Sexuelle Belästigung – Abmahnung statt außerordentliche Kündigung?

Belästigt ein Arbeitnehmer Andere sexuell, hat der Arbeitgeber dies durch geeignete und angemessene Maßnahmen wie Abmahnung, Versetzung oder Kündigung für die Zukunft zu unterbinden (§ 12 Abs. 3 AGG). Auch im Falle einer sexuellen Belästigung ist die Kündigung des Arbeitsverhältnisses unverhältnismäßig, wenn eine Abmahnung erfolgversprechend ist.

Sexuelle Belästigung – Abmahnung statt außerordentliche Kündigung?

Ob eine Abmahnung im Falle einer sexuellen Belästigung entbehrlich ist, weil der Arbeitnehmer hätte erkennen können, dass der Arbeitgeber ein solches Verhalten nicht hinnehmen werde, hängt auch davon ab, wie eindeutig die Personalführung des Arbeitgebers ist. Soweit die Personalführung, repräsentiert durch die jeweiligen Vorgesetzten, keine Zweifel aufkommen lässt, dass sexuelle Belästigungen jeder Art nicht toleriert werden und zu Konsequenzen führen, ist es für den Arbeitnehmer offenkundig, welche Folgen ein entsprechendes Verhalten haben kann.

Die Voraussetzungen des § 626 Abs. 1 BGB sind nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in zwei Schritten zu prüfen. Zunächst ist festzustellen, ob der Kündigungssachverhalt ohne seine Besonderheiten „an sich“, d.h. typischerweise geeignet ist, als wichtiger Grund die außerordentliche Kündigung eines Arbeitsverhältnisses zu begründen. Kann dies bejaht werden, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob der Arbeitgeber bei Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalls und der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist, hier – wegen des Ausschlusses einer ordentlichen Kündigung – auch darüber hinaus, zugemutet werden kann1.

Im vorliegend vom Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg entschiedenen Fall hatte der bei der beklagten Stadt im städtischen Veranstaltungszentrum beschäftigte Arbeitnehmer seine arbeitsvertraglichen Pflichten gegenüber vielfach verletzt:

  • Er wurde gegenüber zwei Kolleginnen tätlich. Im April 2010 packte er C. D. in der Damentoilette von hinten und zog sie an sich. Am 15.07.2011 packte er M. H. ebenfalls von hinten und zog sie auf seinen Schoß.
  • Er belästigte M. K. am 06.07.2011 mit Gesten, die ein Streicheln ihrer Beine andeuten sollten.
  • Er beleidigte drei Kolleginnen verbal, indem er
    • zu M. K. auf der Treppe sagte „ich will ficken“.
    • M. H. wiederholt auf den Po starrte, wenn diese auf einer Leiter stand, und dazu bemerkte, „diesen Arsch“ wolle er einmal anfassen.
    • C. D. auf die aktuelle Farbe ihrer Unterwäsche hinwies.
  • 2008 während einer Bestuhlung des großen Saals C. D. sagte, er gebe ihr für eine Nacht 20.000,– Euro.
  • im Frühjahr 2011 gegenüber M. K. äußerte, sie könne sich an seinen Haaren festhalten, wenn sie auf ihm sitze. Ihr Mann habe ja keine Haare mehr.
  • Für das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg war das alles aber kein Grund für eine fristlose Kündigung ohne vorhergehende Abmahnung:

    Gemäß § 7 Abs. 3 i. V. mit Abs. 1 AGG stellt es einen Verstoß gegen die arbeitsvertraglichen Pflichten dar, wenn ein Arbeitnehmer Arbeitnehmerinnen benachteiligt, weil sie Frauen sind. Gem. § 3 Abs. 3 AGG kann eine Benachteiligung auch in einer Belästigung, gemäߧ 3 Abs. 4 AGG insbesondere in einer sexuellen Belästigung, bestehen. Eine Belästigung ist dann eine Benachteiligung im Sinne des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes und damit zugleich ein Verstoß gegen den Arbeitsvertrag, wenn unerwünschte Verhaltensweisen, die im Zusammenhang mit einem in § 1 AGG genannten Grund (hier: dem Geschlecht) stehen, bezwecken oder bewirken, dass die Würde der betreffenden Person verletzt oder ein von Einschüchterungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird. Bei einer sexuellen Belästigung handelt es sich um ein unerwünschtes sexuell bestimmtes Verhalten, wie z. B. sexuell bestimmte körperliche Berührungen oder Bemerkungen sexuellen Inhalts.

    Sämtliche oben angeführten konkreten Verhaltensweisen, die die beklagte Stadt dem Kläger vorwirft, sind sexuelle Belästigungen der betroffenen Kolleginnen. Sie sind sexuell bestimmt. Andere Beweggründe sind zum Teil schon wegen des Inhalts der Bemerkungen ausgeschlossen, aber auch sonst nicht ersichtlich. Die vorgeworfenen Verhaltensweisen sind Ausdruck der Geringschätzung der Frauen und würdigen diese herab. Soweit die Vorwürfe der beklagten Stadt zutreffen, hat der Kläger in erheblichem Maße gemäß § 7 Abs. 3 AGG gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen.

    Die skizzierten Verhaltensweisen sind an sich geeignet, die außerordentliche Kündigung eines Arbeitsverhältnisses zu begründen. Es handelt sich um sexuelle Belästigungen, die – losgelöst von den besonderen Umständen des Einzelfalls – typischerweise einen wichtigen Grund darstellen, ein Arbeitsverhältnis außerordentlich zu kündigen2.

    Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung – hier wegen des Ausschlusses der ordentlichen Kündigung – auf unbestimmte Zeit zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung bzw. der Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit sozialer Auslauffrist gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Wichtige Aspekte sind dabei das Gewicht und die Auswirkungen der in Frage stehenden Vertragspflichtverletzungen, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Die außerordentliche Kündigung ist ausgeschlossen, wenn dem Arbeitgeber andere zumutbare weniger einschneidende Handlungsmöglichkeiten wie Abmahnung, Versetzung oder außerordentliche Änderungskündigung (die ordentliche Kündigung ist hier ausgeschlossen) zur Verfügung stehen, die eingetretene Vertragsstörung zu beseitigen3.

    Geht es – wie hier – um sexuelle Belästigungen und den Schutz der Beschäftigten vor zukünftigen sexuellen Belästigungen, wird der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, an dem die außerordentliche Kündigung zu messen ist, durch § 12 Abs. 3 AGG konkretisiert. Hierauf hat die beklagte Stadt zu Recht hingewiesen. Die Vorschrift verpflichtet den Arbeitgeber bei Verstößen gegen das Benachteiligungsverbot nach § 7 Abs. 1 AGG, zu denen auch sexuelle Belästigungen gehören, die geeigneten, erforderlichen und angemessenen arbeitsrechtlichen Maßnahmen zu ergreifen, um zukünftige Benachteiligungen zu „unterbinden“. Geeignet im Sinne der Verhältnismäßigkeit sind daher nur solche Maßnahmen, von denen der Arbeitgeber annehmen darf, dass sie die Benachteiligung für die Zukunft abstellen, d. h. eine Wiederholung ausschließen4.

    Hiervon ausgehend bedurfte es der außerordentlichen Kündigung des Klägers nicht. Eine Abmahnung verbunden mit einer Versetzung oder einer außerordentlichen Änderungskündigung hätte ausgereicht, die eingetretene Vertragsstörung zu beseitigen und für die Zukunft sexuelle Belästigungen des Klägers auszuschließen.

    Der Arbeitnehmer, der auf Grund eines steuerbaren Verhaltens seine arbeitsvertraglichen Pflichten verletzt, ist grundsätzlich vor Ausspruch einer Kündigung abzumahnen. Das gilt auch dann, wenn die Vertragsverletzung des Arbeitnehmers das Vertrauen des Arbeitgebers in seine Person beeinträchtigt, soweit mit der Wiederherstellung des Vertrauens gerechnet werden kann5. Einer Abmahnung bedarf es demnach nicht, wenn eine Verhaltensänderung in der Zukunft selbst nach einer Abmahnung nicht zu erwarten ist oder wenn es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass der Arbeitnehmer erkennen konnte, der Arbeitgeber werde diese nicht hinnehmen und das Arbeitsverhältnis beenden6.

    Keiner der beiden Ausnahmefälle, in denen nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts von einer Abmahnung des Arbeitnehmers abgesehen werden kann, liegt vor. Für den Kläger war weder erkennbar, dass das ihm vorgeworfene Verhalten unweigerlich zur außerordentlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen würde. Noch gibt es Anhaltspunkte dafür, dass eine Abmahnung – die Richtigkeit der Vorwürfe unterstellt – keine Verhaltensänderung bewirkt hätte.

    Ob die arbeitsrechtlichen Konsequenzen eines Vertragsverstoßes für den Arbeitnehmer auch ohne einen gesonderten Hinweis des Arbeitgebers erkennbar sind, hängt zum einen von der Schwere des Vertragsverstoßes und zum anderen von der Eindeutigkeit der Personalführung des Arbeitgebers ab. Geht man weiterhin davon aus, die Vorwürfe der beklagten Stadt träfen zu, stellen die Verhaltensweisen des Klägers insgesamt gesehen Vertragsverletzungen von erheblichem Gewicht dar. Dabei haben sowohl die beklagte Stadt als auch das Arbeitsgericht die maßgebenden Aspekte herausgearbeitet. Die Schwere der Vertragsverletzungen folgt daraus, dass sich die vorgeworfenen sexuellen Belästigungen kontinuierlich über einen längeren Zeitraum erstreckten, und daraus, dass der Kläger in zwei Fällen gegenüber Kolleginnen tätlich wurde, in einem Fall – mehr als ein Jahr vor Ausspruch der Kündigung – in einer entlegenen Damentoilette. Dennoch zeigen die dem Kläger vorgeworfenen Vertragsverletzungen auch Grenzen auf. Es handelt sich bei den Tätlichkeiten um zwei – zeitlich weit auseinanderfallende – Einzelfälle, die der Kläger schnell einstellte und bei denen es nicht zu Berührungen äußerer Geschlechtsorgane kam. Das Ausnutzen eines entlegenen Orts wiederholte sich in einem Zeitraum von mehr als einem Jahr bis zur außerordentlichen Kündigung nicht und ist daher für die dem Kläger vorgeworfenen Vertragsverletzungen nicht charakteristisch. Das Arbeitsgericht hat zutreffend festgestellt, unmittelbare Aufforderungen zu sexuellen Handlungen, Handlungen mit unmittelbarem Bezug auf Geschlechtsorgane oder sexuelle Handlungen werden dem Kläger nicht vorgeworfen. Das ändert zwar nichts daran, dass die dem Kläger vorgeworfenen Verhaltensweisen gewichtige Vertragsverletzungen darstellen, die für den Kläger als solche erkennbar waren, macht aber deutlich, dass bestimmte Grenzen nicht überschritten wurden.

    Dass der Kläger – die Richtigkeit der Vorwürfe unterstellt – die Vertrags- und Rechtswidrigkeit seiner Verhaltensweisen erkennen konnte, bedeutet aber nicht, dass er auch erkennen konnte, er riskiere damit sein Arbeitsverhältnis. Entscheidend ist insoweit nicht der Umstand, dass es die Dienstvereinbarung zum Schutz der Beschäftigten gegen sexuelle Belästigung am Arbeitsplatz vom 13.04.2010 und die Verpflichtungsvereinbarung der beklagten Stadt und der H. Marketing GmbH gibt. Entscheidend ist, wie die Dienstvereinbarung vor Ort umgesetzt wird. Lässt die Personalführung, repräsentiert durch die örtlichen Vorgesetzten, keine Zweifel aufkommen, dass sexuelle Belästigungen jeder Art nicht toleriert werden und zu Konsequenzen führen, ist es für den Arbeitnehmer offenkundig, welche Folgen ein entsprechendes Verhalten haben kann. Nimmt die Personalführung hierzu keine eindeutige Stellung ein und geht dem Thema faktisch aus dem Weg, kann sich bei dem Arbeitnehmer kein entsprechendes Bewusstsein über die Folgen sexueller Belästigungen entwickeln.

    In der Arbeitsorganisation des Veranstaltungszentrums lässt sich keine eindeutige Stellung der örtlichen Vorgesetzten feststellen:

  • Darauf deuten bereits die örtlichen Gegebenheiten hin. Wird alltags bei der morgendlichen Besprechung das Gedränge auf der Couch im Foyer toleriert, verwischen sich die Grenzen zwischen kollegialer Nähe und unerwünschter Annäherung.
  • Sieht man von der schwerwiegenden Ausnahme der Damentoilette ab, schildert die beklagte Stadt kontinuierliche sexuelle Belästigungen des Klägers über einen längeren Zeitraum, die nicht im Verborgenen, sondern im Foyer, in den Sälen oder an der Treppe, auch in Gegenwart eines Dritten, stattfanden. Das vorgeworfene Verhalten des Klägers blieb dennoch folgenlos.
  • C. D. ließ über den Betriebsrat ausrichten, einer der vorgesetzten Hausverwalter habe auf die Mitteilung sexuellen Belästigungen mit der Bemerkung reagiert, das sei jetzt kein Thema.
  • Auch die Beschwerde M. K. blieb vor Ort ohne Konsequenzen. Entgegen § 5 der Dienstvereinbarung vom 13.04.2010 gingen G. P. und H. R. der Beschwerde nicht nach, sondern begnügten sich mit der gegenläufigen Stellungnahme des Klägers. Ohne einen Versuch, den Sachverhalt auch durch Befragen anderer Mitarbeiter(innen) zu ermitteln, wurde der Kläger in Unkenntnis des zutreffenden Sachverhalts, deshalb nicht ernstzunehmen, formal mündlich abgemahnt und zur Weiterarbeit mit seinen Kolleginnen, auch M. K., entlassen. Die Geschäftsführung wurde von G. P. und H. R. nicht informiert.

In einem derartigen Arbeitsumfeld war es für den Kläger nicht erkennbar, dass die ihm vorgeworfenen Verhaltensweisen zur außerordentlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen würden. Unter diesem Aspekt war eine Abmahnung des Klägers folglich nicht entbehrlich.

Es kann auch nicht angenommen werden, der Kläger hätte das vorgeworfene Verhalten nach einer Abmahnung fortgesetzt. Er ist auf Grund seines Alters, der angeschlagenen Gesundheit und des Fehlens jeglicher beruflicher Qualifikation dringend auf einen Arbeitsplatz bei der beklagten Stadt angewiesen. Eine Abmahnung hätte daher eine beträchtliche Zwangswirkung auf ihn gehabt, zukünftig mit Kolleginnen ausnahmslos respektvoll umzugehen und anzügliche Bemerkungen zu unterlassen. Sie wäre dementsprechend auch im Sinne des § 12 Abs. 3 AGG geeignet gewesen, weitere sexuelle Belästigungen des Klägers zu unterbinden.

Zudem hatte die beklagte Stadt zum Kündigungszeitpunkt die Möglichkeit, den Kläger außerhalb des Veranstaltungszentrums weiter zu beschäftigen.

Eine Abmahnung allein hätte trotz der damit verbundenen positiven Prognose, der Kläger werde sich zukünftig vertragsgemäß verhalten, nicht ausgereicht, die vorgeworfene Vertragsstörung insgesamt zu beseitigen. Die berechtigten Interessen der von den sexuellen Belästigungen betroffenen Kolleginnen – die Richtigkeit der Vorwürfe unterstellt – schlossen eine weitere Zusammenarbeit mit dem Kläger – arbeitsplatzbezogen – aus. Eine Abmahnung des Klägers hätte es nicht vermocht, die Vorbehalte – möglicherweise bis hin zu Angstgefühlen – der betroffenen Frauen gegenüber dem Kläger auf Grund der Erfahrungen in der Vergangenheit abzubauen. Die vorgeworfene Vertragsstörung war folglich nur bei einer Weiterbeschäftigung des Klägers außerhalb der H. vollständig zu beseitigen.

Auch diese Handlungsmöglichkeit stand der beklagten Stadt zum Kündigungszeitpunkt als milderes Mittel offen. Sie konnte den Kläger als motorisierten Straßenreiniger einsetzen, wobei die Anforderungen im Rahmen des § 81 Abs. 4 Nrn. 4 und 5 SGB IX zu modifizieren waren. Die Angaben der beklagten Stadt lassen nicht den Schluss zu, dass der Kläger auch innerhalb dieses rechtlichen Rahmens auf Grund seiner angeschlagenen Gesundheit nicht regulär als motorisierter Straßenreiniger beschäftigt werden kann. Selbst wenn das der Fall sein sollte, hätte die Beklagte als milderes Mittel zur Vermeidung einer außerordentlichen Beendigungskündigung die Möglichkeit gehabt, dem Kläger eine außerordentliche Änderungskündigung auszusprechen und ihm die offene Stelle eines Raumpflegers in Teilzeit anzubieten. Auch eine derartige Maßnahme wäre verbunden mit einer Abmahnung des Klägers aus Gründen der Verhältnismäßigkeit der außerordentlichen Beendigungskündigung vorzuziehen gewesen.

Die außerordentliche Kündigung der beklagten Stadt vom 15.08.2011 war somit unverhältnismäßig und erfüllt deshalb nicht die Voraussetzungen des § 626 Abs. 1 BGB. Sie hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst.

Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 1. Februar 2013 – 12 Sa 90/11

  1. vgl. BAG, Urteil vom 10.06.2010, 2 AZR 541/09, NZA 2010, 1227, Rn. 16; Urteil vom 09.06.2011, 2 AZR 323/10, NZA 2011, 1342, Rn. 14[]
  2. vgl. BAG, NZA 2011, 1342, Rn. 16[]
  3. vgl. BAG, NZA 2010, 1227, Rn. 34; NZA 2011, 1342, Rn. 27[]
  4. vgl. BAG, NZA 2011, 1227, Rn. 28[]
  5. vgl. BAG, Urteil vom 04.06.1997, 2 AZR 526/96, DB 1997, 2386, 2387[]
  6. vgl. BAG, NZA 2010, 1227, Rn. 37[]
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