Ordent­li­che Kün­di­gung eines Geschäfts­füh­rers

Die gegen­über ihrem Geschäfts­füh­rer erklär­te Kün­di­gung einer GmbH bedarf gem. § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG nicht der sozia­len Recht­fer­ti­gung iSd. § 1 Abs. 2 KSchG.

Ordent­li­che Kün­di­gung eines Geschäfts­füh­rers

§ 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG ent­hält eine nega­ti­ve Fik­ti­on 1. Danach gel­ten die Vor­schrif­ten des ers­ten Abschnitts des Kün­di­gungs­schutz­ge­set­zes nicht in Betrie­ben einer juris­ti­schen Per­son für die Mit­glie­der des Organs, das zur gesetz­li­chen Ver­tre­tung der juris­ti­schen Per­son beru­fen ist. Dies gilt unein­ge­schränkt jeden­falls dann, wenn die organ­schaft­li­che Stel­lung als Geschäfts­füh­rer zum Zeit­punkt des Zugangs der Kün­di­gung (noch) besteht 2. Das war hier der Fall. Der Geschäfts­füh­rer war im Zeit­punkt der Kün­di­gung zum Geschäfts­füh­rer der GmbH, einer Gesell­schaft mit beschränk­ter Haf­tung (GmbH), bestellt und damit zu deren gesetz­li­cher Ver­tre­tung beru­fen (§ 35 Abs. 1 Satz 1 GmbHG). Rechts­män­gel bei der Bestel­lung sind weder behaup­tet noch objek­tiv ersicht­lich.

Für die Beur­tei­lung der Kün­di­gung ist es uner­heb­lich, dass der Geschäfts­füh­rer sein Amt nach deren Zugang nie­der­ge­legt hat.

Umstän­de, die objek­tiv erst nach Zugang der Kün­di­gung ein­ge­tre­ten sind, kön­nen für die gericht­li­che Beur­tei­lung ihrer Wirk­sam­keit aus­nahms­wei­se dann von Bedeu­tung sein, wenn sie die Vor­gän­ge, die zur Kün­di­gung geführt haben, in einem neu­en Licht erschei­nen las­sen 3. Dar­an fehlt es bezo­gen auf die Fik­ti­on des § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG im Fal­le der nach­träg­li­chen Abbe­ru­fung oder Amts­nie­der­le­gung. Ein spä­te­rer Weg­fall der Organ­stel­lung ändert nichts dar­an, dass die­ser gesell­schafts­recht­li­che Sta­tus im Zeit­punkt des Zugangs der Kün­di­gung bestan­den hat.

Aus der Recht­spre­chung zu § 23 Abs. 1 KSchG lässt sich nichts ande­res ablei­ten. Obwohl es für die Bestim­mung der Betriebs­grö­ße nach § 23 Abs. 1 KSchG nicht auf die zufäl­li­ge tat­säch­li­che Anzahl der Beschäf­tig­ten im Zeit­punkt des Kün­di­gungs­zu­gangs ankommt 4, sind für die maß­geb­li­che Anzahl der "in der Regel" Beschäf­tig­ten iSd. § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG die Ver­hält­nis­se im Zeit­punkt des Zugangs der Kün­di­gung ent­schei­dend 5.

Der Umstand, dass für die Rechts­weg­zu­stän­dig­keit – und damit auch für das Ein­grei­fen der nega­ti­ven Fik­ti­on des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG – alle bis zur letz­ten Ver­hand­lung in der Tat­sa­chen­in­stanz ein­tre­ten­den Umstän­de, wel­che eine zunächst bestehen­de Unzu­läs­sig­keit des Rechts­wegs besei­ti­gen, zu berück­sich­ti­gen sind, wenn nicht zuvor ein rechts­kräf­ti­ger Ver­wei­sungs­be­schluss ergan­gen ist 6, ist auf § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG nicht über­trag­bar. Die Eröff­nung des Rechts­wegs auf­grund von bis zur letz­ten Ver­hand­lung in der Tat­sa­chen­in­stanz zu berück­sich­ti­gen­den Umstän­den dient vor allem der Pro­zess­öko­no­mie und soll ver­mei­den, dass ein Rechts­streit in einen ande­ren Rechts­weg ver­wie­sen wird, selbst wenn zum Zeit­punkt der Ent­schei­dung die Zustän­dig­keit des ange­ru­fe­nen Gerichts begrün­det ist 7. Sol­che ver­fah­rens­öko­no­mi­schen Erwä­gun­gen sind für die recht­li­che Beur­tei­lung, ob nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG die Anwen­dung des all­ge­mei­nen Kün­di­gungs­schutz­rechts für eine zu einem frü­he­ren Zeit­punkt erklär­te Kün­di­gung aus­ge­schlos­sen ist, ohne Bedeu­tung.

Es bedarf im Streit­fall kei­ner Ent­schei­dung, ob die nega­ti­ve Fik­ti­on des § 14 Abs. 1 Satz 1 KSchG auch dann ein­greift, wenn die Organ­stel­lung bereits vor Zugang der Kün­di­gung geen­det hat. Nach dem Geset­zes­wort­laut erscheint es jeden­falls nicht aus­ge­schlos­sen, dass sich die Fik­ti­on unein­ge­schränkt auf das­je­ni­ge Anstel­lungs­ver­hält­nis bezieht, das schuld­recht­li­che Grund­la­ge für die Organ­stel­lung ist oder ggf. auch war, solan­ge es um die Kün­di­gung allein die­ses Ver­trags­ver­hält­nis­ses geht. Dar­auf wäre es dann ggf. ohne Ein­fluss, wenn das Organ­mit­glied sein Amt selbst durch Nie­der­le­gung auf­ge­ge­ben hat oder wenn ihm die Kün­di­gung des zugrun­de lie­gen­den Anstel­lungs­ver­hält­nis­ses erst nach dem Wider­ruf sei­ner Bestel­lung durch die Gesell­schaft zugeht.

Die nega­ti­ve Fik­ti­on des § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG kommt auch und gera­de dann zum Tra­gen, wenn das der Organ­stel­lung zugrun­de lie­gen­de schuld­recht­li­che Anstel­lungs­ver­hält­nis mate­ri­ell-recht­lich als Arbeits­ver­hält­nis zu qua­li­fi­zie­ren wäre 8. Es kann daher offen­blei­ben, ob es sich bei dem der Organ­stel­lung des Geschäfts­füh­rers zugrun­de lie­gen­den Ver­trags­ver­hält­nis in der Sache um ein Arbeits­ver­hält­nis han­del­te.

Ande­ren­falls wäre § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG bedeu­tungs­los. Der Schutz vor sozi­al unge­recht­fer­tig­ten Kün­di­gun­gen gilt nach § 1 Abs. 1 KSchG ohne­hin nur für Arbeit­neh­mer. Inso­fern hat § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG ledig­lich klar­stel­len­de Bedeu­tung 9. Der Gesetz­ge­ber hat den Aus­schluss­tat­be­stand jedoch dar­über hin­aus als nega­ti­ve Fik­ti­on gefasst. Die in § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG bezeich­ne­ten Organ­ver­tre­ter sol­len ohne Rück­sicht dar­auf, ob ange­sichts der Beson­der­hei­ten des Ein­zel­falls das Rechts­ver­hält­nis als Arbeits­ver­hält­nis ange­se­hen wer­den muss, allein auf­grund ihrer organ­schaft­li­chen Stel­lung aus dem Anwen­dungs­be­reich des all­ge­mei­nen Kün­di­gungs­schut­zes her­aus­ge­nom­men sein 10.

Ein ande­res Ver­ständ­nis ist nicht des­halb gebo­ten, weil im Anwen­dungs­be­reich der Mut­ter­schutz­richt­li­nie 92/​85/​EWG oder der Mas­sen­ent­las­sungs­richt­li­nie 98/​59/​EG auch Organ­mit­glie­der als Arbeit­neh­mer anzu­se­hen sein kön­nen 11. Dies betrifft nicht ihre Aus­nah­me vom all­ge­mei­nen Kün­di­gungs­schutz nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG 12. Der im ers­ten Abschnitt des Kün­di­gungs­schutz­ge­set­zes gere­gel­te Schutz vor sozi­al unge­recht­fer­tig­ten Kün­di­gun­gen fällt nicht in den Anwen­dungs­be­reich des Uni­ons­rechts.

Etwas ande­res folgt nicht aus Art. 30 der Char­ta der Grund­rech­te der Euro­päi­schen Uni­on (Char­ta). Die Char­ta gilt nach ihrem Art. 51 Abs. 1 für die Mit­glied­staa­ten aus­schließ­lich bei der Durch­füh­rung des Rechts der Uni­on. Die in der Uni­ons­rechts­ord­nung garan­tier­ten Grund­rech­te fin­den zwar in allen uni­ons­recht­lich gere­gel­ten Fall­ge­stal­tun­gen, nicht aber außer­halb der­sel­ben Anwen­dung 13. Sie sind im Ver­hält­nis zu einer natio­na­len Rege­lung unan­wend­bar, wenn die uni­ons­recht­li­chen Vor­schrif­ten in dem betref­fen­den Sach­be­reich kei­ne bestimm­ten Ver­pflich­tun­gen der Mit­glied­staa­ten im Hin­blick auf den im Aus­gangs­ver­fah­ren zu beur­tei­len­den Sach­ver­halt schaf­fen 14. Eine natio­na­le Maß­nah­me betrifft die Durch­füh­rung des Rechts der Uni­on iSv. Art. 51 Abs. 1 der Char­ta, wenn mit ihr die Durch­füh­rung einer Bestim­mung des Uni­ons­rechts bezweckt wird oder wenn es eine Rege­lung des Uni­ons­rechts gibt, die für den frag­li­chen Bereich spe­zi­fisch ist bzw. ihn beein­flus­sen kann 15.

Die Vor­schrif­ten des ers­ten Abschnitts des Kün­di­gungs­schutz­ge­set­zes die­nen nicht der – auch nicht der über­schie­ßen­den – Durch­füh­rung von Uni­ons­recht 16. Es besteht kei­ne uni­ons­recht­li­che Rege­lung, die den Bereich des all­ge­mei­nen Schut­zes vor der Been­di­gung von Arbeits­ver­hält­nis­sen außer­halb der durch Richt­li­ni­en gere­gel­ten Berei­che wie Mas­sen­ent­las­sung, Betriebs­über­gang (Richt­li­nie 2001/​23/​EG), Mut­ter­schutz oder Schutz vor Dis­kri­mi­nie­rung iSd. Richt­li­nie 2000/​78/​EG zum Gegen­stand hat 17.

Eines Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chens nach Art. 267 Abs. 3 AEUV bedarf es nicht. Der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on kann eine natio­na­le Rechts­vor­schrift nicht im Hin­blick auf die Char­ta beur­tei­len, wenn sie nicht in den Gel­tungs­be­reich des Uni­ons­rechts fällt 18.

An sei­ner Stel­lung als Organ­mit­glied iSd. § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG ändert es nichts, wenn der Geschäfts­füh­rer einer GmbH durch arbeits- oder gesell­schafts­recht­li­che Wei­sun­gen Beschrän­kun­gen sei­ner Ver­tre­tungs­macht im Innen­ver­hält­nis iSd. § 37 Abs. 1 GmbHG unter­wor­fen ist. Sol­che Beschrän­kun­gen im Innen­ver­hält­nis sind gem. § 37 Abs. 2 GmbHG für die gesetz­li­che Ver­tre­tung im Außen­ver­hält­nis ohne recht­li­che Wir­kung.

Die Organ­stel­lung des Geschäfts­füh­rers einer GmbH, der im Innen­ver­hält­nis Beschrän­kun­gen iSd. § 37 Abs. 1 GmbHG unter­liegt, erschöpft sich ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Geschäfts­füh­rers nicht in einer "rein for­ma­len" Außen­ver­tre­tungs­be­fug­nis. Die gesetz­li­che Ver­tre­tungs­macht nach außen ist viel­mehr gem. § 37 Abs. 2 GmbHG nicht beschränk­bar. Die GmbH hat gegen­über Drit­ten selbst dann für sein Han­deln ein­zu­ste­hen, wenn der Geschäfts­füh­rer gegen die inter­nen Beschrän­kun­gen ver­stößt. Dem trägt die in § 38 Abs. 1 GmbHG gere­gel­te Mög­lich­keit der Gesell­schaft Rech­nung, die Bestel­lung zum Geschäfts­füh­rer – vor­be­halt­lich etwai­ger Ent­schä­di­gungs­an­sprü­che (§ 38 Abs. 1 Halbs. 2 GmbHG), zumin­dest für die Zukunft jeder­zeit zu wider­ru­fen. Dies gewähr­leis­tet der Gesell­schaft im Bereich der Geschäfts­füh­rung eine weit­ge­hen­de Orga­ni­sa­ti­ons­frei­heit 19.

Uner­heb­lich ist, ob die inter­nen Beschrän­kun­gen der Ver­tre­tungs­be­fug­nis des Geschäfts­füh­rers im Ver­hält­nis zur GmbH gegen das gesetz­li­che Leit­bild der §§ 35, 37 GmbHG ver­stie­ßen. Sind Wei­sun­gen der Gesell­schaft oder ver­trag­lich ver­ein­bar­te Ein­schrän­kun­gen der Ver­tre­tungs­be­fug­nis unzu­läs­sig, ist der Geschäfts­füh­rer ggf. nicht ver­pflich­tet, sie zu beach­ten. Sei­ne Organ­stel­lung wür­de dadurch nicht berührt. Die Gesell­schaft könn­te ande­ren­falls durch unzu­läs­si­ge Wei­sun­gen sei­ne Ver­tre­tungs­be­fug­nis im Außen­ver­hält­nis im Wider­spruch zu § 35 Abs. 1, § 37 Abs. 2 GmbHG beschrän­ken.

Des­wei­te­ren folgt nicht schon aus der Über­schrift des § 14 KSchG, dass Organ­ver­tre­ter iSd. § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG auch eine lei­ten­de Stel­lung im Innen­ver­hält­nis haben müss­ten. "Ange­stell­te in lei­ten­der Stel­lung" iSd. § 14 KSchG sind viel­mehr alle Ange­hö­ri­gen der in Abs. 1 und Abs. 2 der Rege­lung näher bestimm­ten Per­so­nen­grup­pen. Geschäfts­füh­rer einer GmbH fal­len auf­grund ihrer Organ­stel­lung unter § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG. Geschäfts­füh­rer iSd. § 14 Abs. 2 KSchG sind Arbeit­neh­mer, die Lei­tungs­funk­tio­nen im Unter­neh­men wahr­neh­men, jedoch nicht zur gesetz­li­chen Ver­tre­tung iSd. § 14 Abs. 1 KSchG beru­fen sind 20.

Der Aus­schluss der Organ­ver­tre­ter vom all­ge­mei­nen Kün­di­gungs­schutz gem. § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG ohne Rück­sicht auf eine etwai­ge Arbeit­neh­merstel­lung ver­stößt nicht gegen Art. 12 Abs. 1 GG.

Dem durch Art. 12 Abs. 1 GG geschütz­ten Inter­es­se des Arbeit­neh­mers an einer Erhal­tung sei­nes Arbeits­plat­zes steht das Inter­es­se des Arbeit­ge­bers gegen­über, in sei­nem Unter­neh­men nur Mit­ar­bei­ter zu beschäf­ti­gen, die sei­nen Vor­stel­lun­gen ent­spre­chen, und ihre Zahl auf das von ihm bestimm­te Maß zu beschrän­ken. Er übt damit regel­mä­ßig sei­ne Berufs­frei­heit iSv. Art. 12 Abs. 1 GG, jeden­falls aber sei­ne wirt­schaft­li­che Betä­ti­gungs­frei­heit aus, die durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützt ist 21. Dabei sind auch inlän­di­sche juris­ti­sche Per­so­nen Trä­ger des Grund­rechts nach Art. 12 Abs. 1 GG iVm. Art.19 Abs. 3 GG 22. Dem Gesetz­ge­ber, der die­se Inter­es­sen zu einem gerech­ten Aus­gleich brin­gen will, ist ein wei­ter Gestal­tungs­spiel­raum ein­ge­räumt. Eine Ver­let­zung grund­recht­li­cher Schutz­pflich­ten kann nur fest­ge­stellt wer­den, wenn eine Grund­rechts­po­si­ti­on den Inter­es­sen des ande­ren Ver­trags­part­ners in einer Wei­se unter­ge­ord­net wird, dass in Anbe­tracht der Bedeu­tung und Trag­wei­te des betrof­fe­nen Grund­rechts von einem ange­mes­se­nen Aus­gleich nicht mehr gespro­chen wer­den kann 23. Dies ist mit § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG nicht der Fall.

Das Inter­es­se juris­ti­scher Per­so­nen, die Anstel­lungs­ver­trä­ge von Organ­mit­glie­dern, die bereits abbe­ru­fen sind oder abbe­ru­fen wer­den sol­len, ohne das Erfor­der­nis einer sozia­len Recht­fer­ti­gung nach § 1 KSchG been­den zu kön­nen, ist schutz­wür­dig. Die Organ­mit­glied­schaft setzt ein beson­de­res Ver­trau­en von Sei­ten der Gesell­schaft vor­aus 24. Das gilt nament­lich dann, wenn ein Organ­ver­tre­ter im Außen­ver­hält­nis nach § 35 Abs. 1, § 37 Abs. 2 GmbHG mit so weit­rei­chen­den und unbe­schränk­ba­ren Befug­nis­sen aus­ge­stat­tet ist wie ein GmbH-Geschäfts­füh­rer. Fehlt aber das für eine Bei­be­hal­tung der Organ­stel­lung not­wen­di­ge Ver­trau­en, ent­fällt regel­mä­ßig auch die Basis für eine Fort­set­zung des zugrun­de lie­gen­den Anstel­lungs­ver­hält­nis­ses. Da die­ses von dem gesell­schafts­recht­li­chen Organ­schafts­ver­hält­nis zu tren­nen ist, endet die Ver­trags­be­zie­hung nicht auto­ma­tisch mit der Abbe­ru­fung 25. Die Her­aus­nah­me der Organ­ver­tre­ter aus dem all­ge­mei­nen Kün­di­gungs­schutz gem. § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG ermög­licht es der Gesell­schaft, auch den der Organ­stel­lung zugrun­de lie­gen­den Anstel­lungs­ver­trag, selbst wenn es sich dabei um ein Arbeits­ver­hält­nis han­delt, ohne das Erfor­der­nis der sozia­len Recht­fer­ti­gung iSd. § 1 Abs. 2 KSchG zu kün­di­gen.

Die Her­aus­nah­me aus dem all­ge­mei­nen Kün­di­gungs­schutz stellt die Arbeit­neh­mer-Geschäfts­füh­rer ande­rer­seits nicht gänz­lich schutz­los. Sie sind durch die zivil­recht­li­chen Gene­ral­klau­seln vor einer sit­ten- oder treu­wid­ri­gen Aus­übung des Kün­di­gungs­rechts geschützt. Im Rah­men die­ser Gene­ral­klau­seln ist auch der objek­ti­ve Gehalt der Grund­rech­te zu beach­ten. Der ver­fas­sungs­recht­lich gebo­te­ne Min­dest­schutz des Arbeits­plat­zes vor Ver­lust durch pri­va­te Dis­po­si­ti­on ist damit gewähr­leis­tet 26. Der Aus­schluss des ers­ten Abschnitts des Kün­di­gungs­schutz­ge­set­zes berührt auch nicht die an ande­rer Stel­le, wie zB in § 612a BGB, vor­ge­se­he­nen Kün­di­gungs­be­schrän­kun­gen. Das gilt ins­be­son­de­re in Berei­chen, die durch Uni­ons­recht gere­gelt sind, wie etwa gem. § 17 KSchG, § 9 MuSchG, § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB oder § 7 Abs. 1 AGG iVm. § 134 BGB.

Die unter­schied­li­che Behand­lung von lei­ten­den Ange­stell­ten und Mit­glie­dern gesetz­li­cher Ver­tre­tungs­or­ga­ne in § 14 KSchG ver­stößt nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG.

Der all­ge­mei­ne Gleich­heits­satz des Art. 3 Abs. 1 GG ver­langt, wesent­lich Glei­ches gleich und wesent­lich Unglei­ches ungleich zu behan­deln 27. Eine unglei­che Behand­lung meh­re­rer Grup­pen von Normadres­sa­ten ist mit Art. 3 Abs. 1 GG nur ver­ein­bar, wenn zwi­schen ihnen Unter­schie­de von sol­cher Art und sol­chem Gewicht bestehen, dass sie die unglei­che Behand­lung recht­fer­ti­gen kön­nen. Ungleich­be­hand­lung und recht­fer­ti­gen­der Grund müs­sen in einem ange­mes­se­nen Ver­hält­nis zuein­an­der ste­hen 28.

Der Sach­grund für die Her­aus­nah­me der Organ­ver­tre­ter aus dem all­ge­mei­nen Kün­di­gungs­schutz liegt in der mit ihrem Amt ver­bun­de­nen Rechts­stel­lung. Durch die gesetz­li­chen und nach außen nicht beschränk­ba­ren Ver­tre­tungs­be­fug­nis­se unter­schei­det sich der Geschäfts­füh­rer einer GmbH grund­le­gend von ande­ren lei­ten­den oder nicht­lei­ten­den Arbeit­neh­mern. Dem ste­hen die nach § 38 Abs. 2 GmbHG eröff­ne­te Mög­lich­keit, das Recht der jeder­zei­ti­gen Abbe­ru­fung bis zur Gren­ze wich­ti­ger Grün­de durch Gesell­schafts­ver­trag ein­zu­schrän­ken, sowie die Zuläs­sig­keit einer Ver­ein­ba­rung über die Anwen­dung des Kün­di­gungs­schutz­ge­set­zes im Geschäfts­füh­rer­an­stel­lungs­ver­hält­nis 29 nicht ent­ge­gen. Die Eröff­nung ver­trag­li­cher Gestal­tungs­mög­lich­kei­ten ist nicht gleich­be­deu­tend mit unab­ding­ba­ren gesetz­li­chen Schutz­vor­schrif­ten.

Die GmbH beruft sich nicht treu­wid­rig (§ 242 BGB) auf die Organ­stel­lung des Geschäfts­füh­rers im Zeit­punkt der Kün­di­gung. Sei­ne Bestel­lung zum Geschäfts­füh­rer war weder indi­vi­du­ell noch insti­tu­tio­nell rechts­miss­bräuch­lich.

Es ist mit Treu und Glau­ben iSv. § 242 BGB nicht ver­ein­bar, eine unred­lich erwor­be­ne Rechts­po­si­ti­on oder eine for­ma­le Rechts­po­si­ti­on im Wider­spruch zu den zugrun­de lie­gen­den ver­trag­li­chen Bezie­hun­gen aus­zu­nut­zen30. Eine Bestel­lung zum Geschäfts­füh­rer kann rechts­miss­bräuch­lich sein, wenn sie allein mit dem Ziel erfolgt, die­sen als­bald ent­las­sen zu kön­nen 31.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu Recht ange­nom­men, es bestün­den kei­ne Anhalts­punk­te dafür, dass der Geschäfts­füh­rer nur des­halb zum Geschäfts­füh­rer bestellt wor­den sei, um ihn vom all­ge­mei­nen Kün­di­gungs­schutz aus­zu­schlie­ßen. Es ist weder ein zeit­li­cher noch ein sach­li­cher Zusam­men­hang der Bestel­lung am 18.01.2011 mit der Kün­di­gung vom 25.02.2014 zu erken­nen. Gegen eine Treu­wid­rig­keit der Bestel­lung spricht auch, dass sich mit ihr die übri­gen Anstel­lungs­be­din­gun­gen deut­lich geän­dert hat­ten. So war die Beför­de­rung auf Level 3 mit einer erheb­li­chen Stei­ge­rung sei­ner Ver­gü­tung nebst Ein­räu­mung von Akti­en­rech­ten ver­bun­den. Mit der Unter­zeich­nung des Geschäfts­füh­rer­an­stel­lungs­ver­trags waren dem Geschäfts­füh­rer nach der sog. Signing Poli­cy auch wei­ter gehen­de Zeich­nungs­be­rech­ti­gun­gen als in sei­ner bis­he­ri­gen Posi­ti­on als Gene­ral­be­voll­mäch­tig­ter ein­ge­räumt.

Der Umstand, dass die GmbH den Geschäfts­füh­rer nicht bereits mit Erklä­rung der Kün­di­gung als Geschäfts­füh­rer abbe­ru­fen hat, ist kein Indiz für eine ursprüng­lich rechts­miss­bräuch­li­che Bestel­lung.

Ein rechts­miss­bräuch­li­ches Ver­hal­ten der GmbH ergibt sich nicht dar­aus, dass sie Rah­men­be­din­gun­gen geschaf­fen hät­te, auf­grund derer der Geschäfts­füh­rer kei­ne ande­re Wahl gehabt hät­te, als sei­ner Bestel­lung zum Geschäfts­füh­rer zuzu­stim­men. Eine GmbH hat es nicht etwa allein in der Hand, einen Arbeit­neh­mer gem. § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG vom all­ge­mei­nen Kün­di­gungs­schutz aus­zu­schlie­ßen, indem sie ihn zum Geschäfts­füh­rer bestellt. Eine wirk­sa­me Bestel­lung gem. § 46 Nr. 5 GmbHG bedarf der Annah­me durch den Bestell­ten. Die organ­schaft­li­chen Pflich­ten des GmbH-Geschäfts­füh­rers kön­nen daher nicht ohne sein Ein­ver­ständ­nis begrün­det wer­den 32.

Im hier ent­schie­de­nen Fall ver­nein­te das Bun­des­ar­beits­ge­richt auch das Vor­lie­gen eines insti­tu­tio­nel­len Rechts­miss­brauchs durch die GmbH als Arbeit­ge­be­rin:

nsti­tu­tio­nel­ler Rechts­miss­brauch ist gege­ben, wenn ein Ver­trags­part­ner eine an sich recht­lich mög­li­che Gestal­tung in einer mit Treu und Glau­ben unver­ein­ba­ren Wei­se ent­ge­gen dem Sinn und Zweck des Rechts­in­sti­tuts nur dazu ver­wen­det, sich zum Nach­teil des ande­ren Ver­trags­part­ners Vor­tei­le zu ver­schaf­fen 33. In die­sem Fall ist eine Ein­schrän­kung der sich aus dem Rechts­in­sti­tut oder der Rechts­norm schein­bar erge­ben­den Rechts­fol­gen gebo­ten, wenn sie ande­ren­falls zu einem mit Treu und Glau­ben unver­ein­ba­ren, untrag­ba­ren Ergeb­nis füh­ren wür­den 34.

Danach sind kei­ne Umstän­de fest­ge­stellt, die die Annah­me recht­fer­tig­ten, die GmbH habe sich ent­ge­gen dem Sinn und Zweck der Bestel­lung eines Geschäfts­füh­rers die­ses Rechts­in­sti­tuts nur bedient, um sich in mit Treu und Glau­ben unver­ein­ba­rer Wei­se zum Nach­teil des Geschäfts­füh­rers Vor­tei­le zu ver­schaf­fen.

Die Pra­xis der GmbH, Beschäf­tig­te ab einer bestimm­ten Füh­rungs­ebe­ne zu Geschäfts­füh­rern mit im Innen­ver­hält­nis beschränk­ten Befug­nis­sen zu bestel­len, ist nicht objek­tiv funk­ti­ons­wid­rig. Nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts resul­tiert die hohe Anzahl von Geschäfts­füh­rern bei der GmbH aus ihrer frü­he­ren part­ner­schaft­li­chen Orga­ni­sa­ti­on, deren Struk­tur in die Rechts­form einer GmbH über­tra­gen wor­den sei. Bei einer Beschäf­tig­ten­zahl von etwa 3.000 Mit­ar­bei­tern sei auch kei­ne Situa­ti­on gege­ben, in der das gesetz­lich ange­leg­te Sys­tem der Geschäfts­füh­rung gem. §§ 35 ff. GmbHG durch die hohe Anzahl von Geschäfts­füh­rern mit im Innen­ver­hält­nis gestuf­ten Befug­nis­sen kon­ter­ka­riert wäre. Eine zuläs­si­ge Ver­fah­rens­rüge hat der Geschäfts­füh­rer inso­weit nicht erho­ben. Auch die Anzahl von 247 Geschäfts­füh­rer­be­stel­lun­gen inner­halb von elf Jah­ren ist dem­nach noch kein Hin­weis auf Rechts­miss­brauch. Das Gesetz selbst sieht in § 35 Abs. 2 GmbHG eine Mehr­zahl von Geschäfts­füh­rern vor. Es schließt auch ein Hier­ar­chie­ver­hält­nis bezüg­lich der inter­nen Befug­nis­se der Geschäfts­füh­rer nicht aus 35.

Auch ist es uner­heb­lich, dass die his­to­ri­sche Ent­wick­lung der GmbH kei­nen zwin­gen­den Grund für die Bestel­lung einer hohen Anzahl von Geschäfts­füh­rern dar­stel­le und die Ver­mitt­lung einer hohen Wer­tig­keit im Ver­hält­nis zum Kun­den auch anders und mög­li­cher­wei­se bes­ser erreich­bar sei. Auf wel­che Wei­se eine Gesell­schaft die beson­de­re Ver­ant­wort­lich­keit ihrer Mit­ar­bei­ter gegen­über Kun­den zum Aus­druck bringt, ist grund­sätz­lich Teil ihrer unter­neh­me­ri­schen Orga­ni­sa­ti­ons­frei­heit, die nur auf offen­sicht­li­che Unsach­lich­keit, Unver­nunft oder Will­kür gericht­lich über­prüf­bar ist 36. Für sol­che Umstän­de gibt es im Streit­fall kei­ne Anhalts­punk­te.

Allein der Hin­weis des Geschäfts­füh­rers auf eine durch­schnitt­li­che Ver­weil­dau­er der Geschäfts­füh­rer der GmbH von nur knapp vier Jah­ren ist eben­falls nicht geeig­net, eine insti­tu­tio­nell rechts­miss­bräuch­li­che Bestel­lungs­pra­xis der GmbH zu bele­gen, da die Durch­schnitts­be­trach­tung weder die Grün­de noch den jeweils kon­kre­ten Zeit­punkt des Aus­schei­dens erken­nen lässt.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 21. Sep­tem­ber 2017 – 2 AZR 865/​16

  1. BAG 23.02.2017 – 6 AZR 665/​15, Rn. 34; 17.01.2002 – 2 AZR 719/​00, zu II 1 a der Grün­de, BAGE 100, 182[]
  2. BAG 23.02.2017 – 6 AZR 665/​15 – aaO; 25.10.2007 – 6 AZR 1045/​06, Rn. 22[]
  3. zur Ver­dachts­kün­di­gung: BAG 23.10.2014 – 2 AZR 644/​13, Rn. 22, BAGE 149, 367; 10.06.2010 – 2 AZR 541/​09, Rn. 53, BAGE 134, 349[]
  4. BAG 24.01.2013 – 2 AZR 140/​12, Rn. 24, BAGE 144, 222; 24.02.2005 – 2 AZR 373/​03, zu B I 1 der Grün­de[]
  5. BAG 17.02.2016 – 2 AZR 613/​14, Rn. 26; 23.10.2014 – 2 AZR 644/​13, Rn. 21, BAGE 149, 367[]
  6. BAG 3.12 2014 – 10 AZB 98/​14, Rn. 22[]
  7. BAG 3.12 2014 – 10 AZB 98/​14 – aaO[]
  8. BAG 25.10.2007 – 6 AZR 1045/​06, Rn. 22; 17.01.2002 – 2 AZR 719/​00, zu II 1 a der Grün­de, BAGE 100, 182[]
  9. BAG 17.01.2002 – 2 AZR 719/​00, zu II 1 a der Grün­de, BAGE 100, 182[]
  10. BAG 17.01.2002 – 2 AZR 719/​00 – aaO[]
  11. EuGH 9.07.2015 – C‑229/​14 – [Bal­ka­ya] Rn. 44, 47; 11.11.2010 – C‑232/​09 – [Dano­sa] Rn. 51, Slg. 2010, I‑11405[]
  12. eben­so LSW/​Wertheimer 10. Aufl. § 14 KSchG Rn. 1[]
  13. EuGH 5.02.2015 – C‑117/​14 – [Nistta­huz Pocla­va] Rn. 28, 29; 10.07.2014 – C‑198/​13 – [Juli­an Hernán­dez ua.] Rn. 32[]
  14. EuGH 10.07.2014 – C‑198/​13 – [Juli­an Hernán­dez ua.] Rn. 35; 6.03.2014 – C‑206/​13 – [Sira­gusa] Rn. 26[]
  15. EuGH 10.07.2014 – C‑198/​13 – [Juli­an Hernán­dez ua.] Rn. 37; BAG 21.09.2016 – 10 ABR 33/​15, Rn. 103, BAGE 156, 213[]
  16. KR/​Rost 11. Aufl. § 14 KSchG Rn. 7[]
  17. vgl. Kla­sen BB 2013, 1849, 1852[]
  18. EuGH 26.02.2013 – C‑617/​10 – [Åker­berg Frans­son] Rn.19[]
  19. BGH 28.10.2002 – II ZR 146/​02, Rn. 10[]
  20. Ram­bach in Thüsing/​Laux/​Lembke KSchG 3. Aufl. § 14 Rn. 22[]
  21. BVerfG 15.01.2015 – 1 BvR 2796/​13, Rn. 8; 27.01.1998 – 1 BvL 15/​87, zu B I 3 a der Grün­de, BVerfGE 97, 169[]
  22. BVerfG 6.12 2016 – 1 BvR 2821/​11, – 1 BvR 321/​12, – 1 BvR 1456/​12, Rn. 182, BVerfGE 143, 246; 10.05.2016 – 1 BvR 2871/​13, Rn. 5[]
  23. BVerfG 27.01.1998 – 1 BvL 15/​87 – aaO[]
  24. BGH 11.10.2010 – II ZR 266/​08, Rn. 10[]
  25. BGH 11.10.2010 – II ZR 266/​08, Rn. 7; 10.05.2010 – II ZR 70/​09, Rn. 9[]
  26. BVerfG 27.01.1998 – 1 BvL 15/​87, zu B I 3 b cc der Grün­de, BVerfGE 97, 169[]
  27. BVerfG 31.10.2016 – 1 BvR 871/​13, – 1 BvR 1833/​13, Rn. 38[]
  28. BVerfG 30.05.1990 – 1 BvL 2/​83, zu C I 1 der Grün­de, BVerfGE 82, 126; BAG 16.01.1992 – 2 AZR 657/​87, zu B II 1 der Grün­de, BAGE 69, 242[]
  29. dazu BGH 10.05.2010 – II ZR 70/​09, Rn. 9 f.[]
  30. Jauernig/​Mansel BGB 16. Aufl. § 242 Rn. 42, 45 aE[]
  31. vHH/​L/​v. Hoy­nin­gen-Hue­ne 15. Aufl. § 14 Rn. 11[]
  32. Klein­diek in Lutter/​Hommelhoff GmbHG 19. Aufl. § 6 Rn. 42; Ulmer/​Hüffer/​Schürnbrand GmbHG 2. Aufl. § 46 Rn. 56; Rowed­der/­Schmidt-Leit­hof­f/G­an­zer 6. Aufl. § 46 Rn. 31[]
  33. BAG 15.05.2013 – 7 AZR 494/​11, Rn. 27; 18.07.2012 – 7 AZR 443/​09, Rn. 38, BAGE 142, 308; Staudinger/​Looschelders/​Olzen [2015] § 242 Rn. 217; Münch­Komm-BGB/­Schu­bert 7. Aufl. § 242 Rn. 211[]
  34. BGH 27.10.1967 – V ZR 153/​64, zu 2 b der Grün­de, BGHZ 48, 396; Palandt/​Grüneberg 76. Aufl. § 242 Rn. 40; Staudinger/​Looschelders/​Olzen [2015] § 242 Rn. 217, 219; Münch­Komm-BGB/­Schu­bert aaO[]
  35. Baumbach/​Hueck/​Zöllner/​Noack GmbHG 21. Aufl. § 37 Rn. 33; Scholz/​Uwe H. Schneider/​Sven H. Schnei­der GmbHG 11. Aufl. § 37 Rn. 35[]
  36. zur Gestal­tung von Anfor­de­rungs­pro­fi­len vgl. BAG 2.03.2017 – 2 AZR 546/​16, Rn. 23; zur unter­neh­me­ri­schen Orga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dung BAG 27.07.2016 – 7 ABR 55/​14, Rn. 29, BAGE 155, 381[]