].

Die Arbeit­ge­be­rin hat sich mit dem Aus­spruch der ordent­li­chen Kün­di­gung nicht iSv. § 242 BGB rechts­miss­bräuch­lich selbst­wi­der­sprüch­lich ver­hal­ten [11]. Durch das Inaus­sicht­stel­len eines unbe­fris­te­ten Arbeits­ver­trags ist schon kein ent­spre­chen­der Ver­trau­ens­tat­be­stand geschaf­fen wor­den. Die Arbeit­ge­be­rin hät­te auch ein unbe­fris­te­tes Arbeits­ver­hält­nis auf­grund der Klein­be­triebs­klau­sel des § 23 Abs. 1 KSchG ohne das Erfor­der­nis einer beson­de­ren Recht­fer­ti­gung ordent­lich kün­di­gen kön­nen.

Es bedarf kei­ner Ent­schei­dung, ob der aus­schließ­lich gegen eine vor­ran­gig erklär­te außer­or­dent­li­che frist­lo­se Kün­di­gung erho­be­ne Vor­wurf der Sit­ten­wid­rig­keit auf eine aus­drück­lich hilfs­wei­se zu die­ser aus­ge­spro­che­ne ordent­li­che Kün­di­gung – und damit auf ein ande­res Rechts­ge­schäft – „durch­schla­gen“ kann.

Nach den weder mit einem erfolg­rei­chen Tat­be­stands­be­rich­ti­gungs­an­trag gemäß § 320 ZPO noch einer (zuläs­si­gen) Ver­fah­rens­rüge iSv. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO ange­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts hat die Arbeit­neh­me­rin in den Tat­sa­chen­in­stan­zen nur behaup­tet, die Arbeit­ge­be­rin habe die außer­or­dent­li­che frist­lo­se Kün­di­gung im Pro­zess durch selbst erfun­de­ne Vor­wür­fe und im Zusam­men­wir­ken mit einer „lügen­den“ Zeu­gin zu ver­tei­di­gen ver­sucht. Hin­ge­gen ist nicht fest­ge­stellt, dass die Arbeit­ge­be­rin nach sub­stan­ti­ier­ter Behaup­tung der Arbeit­neh­me­rin einen ent­spre­chen­den Beschluss bereits bei Aus­spruch der Kün­di­gun­gen für den Fall eines mög­li­chen Rechts­streits gefasst hat­te. Dem­entspre­chend hat die Arbeit­neh­me­rin auf Nach­fra­ge des Bun­des­ar­beits­ge­richts in der Revi­si­ons­ver­hand­lung bestä­tigt, inso­fern han­de­le es sich um eine blo­ße „Mut­ma­ßung“.

Der erst nach Vor­nah­me eines Rechts­ge­schäfts gefass­te Vor­satz, die­ses im Rah­men eines zwi­schen­zeit­lich anhän­gi­gen Rechts­streits unter Ver­let­zung der pro­zes­sua­len Wahr­heits­pflicht aus § 138 Abs. 1 ZPO zu ver­tei­di­gen, kann sich ggf. als vor­sätz­li­che sit­ten­wid­ri­ge Schä­di­gung iSv. § 826 BGB dar­stel­len [12], zu der es hier im Übri­gen nicht gekom­men wäre, weil die außer­or­dent­li­che Kün­di­gung bereits erst­in­stanz­lich rechts­kräf­tig für unwirk­sam befun­den wur­de. Er kann aber nicht eine Kün­di­gung rück­wir­kend nich­tig machen, deren Wirk­sam­keit als Gestal­tungs­recht sich im Zeit­punkt ihres Zugangs bestimmt [13]. Das gilt auch für die Beur­tei­lung ihrer Sit­ten­wid­rig­keit [14].

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 5. Dezem­ber 2019 – 2 AZR 107/​19

  1. BAG 21.03.1980 – 7 AZR 314/​78, zu II 3 der Grün­de[]
  2. BGH 16.07.2019 – II ZR 426/​17, Rn. 24[]
  3. BAG 22.04.2010 – 6 AZR 828/​08, Rn. 41[]
  4. BAG 19.10.2017 – 8 AZR 845/​15, Rn.20, BAGE 160, 337[]
  5. BVerfG 27.01.1998 – 1 BvL 15/​87, zu B I 3 b cc der Grün­de, BVerfGE 97, 169; BAG 5.11.2009 – 2 AZR 383/​08, Rn. 24[]
  6. BAG 28.08.2003 – 2 AZR 333/​02, zu B III 1 b der Grün­de[]
  7. vgl. BAG 25.04.2001 – 5 AZR 360/​99, zu II 4 b der Grün­de[]
  8. vgl. dazu BAG 9.05.1996 – 2 AZR 128/​95, zu II 6 der Grün­de[]
  9. vgl. BAG 28.09.1972 – 2 AZR 469/​71, zu IV der Grün­de, BAGE 24, 438[]
  10. BAG 10.04.2014 – 2 AZR 647/​13, Rn. 33[]
  11. zu den Anfor­de­run­gen vgl. BAG 23.01.2018 – 3 AZR 448/​16, Rn. 38, BAGE 161, 335[]
  12. vgl. Palandt/​Sprau 78. Aufl. § 826 Rn. 50[]
  13. BAG 18.10.2012 – 6 AZR 41/​11, Rn. 66[]
  14. vgl. Palandt/​Ellenberger 78. Aufl. § 138 Rn. 9[]