Ver­la­ge­rung von Mit­be­stim­mungs­an­ge­le­gen­hei­ten auf den Arbeit­ge­ber

Beschränkt sich der Spruch einer Eini­gungs­stel­le auf die Aus­ge­stal­tung von Ver­fah­rens­re­ge­lun­gen zur Dienst­plan­auf­stel­lung durch den Arbeit­ge­ber und die Reak­ti­ons­mög­lich­kei­ten des Betriebs­rats hier­auf und stellt er dabei gleich­zei­tig kei­ne für den Arbeit­ge­ber ver­bind­li­chen – zumin­dest abs­trak­ten – Rege­lun­gen auf, die vom Arbeit­ge­ber bei der Auf­stel­lung des kon­kre­ten Dienst­plans und für die Her­an­zie­hung von Arbeit­neh­mern hier­zu zu beach­ten hat, führt dies zur Unwirk­sam­keit der Ver­fah­rens­re­ge­lun­gen, soweit die­se gegen gesetz­lich Mit­be­stim­mungs­rech­te für den Betriebs­rat gem. den §§ 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG ver­sto­ßen 1.

Ver­la­ge­rung von Mit­be­stim­mungs­an­ge­le­gen­hei­ten auf den Arbeit­ge­ber

Die Betriebs­par­tei­en haben bei der inhalt­li­chen Aus­ge­stal­tung ihrer Rege­lun­gen zur Schicht­ar­beit ein Wahl­recht. Sie kön­nen ent­we­der für jeden Schicht­plan die mit­be­stim­mungs­recht­lich rele­van­ten Vor­aus­set­zun­gen im Ein­zel­fall selbst regeln. Zuläs­sig ist es auch, kon­kre­te Grund­re­geln fest­zu­le­gen, die der Arbeit­ge­ber bei der Auf­stel­lung von Schicht­plä­nen ein­zu­hal­ten hat. Die­se müs­sen aber den Anfor­de­run­gen an die ord­nungs­ge­mä­ße Aus­übung der in Betracht kom­men­den Betei­li­gungs­rech­te des Betriebs­rats genü­gen. Dies erfor­dert regel­mä­ßig abs­trak­te und ver­bind­li­che Bestim­mun­gen über die Aus­ge­stal­tung der unter­schied­li­chen Schich­ten und die Zuord­nung von Arbeit­neh­mern zu den ein­zel­nen Schich­ten. Ver­ein­bar­ten die Betriebs­par­tei­en sol­che Regu­la­ri­en, kann die Auf­stel­lung der ein­zel­nen Schicht­plä­ne dem Arbeit­ge­ber über­las­sen wer­den. Die­ser hat dann die zuvor fest­ge­leg­ten Vor­ga­ben, durch die sein Direk­ti­ons­recht begrenzt wird, im Schicht­plan zu voll­zie­hen. Die von Betriebs­par­tei­en getrof­fe­nen inhalt­li­chen Vor­ga­ben kön­nen sich auf Ver­fah­rens­re­ge­lun­gen beschrän­ken, die für die Vor­la­ge des Schicht­plans gel­ten, dem der Betriebs­rat zustim­men muss. Bei die­sem bleibt die Auf­stel­lung des Schicht­plans Sache des Arbeit­ge­bers. Gegen­stand der betrieb­li­chen Rege­lung ist dann aus­schließ­lich das Ver­fah­ren über die Schicht­plan­auf­stel­lung und die sich anschlie­ßen­de Betei­li­gung des Betriebs­rats 2.

Kommt eine Eini­gung der Betriebs­par­tei­en über die Aus­ge­stal­tung von Schicht­ar­beit nicht zu Stan­de, ent­schei­det die Eini­gungs­stel­le. Der Spruch ersetzt nach § 87 Abs. 2 BetrVG die Eini­gung zwi­schen Arbeit­ge­ber und Betriebs­rat. Vor einer sol­chen Ent­schei­dung der Eini­gungs­stel­le darf der Arbeit­ge­ber den Schicht­plan nicht durch­füh­ren. Der Ein­hal­tung des in die­ser Vor­schrift vor­ge­se­he­nen Ver­fah­rens bedarf es auch bei einem kurz­fris­tig und uner­war­tet auf­tre­ten­den Rege­lungs­be­darf. Das Mit­be­stim­mungs­recht des Betriebs­rats besteht auch in Eil­fäl­len. Die Betriebs­par­tei­en – und im Kon­flikt­fall die Eini­gungs­stel­le – müs­sen daher regel­mä­ßig Rege­lun­gen tref­fen, wie bei der Abwei­chung von einem beschlos­se­nen Schicht­plan ver­fah­ren wer­den soll 3. Beschränkt sich die Eini­gungs­stel­le auf Aus­ge­stal­tung von Ver­fah­rens­re­ge­lun­gen und stellt sie kei­ne abs­trak­ten und ver­bind­li­chen Rege­lun­gen auf, die vom Arbeit­ge­ber bei der Auf­stel­lung der Dienst­plä­ne und der Her­an­zie­hung der Arbeit­neh­mer zu den ein­zel­nen Diens­ten zu beach­ten sind – fehlt es also an einer abs­trak­ten Rege­lung in der Betriebs­ver­ein­ba­rung – sind sol­che Ver­fah­rens­re­ge­lun­gen unwirk­sam, wenn sie gegen die gesetz­li­chen Mit­be­stim­mungs­rech­te für den Betriebs­rat gemäß den §§ 87 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2, 76 Abs. 2 Satz 1 und 2 BetrVG ver­sto­ßen. Zwi­schen den Betriebs­part­nern im Rah­men einer Ver­ein­ba­rung über mit­be­stim­mungs­pflich­ti­ge Tat­be­stän­de getrof­fe­ne Ver­fah­rens­re­ge­lung, die die Mit­be­stim­mungs­rech­te des Betriebs­rats an des­sen Mit­be­stim­mungs­rech­te gemäß den § 99 Abs. 2, Abs. 3, Abs. 4, 100 Abs. 1 und 2 BetrVG anleh­nen, wider­spre­chen dem in § 87 Abs. 2 BetrVG vor­ge­se­he­nen Ver­fah­ren zur Auf­lö­sung von Kon­flik­ten der Betriebs­par­tei­en. Die in die­ser Vor­schrift ent­hal­te­nen Vor­ga­ben sind zwin­gend und daher in einem Eini­gungs­stel­len­spruch zu beach­ten. Die Äuße­rung des Betriebs­rats gegen­über einem Ersu­chen des Arbeit­ge­bers in den Ange­le­gen­hei­ten des § 87 Abs. 1 BetrVG bedarf kei­ner bestimm­ten Form und muss auch nicht bin­nen einer bestimm­ten Frist erfol­gen. Eben­so darf eine Maß­nah­me, die der Mit­be­stim­mung des Betriebs­rats nach § 87 Abs. 1 BetrVG unter­liegt, erst nach des­sen Zustim­mung oder deren Erset­zung durch die Eini­gungs­stel­le durch­ge­führt wer­den. Eine ein­sei­ti­ge Rege­lungs­be­fug­nis des Arbeit­ge­bers oder des­sen Mög­lich­keit, eine von § 87 Abs. 1 BetrVG erfass­te Maß­nah­me vor­läu­fig durch­zu­füh­ren, sieht das Gesetz im Bereich der sozia­len Ange­le­gen­hei­ten nicht vor 4.

Ver­stößt eine Rege­lung in einem Spruch gegen zwin­gen­de gesetz­li­che Vor­schrif­ten, ist der Spruch jeden­falls inso­weit unwirk­sam und danach nich­tig. Bei Teil­nich­tig­keit einer Betriebs­ver­ein­ba­rung bleibt der übri­ge Teil grund­sätz­lich wirk­sam, sofern er noch eine sinn­vol­le und in sich geschlos­se­ne Rege­lung ent­hält 5.

Nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG ist der Betriebs­rat bei der Fest­le­gung von Beginn und Ende der täg­li­chen Arbeits­zeit ein­schließ­lich der Pau­sen sowie der Ver­tei­lung der Arbeits­zeit auf die ein­zel­nen Wochen­ta­ge zu betei­lig­ten. Das nach die­ser Bestim­mung dem Betriebs­rat zuste­hen­de Mit­be­stim­mungs­recht besteht bei Ein­füh­rung und Aus­ge­stal­tung varia­bler Arbeits­zeit­mo­del­le. Wird durch eine sol­che Rege­lung die betriebs­üb­li­che Arbeits­zeit vor­über­ge­hend ver­kürzt oder ver­län­gert, ist der Betriebs­rat nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG zu betei­li­gen. Nach § 87 Abs. 1 Ein­gangs­halb­satz BetrVG hat der Betriebs­rat nicht nach § 87 Abs. 1 BetrVG mit­zu­be­stim­men, soweit die betref­fen­de Ange­le­gen­heit tarif­lich gere­gelt ist. Der Aus­schluss der Mit­be­stim­mung setzt vor­aus, dass die Tarif­ver­trags­par­tei­en selbst über die mit­be­stim­mungs­pflich­ti­ge Ange­le­gen­heit eine zwin­gen­de oder abschlie­ßen­de inhalt­li­che Rege­lung getrof­fen und damit dem Schutz­zweck des ver­dräng­ten Mit­be­stim­mungs­rechts Genü­ge getan haben. Die Tarif­ver­trags­par­tei­en dür­fen das Mit­be­stim­mungs­recht nicht aus­schlie­ßen oder ein­schrän­ken, ohne die mit­be­stim­mungs­pflich­ti­ge Ange­le­gen­heit selbst zu regeln. In einer sol­chen Rege­lung kön­nen sie jedoch den Betriebs­par­tei­en auch die Mög­lich­keit eröff­nen, von der tarif­li­chen Rege­lung abzu­wei­chen. Haben die Tarif­ver­trags­par­tei­en Arbeits­zeit­fra­gen gere­gelt, die dem Mit­be­stim­mungs­recht des Betriebs­rats nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 und 3 BetrVG unter­lie­gen und dabei den Betriebs­par­tei­en ein Gestal­tungs­raum vor­ge­ge­ben, ist dar­an auch die Eini­gungs­stel­le nach § 87 Abs. 1 Ein­gangs­halb­satz BetrVG gebun­den. Hält sich deren Ent­schei­dung inner­halb des ihr eröff­ne­ten Ent­schei­dungs­rah­mens, liegt ein Ermes­sen­feh­ler im Sin­ne des § 76 Abs. 5 Satz 4 BetrVG regel­mä­ßig nicht vor. Bei einem durch Tarif­ver­trag bestimm­ten Gestal­tungs­rah­men der Betriebs­par­tei­en ist ohne Hin­zu­tre­ten von beson­de­ren Umstän­den davon aus­zu­ge­hen, dass bereits durch die Begren­zung der betrieb­li­chen Rege­lungs­macht die Inter­es­sen der Arbeit­neh­mer und der Arbeit­ge­ber­sei­te aus­rei­chend berück­sich­tigt wor­den sind 6.

Im Übri­gen ist Gegen­stand der gericht­li­chen Über­prü­fung des von der Eini­gungs­stel­le aus­ge­üb­ten Ermes­sens im Sin­ne des § 76 Abs. 5 Satz 4 BetrVG, ob die Rege­lung im Ver­hält­nis zwi­schen den Betriebs­par­tei­en unter­ein­an­der einen bil­li­gen Aus­gleich der Inter­es­sen von Arbeit­ge­ber und Betriebs­rat als Sach­wal­ter der Beleg­schaft dar­stellt. Die gericht­li­che Beur­tei­lung bezieht sich allein auf die getrof­fe­ne Rege­lung. Ein recht­lich erheb­li­cher Feh­ler im Sin­ne von § 76 Abs. 5 Satz 4 BetrVG liegt vor, wenn sich die von der Eini­gungs­stel­le getrof­fe­ne Rege­lung nicht als ange­mes­se­ner Aus­gleich der Belan­ge des Betriebs und der betrof­fe­nen Arbeit­neh­mer erweist 7.

Bei Anwen­dung die­ser Grund­sät­ze auf das vor­lie­gen­de Ver­fah­ren ergibt sich, dass im vor­lie­gen­den Fall der Antrag des Betriebs­rats teil­wei­se begrün­det ist. Der ange­foch­te­ne Eini­gungs­stel­len­spruch ist in Tei­len unwirk­sam. Die Unwirk­sam­keit ein­zel­ner Rege­lun­gen hat hin­ge­gen nicht die Unwirk­sam­keit des gesam­ten Spruchs zur Fol­ge. Die ver­blei­ben­den Tei­le bil­den wei­ter­hin eine in sich geschlos­se­ne und sinn­vol­le Rege­lung.

Die §§ 3 Nr. 3 und 4, 4 Nr. 2 und 3c des ange­foch­te­nen Eini­gungs­stel­len­spruchs vom 14.05.2012 ver­sto­ßen gegen die gesetz­li­chen Rege­lung der §§ 87 Abs. 1 Nr. 2, 3, Abs. 2, 76 Abs. 1 Satz 1 und 2 BetrVG.

Gemäß § 3 Nr. 3 und 4 muss der Betriebs­rat – unter der Vor­aus­set­zung der recht­zei­ti­gen Ein­rei­chung des Per­so­nal­ein­satz­plans (im Wei­te­ren: PEP) der Arbeit­ge­be­rin – bin­nen einer bestimm­ten Frist zum beab­sich­tig­ten Per­so­nal­ein­satz der Arbeit­ge­be­rin Stel­lung neh­men. Nimmt er inner­halb die­ser Frist kei­ne Stel­lung, gilt der von der Arbeit­ge­be­rin vor­ge­schla­ge­ne P. vom Betriebs­rat als geneh­migt. Soweit er inner­halb der Frist wider­spricht, muss er die Grün­de hier­für der Fili­al­lei­tung der Arbeit­ge­be­rin schrift­lich mit­tei­len. Gemäß § 87 Abs. 1 BetrVG bedür­fen Äuße­run­gen des Betriebs­rats in mit­be­stim­mungs­pflich­ti­gen Ange­le­gen­hei­ten gegen­über einem Ersu­chen des Arbeit­ge­bers kei­ner bestimm­ten Form und eine Äuße­rung muss auch nicht bin­nen einer bestimm­ten Frist erfol­gen. Eine Zustim­mungs­fik­ti­on ist in § 87 Abs. 2 BetrVG für den Fall einer Nicht­äu­ße­rung eben­falls nicht vor­ge­se­hen. Das­sel­be gilt für die Rege­lung in § 4 Nr. 2 des Eini­gungs­stel­len­spruchs. In § 4 Nr. 3c Satz 3 des Eini­gungs­stel­len­spruchs ist gere­gelt, dass unter bestimm­ten Vor­aus­set­zun­gen bei kurz­fris­ti­gen Ände­run­gen der P. der Arbeit­ge­ber sei­nen beab­sich­tig­te Maß­nah­men zunächst durch­füh­ren kann. Eine Mög­lich­keit des Arbeit­ge­bers, einen von § 87 Abs. 1 BetrVG erfass­te Maß­nah­me vor­läu­fig durch­zu­füh­ren, sieht das Gesetz – anders als im Bereich der Mit­be­stim­mung in den Fäl­len der §§ 99, 100 BetrVG – im Bereich der sozia­len Ange­le­gen­hei­ten nicht vor. Die Rege­lung ist danach eben­falls unwirk­sam. Die Sät­ze 1 und 2 der Rege­lung des § 4 Nr. 3c wer­den von der Unwirk­sam­keit des Sat­zes 3 die­ser Rege­lung erfasst, da sie in einem untrenn­ba­ren Zusam­men­hang mit Satz 3 ste­hen und iso­liert kei­ne eigen­stän­di­ge und sinn­vol­le Rege­lung mehr dar­stel­len.

Die genann­ten Rege­lun­gen sind auch nicht im Hin­blick dar­auf, dass in § 5 des Spruchs umfang­rei­che Rege­lun­gen betref­fend den Ein­satz von Arbeitnehmer/​Arbeitnehmergruppen in Schich­ten und in ver­setz­ter Arbeits­zeit von der Eini­gungs­stel­le abs­trakt und teil­wei­se kon­kret getrof­fen wor­den sind, als wirk­sam zu erach­ten. In dem Spruch sind näm­lich nicht nur abs­trak­te Grund­re­geln ent­hal­ten, die der Arbeit­ge­ber bei der Fer­ti­gung der ein­zel­nen PEP beach­ten muss und deren Ein­hal­tung der Betriebs­rat dann nur noch im Rah­men von § 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG bei der Vor­la­ge der Plä­ne durch die Arbeit­ge­be­rin über­wacht. Das wäre eine zwar mög­li­che Rege­lung gewe­sen, die sich (nur) dar­an hät­te mes­sen las­sen müs­sen, ob die Gren­zen des Rege­lungs­er­mes­sens der Eini­gungs­stel­le über­schrit­ten wären oder nicht. Es ergibt sich hin­ge­gen aus den Rege­lun­gen des Spruchs in § 3 Nr. 3 in Ver­bin­dung mit Nr. 4 und in § 4 Nr. 2, dass das Mit­be­stim­mungs­recht des Betriebs­rats für jede ein­zel­ne P. des Arbeit­ge­bers erfol­gen soll. Anders als im vom Bun­des­ar­beits­ge­richt am 28.10.1986 8 ent­schie­de­nen Fall steht dem Betriebs­rat nach den Rege­lun­gen des Spruchs näm­lich ein Mit­be­stim­mungs­recht für jeden ein­zel­nen P. zu und er beinhal­tet nicht nur abs­trak­te Rege­lun­gen dar­über, wie ein PEP zu erstel­len ist. Dass es auch anders hät­te gere­gelt wer­den kön­nen, ohne das Mit­be­stim­mungs­recht des Betriebs­rats zu ver­let­zen, führt hin­ge­gen nicht dazu, dass ein Weni­ger sogar ein Mehr an Mit­be­stim­mungs­recht wäre. Denn aus den Rege­lun­gen des Spruchs ergibt sich gera­de nicht, dass nur eine blo­ße Voll­zugs­kon­trol­le und Über­wa­chung des Betriebs­rats gemäß § 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG betref­fend den vom Arbeit­ge­ber erstell­ten P. erfol­gen soll­te. Die­ser Spruch beinhal­tet danach kei­ne nur auf eine rei­ne Rechts­kon­trol­le des Betriebs­rats gemäß § 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG aus­ge­leg­te Rege­lung, son­dern eine Rege­lung über eine ori­gi­nä­re gesetz­li­che Mit­be­stim­mung des Betriebs­rats an jedem ein­zel­nen PEP, die aller­dings durch die dar­über hin­aus bereits ver­ein­bar­ten abs­trak­ten Rege­lun­gen in § 5 des Spruchs inhalt­lich begrenzt wird.

Danach sind die genann­ten Rege­lun­gen betref­fend die Aus­übung des Mit­be­stim­mungs­rechts des Betriebs­rats an den von der Arbeit­ge­be­rin vor­zu­schla­gen­den Per­so­nal­ein­satz­plä­nen im streit­ge­gen­ständ­li­chen Eini­gungs­stel­len­spruch wegen Ver­sto­ßes gegen das Gesetz im dar­ge­stell­ten Maße für unwirk­sam zu erklä­ren.

Hin­ge­gen ver­stößt die Rege­lung des § 4 Nr. 3a und b des Eini­gungs­stel­len­spruchs nicht gegen das gesetz­li­che Mit­be­stim­mungs­recht des Betriebs­rats in sozia­len Ange­le­gen­hei­ten. Er hat im Rah­men die­ser Rege­lung im Spruch sein Mit­be­stim­mungs­recht bereits abschlie­ßend aus­ge­übt. In den Zif­fern Nr. 3a und b des § 4 sind Eil- und Son­der­fäl­le anhand von kon­kre­ten Bei­spie­len beschrie­ben, bei denen der Arbeit­ge­ber in einem kon­kret bestimm­ten zeit­li­chen Maße und Umfang Per­so­nal ein­set­zen kann. Für die­se kon­kret bestimm­ten Fäl­le ist bis zu einer kon­kre­ten zeit­li­chen Gren­ze die Mit­be­stim­mung durch den Betriebs­rat bereits im Rah­men der Rege­lung aus­ge­übt, näm­lich die Zustim­mung zum Ein­satz von Arbeit­neh­mern erteilt. Dass der Arbeit­ge­be­rin dabei ein gewis­ser – enger – Rege­lungs­spiel­raum, etwa für die Aus­wahl der ein­zu­set­zen­den Per­son, ein­ge­räumt ist, ändert dar­an nichts. Ob der Arbeit­ge­ber sich im Ein­zel­fall betriebs­ver­fas­sungs­ge­mäß und damit mit­be­stim­mungs­recht­lich kor­rekt ver­hal­ten hat oder nicht, ist vom Betriebs­rat im Rah­men des § 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG zu prü­fen. Dies wird unter­stützt durch die Rege­lung, dass der Betriebs­rat von der Arbeit­ge­be­rin unver­züg­lich, spä­tes­tens am fol­gen­den Arbeits­tag, unter Dar­le­gung der Not­wen­dig­kei­ten text­lich zu infor­mie­ren ist. Damit ist es dem Betriebs­rat auch unmit­tel­bar im Nach­hin­ein mög­lich, das Vor­lie­gen der Vor­aus­set­zun­gen der Betriebs­ver­ein­ba­rung für die Aus­nah­me­re­ge­lun­gen zu prü­fen und somit letzt­end­lich zu über­prü­fen, ob sein Mit­be­stim­mungs­recht ver­letzt wur­de oder nicht.

Die Rege­lung des Spruchs in sei­nem § 5 ver­sto­ßen eben­falls nicht gegen das Gesetz und/​oder den im Betrieb jeden­falls teil­wei­se auf die dort beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer anzu­wen­den­den § 6 Nr. 1 MTV. Es ist davon aus­zu­ge­hen, dass durch die Rege­lung in § 5 Abs. 2 des Spruchs für Voll­zeit­ar­beit­neh­mer im Bereich Ver­kauf, Lager und Store­con­trol­ler die Vor­aus­set­zun­gen der Aus­nah­me­re­ge­lung in § 6 Nr. 2a MTV gege­ben sind. Rich­tig ist zwar, dass sich nach den ver­schie­de­nen Per­so­nal­ein­satz­rech­nungs­mo­del­len mehr als 37,5 Stunden/​Wochen wöchent­li­che Arbeits­zeit bei Arbeit­neh­mern erge­ben kön­nen. Mit dem Arbeits­ge­richt ist das Beru­fungs­ge­richt jedoch der Auf­fas­sung, dass die Vor­aus­set­zun­gen einer durch­schnitt­li­chen Arbeits­zeit von 37,5 Stun­den gemäß § 6 Zif­fer 2 MTV bei kom­ple­xen Arbeits­zeit­mo­del­len auch dann erfüllt sind, wenn sich bei ide­al­ty­pi­scher Berech­nung über das gesam­te Kalen­der­jahr hin­weg eine ver­hält­nis­mä­ßig gerin­ge Abwei­chung ergibt, die den betrof­fe­nen Arbeit­neh­mer sodann als Zeit­aus­gleich gewährt wird. Jeden­falls bei kom­ple­xen Arbeits­zeit­mo­del­len kön­nen sich näm­lich kom­pli­zier­te Berech­nun­gen erge­ben, die durch Fest­le­gung eines unge­ra­den – unter Umstän­den sekun­den­ge­nau­en – Arbeits­be­ginns oder ‑endes genau auf 37,5 Wochen­stun­den gerech­net wer­den kön­nen. Wol­len die Betriebs­par­tei­en hin­ge­gen sol­che unge­ra­de Arbeits­zei­ten ver­mei­den, ist es zuläs­sig, eine gering­fü­gig erhöh­te Arbeits­zeit bei ide­al­ty­pi­scher Berech­nung des Durch­schnitts durch ein­ma­li­gen Zeit­aus­gleich zu kom­pen­sie­ren. Vor­lie­gend wird das Arbeits­zeit­mo­dell vor allem dadurch rech­ne­risch kom­pli­ziert, weil Arbeits­zei­ten anfal­len, die im Hin­blick auf § 9 Nr. 4 MTV Spät­öff­nungs­zu­schlä­ge in Höhe von 20 % und Nacht­zu­schlä­ge in Höhe von 50 % gewährt wer­den müs­sen. Der Spät­öff­nungs­zu­schlag ist jedoch grund­sätz­lich gemäß § 9 Nr. 9 MTV in Form von Frei­zeit aus­zu­glei­chen. Die Nacht­ar­beit hin­ge­gen kann gemäß § 9 Nr. 8 MTV im Ein­ver­neh­men mit dem Betriebs­rat durch Frei­zeit mit dem ent­spre­chen­den Zuschlag abge­gol­ten wer­den. Die­ser durch Spät­öff­nungs- von Nacht­ar­beit erlang­te Frei­zeit­aus­gleich führt tat­säch­lich zu einer gerin­ge­ren Arbeits­zeit im Anschluss an die geleis­te­te Spät­öff­nungs- oder Nacht­ar­beit, ändert jedoch nichts an der regel­mä­ßi­gen tarif­li­chen Arbeits­zeit. Eben­falls ist zu beach­ten, dass die Arbeit­neh­mer nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 des Spruchs über den MTV hin­aus Anspruch dar­auf haben, ent­we­der am 24.12. oder am 31.12. eines Kalen­der­jah­res frei zu haben. Frei­wil­lig kön­nen sie hin­ge­gen auch an bei­den Tagen arbei­ten. Die betrieb­li­che Jah­res­ar­beits­zeit ver­rin­gert sich inso­weit gegen­über der tarif­li­chen Jah­res­ar­beits­zeit um ver­gleichs­wei­se weni­ger geleis­te­te Arbeit. Ein­fa­cher wird die Berech­nung auch dadurch nicht, dass in den vier Wochen­en­den vor Weih­nach­ten gemäß § 9 Nr. 3 Abs. 2 MTV kein Spät­öff­nungs­zu­schlag anfällt. Eine ide­al­ty­pi­sche Betrach­tung stößt daher auf ihre Gren­zen.

Auch hat die Eini­gungs­stel­le die Gren­zen des ihr zuste­hen­den Ermes­sens bei den Rege­lun­gen in § 5 des Spru­ches nicht über­schrit­ten. Die Ver­kür­zung der Spät­schicht im Bereich Ver­kauf von mon­tags bis frei­tags und die Ver­län­ge­rung an Sams­ta­gen ist eine Fra­ge der Zweck­mä­ßig­keit. Dies gilt eben­falls für die Fra­ge, ob wie bis­her, jeden zwei­ten Sams­tag frei ist oder nur noch zwei Sams­ta­ge im Monat künf­tig frei sind. Dies erfor­dert zwar in der Tat an umsatz­star­ken Sams­ta­gen für Arbeit­neh­mer einen erhöh­ten Ein­satz und wirkt sich inso­weit belas­ten­der als bis­her aus. Der Umfang der Ver­än­de­rung der Arbeits­zeit hin­ge­gen, 15 bis 30 Minu­ten – und Redu­zie­rung der bis­he­ri­gen frei­en Sams­ta­ge im Kalen­der­jahr von 26 auf 24 ist hin­ge­gen noch ver­hält­nis­mä­ßig und liegt in den Gren­zen des Ermes­sens­spiel­raums, der der Eini­gungs­stel­le zusteht.

Die Rege­lun­gen in § 6 des Spru­ches ver­sto­ßen eben­falls nicht gegen das Gesetz oder tarif­ver­trag­li­che Rege­lun­gen. § 4 ArbZG regelt nur gesetz­li­che Min­destru­he­pau­sen, wes­we­gen es dem Arbeit­ge­ber grund­sätz­lich frei steht, län­ge­re Ruhe­pau­sen anzu­ord­nen, sofern er den Betriebs­rat betei­ligt. Zwar regelt § 6 Nr. 1 des Spruchs auch Ruhe­pau­sen nach einer zeit­li­chen Arbeits­be­an­spru­chung in Stun­den, für die das Gesetz noch kei­ne Pau­se vor­sieht. Gleich­wohl liegt inso­weit kei­ne Geset­zes­ver­stoß vor, nach­dem auch die zusätz­li­che Ein­füh­rung von Pau­sen nach einer bestimm­ten zeit­li­chen Inan­spruch­nah­me der Arbeits­kraft des Arbeit­neh­mers, die vom Gesetz nicht nach unten abweicht, die Min­dest­re­ge­lung in § 4 ArbZG nicht tan­giert. Auch ein Ver­stoß gegen das Mit­be­stim­mungs­recht des Betriebs­rats gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG liegt inso­weit nicht vor. Der Spruch regelt in § 6 Nr. 2 und 3 die Fest­le­gung und Ein­tei­lung durch die Arbeit­ge­be­rin in nicht uner­heb­li­chem Maße beschrän­kend und in § 6 Nr. 5 ist auch aus­drück­lich gere­gelt, dass die Pau­sen für jeden Mit­ar­bei­ter zu Beginn des Tages von der Arbeit­ge­be­rin fest­zu­le­gen sind. Damit gibt der Betriebs­rat gera­de nicht zu einem über­wie­gen­den Teil bestim­mungs­frei sein Mit­be­stim­mungs­recht der Arbeit­ge­be­rin. Die Eini­gungs­stel­le hat inso­weit den Rege­lungs­ge­gen­stand Pau­sen und Lage der Pau­sen gestal­tet und kann dem Arbeit­ge­ber inso­weit einen gewis­sen Spiel­raum über­las­sen 9.

Die Pau­sen­re­ge­lun­gen in § 6 des Spruchs hal­ten sich auch im Rah­men des Ermes­sens­spiel­raums der Eini­gungs­stel­le. Soweit dort Ruhe­pau­sen gere­gelt sind, die über die gesetz­lich vor­ge­schrie­be­nen Min­destru­he­pau­sen hin­aus­ge­hen, führt dies zwar einer­seits zur Ver­län­ge­rung der Gesamt­an­we­sen­heits­zeit der Arbeit­neh­mer im Betrieb. Zum ande­ren dient die Ver­län­ge­rung der Ruhe­pau­sen oder die Ein­füh­rung zusätz­li­cher Ruhe­pau­sen aber auch der Erho­lung der Arbeit­neh­mer. Im Hin­blick auf die vor­lie­gend von der Eini­gungs­stel­le beschlos­se­ne Staf­fe­lung und Erhö­hung der gesetz­li­chen Min­dest­fris­ten ist die für die Eini­gungs­stel­le bestehen­de Ermes­sens­gren­ze nicht über­schrit­ten. Bei bis zu fünf Stun­den Arbeits­leis­tung sind wei­ter­hin kei­ne Pau­sen zu neh­men. Die danach anfal­len­den Pau­sen nach Arbeits­zei­ten stel­len kei­ne über­mä­ßi­ge Ver­län­ge­rung der Auf­ent­halts­dau­er der Arbeit­neh­mer im Betrieb durch die Nah­me von Pau­sen dar. Auch ist in § 6 Nr. 7 des Spruchs inso­weit aus­drück­lich gere­gelt, dass die Arbeit­ge­be­rin wäh­rend der Pau­se kei­ner­lei Arbeits­an­wei­sun­gen ertei­len darf, wes­halb auch der mög­li­che Ein­druck der Abde­ckung von Laden­öff­nungs­zei­ten durch Anwe­sen­heit von Arbeit­neh­mern im Rah­men ver­län­ger­ter Pau­sen nicht ent­steht.

Die Rege­lun­gen des Spruchs – soweit sie nicht bereits aus ande­ren Grün­den unwirk­sam sind – ver­sto­ßen auch nicht gegen eine nicht gekün­dig­te Betriebs­ver­ein­ba­rung, die über die Rege­lungs­ge­gen­stän­de der Eini­gungs­stel­le bereits besteht. Die Eini­gungs­stel­le ist für die von ihr getrof­fe­nen Rege­lungs­ge­gen­stän­de des­halb zustän­dig gewe­sen.

Rich­tig ist zwar, dass die Store­ma­na­ge­rin der Filia­le …, für die der Eini­gungs­stel­len­spruch getrof­fen wor­den ist, mit einem als "Tele­fax" über­schrie­be­nen und von ihr hand­schrift­lich unter­schrie­be­nen Schrei­ben an den Betriebs­rat (datiert) vom 25.08.2008 eine Äuße­rung des Betriebs­rats zu einem kon­kre­ten Antrag betref­fend die Arbeits­zeit von 29 Arbeit­neh­mern ab der KW 36/​2008 in der Filia­le ein­ge­for­dert hat und dass der Betriebs­rat am 27.08.2008 auf dem­sel­ben Schrei­ben mit Unter­schrift die­sem Antrag der Store­ma­na­ge­rin zuge­stimmt hat. Damit kam hin­ge­gen kei­ne Betriebs­ver­ein­ba­rung über ein bestimm­tes Arbeits­zeit­mo­dell für die gesam­te Fili­al­be­leg­schaft oder jeden­falls Tei­le von ihr zustan­de. Nach wohl ein­hel­li­ger Auf­fas­sung kommt eine Betriebs­ver­ein­ba­rung als pri­vat­recht­li­cher Ver­trag im Sin­ne der §§ 145ff. BGB zustan­de 10. Als Ver­trag erfor­dert die Betriebs­ver­ein­ba­rung danach kor­re­spon­die­ren­de Wil­lens­er­klä­run­gen von Betriebs­rat und Arbeit­ge­ber. Emp­fangs­be­dürf­ti­ge Wil­lens­er­klä­run­gen sind so aus­zu­le­gen, wie sie der Erklä­rungs­emp­fän­ger nach Treu und Glau­ben unter Berück­sich­ti­gung der Ver­kehrs­sit­te ver­ste­hen muss­te 11. Bei der Aus­le­gung dür­fen nur sol­che Umstän­de berück­sich­tigt wer­den, die bei Zugang der Erklä­rung dem Emp­fän­ger bekannt oder für ihn erkenn­bar waren. Auf sei­nen Hori­zont und sei­ne Ver­ständ­nis­mög­lich­keit ist die Aus­le­gung abzu­stel­len und zwar auch dann, wenn der Erklä­ren­de die Erklä­rung anders ver­stan­den hat und auch ver­ste­hen durf­te. Der Emp­fän­ger der Erklä­rung darf aller­dings nicht ein­fach den für ihn güns­ti­gen Sinn bei­le­gen. Er ist nach Treu und Glau­ben ver­pflich­tet, unter Berück­sich­ti­gung aber ihm erkenn­ba­ren Umstän­de mit gehö­ri­ger Auf­merk­sam­keit zu prü­fen, was der Erklä­ren­de gemeint hat 12.

Wen­det man dies auf die im vor­lie­gen­den Fall bestehen­den Äuße­run­gen an, ist nicht vom Zustan­de­kom­men einer Betriebs­ver­ein­ba­rung aus­zu­ge­hen. Viel­mehr ist in die­sem Antrag der Store­ma­na­ge­rin, für den Betriebs­rat erkenn­bar, der Antrag der Arbeit­ge­be­rin zu ver­ste­hen, das von der Arbeit­ge­be­rin in der Filia­le durchgeführte/​angewandte Arbeits­zeit­mo­dell, das vom Betriebs­rat – bis­her – gedul­det bezie­hungs­wei­se nicht bean­stan­det oder hin­ter­fragt war, punk­tu­ell abzu­än­dern. Dar­in kommt weder ein Wil­le der Arbeit­ge­be­rin zum Aus­druck, eine Gesamt­re­ge­lung der bis­her – ein­sei­ti­gen – Vor­ga­ben des Arbeits­zeit­mo­dells durch die Arbeit­ge­be­rin durch eine Unter­schrift des Betriebs­rats im Hin­blick auf § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG betriebs­ver­fas­sungs­recht­lich zu lega­li­sie­ren, noch ist dar­aus ersicht­lich, dass die Arbeit­ge­be­rin für einen Teil­be­reich eine Betriebs­ver­ein­ba­rung abschlie­ßen will. Es kommt in die­ser rechts­ge­schäft­li­chen Wil­lens­er­klä­rung ledig­lich zum Aus­druck, dass die Arbeit­ge­be­rin nicht ohne punk­tu­el­le Zustim­mung des Betriebs­rats das bis­her tat­säch­lich prak­ti­zier­te Arbeits­zeit­mo­dell ver­än­dern will. Dar­in liegt jedoch nicht das Ange­bot, das bis­her prak­ti­zier­te Arbeits­zeit­mo­dell oder Tei­le davon nun­mehr ein­ver­nehm­lich im Rah­men einer Betriebs­ver­ein­ba­rung zu regeln. Dem Antrag des Arbeit­ge­bers ist des­halb, für den Betriebs­rat auch ohne Wei­te­res erkenn­bar, kein Wil­le zum Abschluss einer Betriebs­ver­ein­ba­rung zu ent­neh­men. Dies wird auch dadurch unter­stützt, dass zum einen das Wort Betriebs­ver­ein­ba­rung im Schrei­ben nicht ver­wand wird und zum ande­ren, dass das Schrift­stück gera­de nicht als Betriebs­ver­ein­ba­rung über­schrie­ben ist, obwohl den Betriebs­part­nern im Jah­re 2008 durch­aus bewusst war bezie­hungs­wei­se sein muss­te, dass es zwi­schen ihnen Ver­ein­ba­run­gen gibt, die aus­drück­lich und deut­lich mit Betriebs­ver­ein­ba­rung über­schrie­ben sind. Dar­über hin­aus ent­hält das Schrei­ben kei­ne Bestim­mun­gen eines Gel­tungs­be­reichs, kei­ne Rege­lun­gen zur Per­so­nal­ein­satz­pla­nung, zum Inkraft­tre­ten oder zur Kün­di­gung. Dies alles spricht ein­deu­tig gegen die Annah­me des Zustan­de­kom­mens einer Betriebs­ver­ein­ba­rung durch die Unter­zeich­nung von Arbeit­ge­ber­ver­tre­te­rin und Betriebs­rat auf der­sel­ben Urkun­de zu unter­schied­li­chen Zeit­punk­ten.

Der Eini­gungs­stel­len­spruch – soweit er nicht aus ande­ren Grün­den bereits unwirk­sam ist – löst auch nicht in unzu­läs­si­ger Wei­se eine Gesamt­zu­sa­ge der Arbeit­ge­be­rin an die von ihr in der Filia­le Nr. … beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer ab.

Es weder offen­sicht­lich, noch vom Betriebs­rat kon­kret vor­ge­tra­gen, dass es Wil­lens­äu­ße­run­gen der Arbeit­ge­be­rin gege­ben hat, die von den in ihrer Filia­le beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mern als Erklä­rung der Arbeit­ge­be­rin mit Rechts­bin­dungs­wil­len ver­stan­den wer­den durf­ten. Soweit der Betriebs­rat vor­trägt, das Arbeits­zeit­mo­dell bezie­hungs­wei­se des­sen Ände­run­gen, sei­en in den täg­li­chen Mee­tings kom­mu­ni­ziert und im Rah­men der monat­lich aus­ge­häng­ten P. jah­re­lang bekannt­ge­macht wor­den, führt dies ohne das Vor­lie­gen wei­te­rer tat­säch­li­chen Umstän­de nicht zur Annah­me einer auf Dau­er bin­den­den rechts­ge­schäft­li­chen Erklä­rung der Arbeit­ge­be­rin. Dar­in liegt zunächst nur die vom Arbeit­ge­ber im Rah­men des § 106 Satz 1 GewO ver­an­ker­te Aus­übung sei­nes Direk­ti­ons­rechts gegen­über den Arbeit­neh­mern bezüg­lich der Lage der Arbeits­zeit. Allein dar­aus, dass er sein Direk­ti­ons­recht nach bestimm­ten Grund­sät­zen aus­übt, führt – selbst wenn dies für die Arbeit­neh­mer erkenn­bar gewe­sen sein soll­te – nicht ohne wei­te­re Anhalts­punk­te dazu, von einer Selbst­bin­dung des Arbeit­ge­bers gegen­über den Arbeit­neh­mern auf Dau­er zu kön­nen.

Lan­des­ar­beits­ge­richt Baden-Würt­tem­berg Beschluss vom 7. Novem­ber 2013 – 21 TaBV 3/​13

  1. im Anschluss an BAG 9.07.2013 – 1 ABR 19/​12[]
  2. BAG 28.10.1986 – 1 ABR 11/​85 in AP Nr.20 zu § 87 BetrVG Arbeits­zeit; BAG 9.07.2013 – 1 ABR 19/​12[]
  3. BAG 17.11.1998 – 1 ABR 12/​98 AP Nr. 79 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeits­zeit; BAG vom 09.07.2013 – 1 ABR 19/​12[]
  4. BAG 9.07.2013 – 1 ABR 19/​12 aaO Rn. 30[]
  5. BAG vom 09.11.2010 – 1 ABR 75/​09 in AP Nr. 126 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeits­zeit Rn. 51 mwN[]
  6. BAG 9.11.2010 – 1 ABR 75/​09 aaO Rn. 16, 17[]
  7. BAG vom 06.05.2003 – 1 ABR 11/​02 AP Nr. 161 zu § 112 BetrVG 1972[]
  8. BAG 28.10.1986 – 1 ABR 11/​85 aaO[]
  9. BAG 11.02.1992 – 1 ABR 51/​91 in AP Nr. 50 zu § 76 BetrVG 1972[]
  10. GK-BetrVG 9. Aufl.2010 zu § 77 Rn. 35 mzwN[]
  11. für vie­le: BAG 12.01.1994 5 AZR 41/​93 in AP Nr. 43 zu § 242 BGB Betrieb­li­che Übung[]
  12. BAG 15.12 2005 in AP Nr. 55 zu § 4 KSchG 1969 Rn. 25 mwN.[]