Das unzu­stän­di­ge Jugend­amt als Amtsvormund

Die Bestel­lung eines nach § 88 a SGB VIII ört­lich unzu­stän­di­gen Jugend­amts als Amts­vor­mund für einen unbe­glei­te­ten aus­län­di­schen Min­der­jäh­ri­gen ist nicht zulässig.

Das unzu­stän­di­ge Jugend­amt als Amtsvormund

Mit dem durch das Gesetz zur Ver­bes­se­rung der Unter­brin­gung, Ver­sor­gung und Betreu­ung aus­län­di­scher Kin­der und Jugend­li­cher vom 28.10.20151 mit Wir­kung zum 1.11.2015 ein­ge­führ­ten § 88 a SGB VIII ist die ört­li­che Zustän­dig­keit für vor­läu­fi­ge Maß­nah­men, Leis­tun­gen und die Amts­vor­mund­schaft für unbe­glei­te­te aus­län­di­sche Kin­der und Jugend­li­che geregelt.

Nach § 88 a Abs. 1 SGB VIII ist für die vor­läu­fi­ge Inob­hut­nah­me im Sin­ne des § 42 a SGB VIII der ört­li­che Trä­ger zustän­dig, in des­sen Bereich sich das Kind oder der Jugend­li­che vor Beginn der Maß­nah­me tat­säch­lich auf­hält, soweit Lan­des­recht nichts ande­res regelt. § 88 a Abs. 2 SGB VIII bestimmt, dass sich die ört­li­che Zustän­dig­keit für die Inob­hut­nah­me (§ 42 SGB VIII) nach der Zuwei­sungs­ent­schei­dung gemäß § 42 b Abs. 3 Satz 1 SGB VIII rich­tet; ist die Ver­tei­lung des Min­der­jäh­ri­gen jedoch nach § 42 b Abs. 4 SGB VIII aus­ge­schlos­sen, so bleibt die nach Absatz 1 begrün­de­te Zustän­dig­keit bestehen. Ein ande­rer Trä­ger kann aus Grün­den des Kin­des­wohls oder aus sons­ti­gen huma­ni­tä­ren Grün­den von ver­gleich­ba­rem Gewicht die ört­li­che Zustän­dig­keit von dem zustän­di­gen Trä­ger über­neh­men. Gemäß § 88 a Abs. 3 SGB VIII ist für Leis­tun­gen der ört­li­che Trä­ger zustän­dig, in des­sen Bereich sich der Min­der­jäh­ri­ge vor Beginn der Leis­tung tat­säch­lich auf­hält. Geht der Leis­tungs­ge­wäh­rung eine Inob­hut­nah­me vor­aus, so bleibt die nach Absatz 2 begrün­de­te Zustän­dig­keit bestehen, soweit Lan­des­recht nichts ande­res regelt.

§ 88 a Abs. 4 SGB VIII legt schließ­lich fest, dass sich die ört­li­che Zustän­dig­keit für die Vor­mund­schaft oder Pfleg­schaft, die für unbe­glei­te­te aus­län­di­sche Kin­der oder Jugend­li­che durch Bestel­lung des Fami­li­en­ge­richts ein­tritt, wäh­rend der vor­läu­fi­gen Inob­hut­nah­me nach § 88 a Abs. 1 SGB VIII, der Inob­hut­nah­me nach des­sen Absatz 2 und der Leis­tungs­ge­wäh­rung nach des­sen Absatz 3 richtet.

Inwie­weit die­se sozi­al­recht­li­che Zustän­dig­keits­be­stim­mung Bin­dungs­wir­kung für die fami­li­en­ge­richt­li­che Bestel­lung eines Jugend­amts als Amts­vor­mund im Rah­men der §§ 1779, 1791 b, 1887, 1889 Abs. 2 BGB ent­fal­tet, ist umstritten.

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Nach einer Auf­fas­sung ist das Fami­li­en­ge­richt bei sei­ner Aus­wahl­ent­schei­dung nicht durch § 88 a SGB VIII gebun­den. Begrün­det wird dies vor allem damit, dass es sich bei der Bestim­mung des Vor­munds gemäß §§ 1779, 1791 b BGB um eine rich­ter­li­che Ermes­sens­ent­schei­dung han­de­le und das stets zu berück­sich­ti­gen­de Kin­des­wohl jeden­falls im Ein­zel­fall ein Abwei­chen von der gesetz­li­chen Zustän­dig­keits­be­stim­mung gebie­ten kön­ne2. Ver­ein­zelt fin­det sich auch die Ansicht, es han­de­le sich zwar um eine gebun­de­ne Ent­schei­dung, bei der das Kin­des­wohl jedoch im Wege einer Ermes­sens­re­du­zie­rung auf Null gebie­ten kön­ne, von der in § 88 a SGB VIII vor­ge­se­he­nen Zustän­dig­keits­ver­tei­lung abzu­wei­chen3.

Ande­re mei­nen, jeden­falls bei einem Wech­sel des gewöhn­li­chen Auf­ent­halts­orts des Min­der­jäh­ri­gen fol­ge aus §§ 1887, 1889 Abs. 2 BGB die Mög­lich­keit, anstel­le des ursprüng­lich ört­lich zustän­di­gen Jugend­amts ein ande­res Jugend­amt zum Amts­vor­mund zu bestim­men und sich dabei an Kin­des­wohl­ge­sichts­punk­ten zu ori­en­tie­ren4.

Schließ­lich wird vor allem unter Ver­weis auf den Wort­laut des § 88 a SGB VIII sowie die Rege­lung des § 56 Abs. 1 SGB VIII und die gesetz­ge­be­ri­schen Zie­le ver­tre­ten, für ein Aus­wahler­mes­sen des Fami­li­en­ge­richts sei inso­weit kein Raum. Zu bestel­len sei viel­mehr das Jugend­amt, des­sen Zustän­dig­keit sich aus § 88 a SGB VIII erge­be5.

Die zuletzt genann­te Auf­fas­sung ist für den Bun­des­ge­richts­hof zutreffend:

Aller­dings ist im Grund­satz rich­tig, dass dem Fami­li­en­ge­richt im Rah­men von § 1779 BGB ein Aus­wahler­mes­sen zukommt6. Fehlt es an einem von den Eltern nach § 1776 BGB als Vor­mund Benann­ten oder wird die­ser gemäß § 1778 BGB über­gan­gen und liegt auch kein Fall einer gesetz­li­chen Amts­vor­mund­schaft des Jugend­amts nach § 1791 c BGB vor, so hat das Fami­li­en­ge­richt gemäß § 1779 Abs. 1 BGB den Vor­mund nach Anhö­rung des Jugend­amts aus­zu­wäh­len, wobei es im Rah­men sei­ner Ermes­sens­ent­schei­dung bestimm­te, von § 1779 Abs. 2 BGB vor­ge­ge­be­ne Kri­te­ri­en betref­fend die Eig­nung des Vor­munds7 und die Aus­wahl unter meh­re­ren geeig­ne­ten Per­so­nen zu berück­sich­ti­gen hat. Ist eine als ehren­amt­li­cher Ein­zel­vor­mund geeig­ne­te Per­son nicht vor­han­den, so kann ein Berufs­vor­mund (§ 1836 Abs. 1 Satz 2 BGB), nach § 1791 a BGB ein Ver­eins­vor­mund oder gemäß § 1791 b BGB das Jugend­amt als Amts­vor­mund bestellt werden.

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Führt die Aus­übung die­ses Aus­wahler­mes­sens jedoch zu dem Ergeb­nis, dass es der Bestel­lung des Jugend­amts als Amts­vor­mund für einen unbe­glei­te­ten aus­län­di­schen Min­der­jäh­ri­gen bedarf, dann ist das nach § 88 a Abs. 4, Abs. 1 bis 3 SGB VIII zustän­di­ge Jugend­amt zu bestel­len. Das Fami­li­en­ge­richt hat kein Aus­wahler­mes­sen, wel­ches Jugend­amt es zum Vor­mund bestimmt.

Der Wort­laut des § 88 a SGB VIII lässt dar­auf schlie­ßen, dass es sich bei den dar­in getrof­fe­nen Rege­lun­gen zur ört­li­chen Zustän­dig­keit um ver­bind­li­che Anord­nun­gen und nicht nur um Aus­nah­men zulas­sen­de Regel­be­stim­mun­gen oder gar nur Emp­feh­lun­gen han­delt8. Dies folgt aus den For­mu­lie­run­gen „ist der ört­li­che Trä­ger zustän­dig“ (Absatz 1 sowie Absatz 3 Satz 1) und „rich­tet sich“ (Absatz 2 Satz 1 und Absatz 4) sowie aus dem Umstand, dass das Gesetz mit ander­wei­ti­gen lan­des­recht­li­chen Rege­lun­gen in den Absät­zen 1 bis 3 die mög­li­che Abwei­chung hier­von aus­drück­lich benennt. Es ergibt sich aber auch dar­aus, dass gemäß § 88 a Abs. 2 Satz 2 SGB VIII die nach Absatz 1 „begrün­de­te Zustän­dig­keit“ bestehen bleibt und es nach § 88 a Abs. 2 Satz 3 SGB VIII der Über­nah­me der ört­li­chen Zustän­dig­keit bedarf, wenn ein Wech­sel des ört­li­chen Trä­gers erfol­gen soll. Mit­hin weist der Geset­zes­text ein­deu­tig dahin, dass durch § 88 a Abs. 4 iVm Abs. 1 bis 3 SGB VIII vor­be­halt­lich ergän­zen­den Lan­des­rechts abschlie­ßend fest­ge­legt ist, wel­cher ört­li­che Trä­ger und damit wel­ches Jugend­amt eine Amts­vor­mund­schaft zu füh­ren hat.

Das ent­spricht auch dem im Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren zum Aus­druck gekom­me­nen Wil­len des Gesetz­ge­bers. Die­ser woll­te mit § 88 a SGB VIII sicher­stel­len, dass die ört­li­che Zustän­dig­keit für vor­läu­fi­ge Schutz­maß­nah­men bzw. für Leis­tun­gen an einen unbe­glei­te­ten aus­län­di­schen Min­der­jäh­ri­gen auf der einen Sei­te und für die Amts­vor­mund­schaft und die Amts­pfleg­schaft auf der ande­ren Sei­te nicht wie bis­her aus­ein­an­der­fal­len kön­nen, son­dern stets jeweils dem­sel­ben ört­li­chen Trä­ger zuge­ord­net sind9. Die­ses gesetz­ge­be­ri­sche Ziel kann aber nur ver­wirk­licht wer­den, wenn die Zustän­dig­keits­be­stim­mun­gen in § 88 a SGB VIII ver­bind­lich sind und bei der Bestel­lung eines Amts­vor­munds nicht von ihnen abge­wi­chen wer­den darf. Denn ande­ren­falls ver­blie­be die sich aus § 88 a Abs. 1 bis 3 SGB VIII erge­ben­de ört­li­che Zustän­dig­keit bei einem Jugend­amt, wäh­rend das Fami­li­en­ge­richt ein ande­res Jugend­amt zum Vor­mund bestim­men könn­te. Fol­ge­rich­tig kann (und muss) ein ande­res Jugend­amt erst dann als Vor­mund bestellt wer­den, wenn es auch die ört­li­che Zustän­dig­keit gemäß § 88 a Abs. 2 Satz 3 SGB VIII über­nom­men hat.

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Danach han­delt es sich bei § 88 a Abs. 4 iVm Abs. 1 bis 3 SGB VIII um eine spe­zi­el­le Rege­lung dazu, wel­ches Jugend­amt zustän­dig sein soll, die Vor­mund­schaft für einen unbe­glei­te­ten aus­län­di­schen Min­der­jäh­ri­gen auszuüben.

Wäre das Fami­li­en­ge­richt bei der Aus­wahl eines Amts­vor­munds inso­weit nicht gebun­den, so wäre der Vor­schrift letzt­lich die Wir­kung genom­men10.

Daher kann zum einen dahin­ste­hen, ob die­ses Spe­zia­li­täts­ver­hält­nis von § 88 a SGB VIII zu den zivil­recht­li­chen Rege­lun­gen für die Aus­wahl des Vor­munds zusätz­lich aus § 56 Abs. 1 SGB VIII folgt11, wonach auf die Füh­rung der Amts­vor­mund­schaft die Bestim­mun­gen des Bür­ger­li­chen Gesetz­buchs nur dann anzu­wen­den sind, wenn das Ach­te Buch Sozi­al­ge­setz­buch nicht etwas ande­res bestimmt. Das Ober­lan­des­ge­richt weist inso­weit aller­dings zutref­fend dar­auf hin, dass die §§ 1779, 1791 b BGB gera­de nicht zu dem die Füh­rung der Vor­mund­schaft regeln­den Unter­ti­tel 2 in Buch 4 Abschnitt 3 Titel 2 des Bür­ger­li­chen Gesetz­buchs gehö­ren, son­dern zu dem die Begrün­dung der Vor­mund­schaft nor­mie­ren­den Unter­ti­tel 1.

Zum ande­ren bedarf vor­lie­gend kei­ner Erör­te­rung, inwie­weit der die ört­li­che Zustän­dig­keit für die nicht einen unbe­glei­te­ten aus­län­di­schen Min­der­jäh­ri­gen betref­fen­de Amts­vor­mund­schaft nach § 1791 b BGB regeln­de § 87 c Abs. 3 SGB VIII, der anders als § 88 a SGB VIII kei­ne sta­ti­sche Zustän­dig­keit vor­sieht12, in glei­cher Wei­se als lex spe­cia­lis Vor­rang vor der Ermes­sens­aus­übung durch das Fami­li­en­ge­richt beansprucht.

Eine strik­te Bin­dung des Fami­li­en­ge­richts bei der Aus­wahl eines Jugend­amts als Vor­mund an die Zustän­dig­keits­re­ge­lung in § 88 a SGB VIII steht auch im Ein­klang mit dem für das gesam­te Kind­schafts­recht maß­geb­li­chen13 Leit­ge­dan­ken des Kin­des­wohls14.

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Der Staat hat die fach­li­che Eig­nung und aus­rei­chen­de per­so­nel­le Aus­stat­tung der Jugend­äm­ter sicher­zu­stel­len, so dass deren Feh­len regel­mä­ßig der Bestel­lung eines Jugend­amts als Vor­mund nicht ent­ge­gen­ste­hen kann. Dies gilt auch dann, wenn der nach §§ 1793 Abs. 1a, 1800 BGB zwi­schen Vor­mund und Mün­del ver­pflich­tend und in dem Ein­zel­fall ange­mes­se­nen Umfang zu hal­ten­de per­sön­li­che Kon­takt über eine grö­ße­re räum­li­che Ent­fer­nung zu gewähr­leis­ten ist. Mit § 88 a SGB VIII nimmt der Gesetz­ge­ber dies in Kauf15. Um die Erfül­lung die­ser gesetz­li­chen Vor­ga­ben sicher­zu­stel­len, muss er dann auch für die ent­spre­chen­de Aus­stat­tung der Behör­den sor­gen. Im Übri­gen sind Vor­mund­schaf­ten für unbe­glei­te­te aus­län­di­sche Min­der­jäh­ri­ge häu­fig auf weni­ger lan­ge Dau­er ange­legt12, so dass bei typi­sie­ren­der Betrach­tung davon aus­zu­ge­hen ist, dass räum­li­che Ver­än­de­run­gen, die wegen § 88 a SGB VIII nicht zu einem Zustän­dig­keits­wech­sel füh­ren, eher sel­ten blei­ben werden.

Hin­zu kommt, dass nach § 88 a Abs. 2 Satz 3 SGB VIII die Über­nah­me der Zustän­dig­keit durch ein ande­res als das eigent­lich ört­lich zustän­di­ge Jugend­amt aus Kin­des­wohl­grün­den mög­lich ist, die dann bewirkt, dass das über­neh­men­de Jugend­amt zum Vor­mund bestellt wer­den kann. Kommt das Fami­li­en­ge­richt im Rah­men sei­nes Aus­wahler­mes­sens gleich­wohl zu der Ein­schät­zung, dass die (wei­te­re) Bestel­lung des nach § 88 a SGB VIII zustän­di­gen Jugend­amts nicht gemäß §§ 1779, 1791 b, 1887, 1889 BGB ange­zeigt ist16, kann es im Übri­gen einen Berufs- oder auch einen Ver­eins­vor­mund bestim­men17. Denn eine Pflicht, ein Jugend­amt als Vor­mund zu bestel­len, lässt sich § 88 a SGB VIII nicht ent­neh­men12.

Abwei­chen­des folgt schließ­lich ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Ober­lan­des­ge­richts nicht aus den mit dem Gesetz zur Reform des Vor­mund­schafts- und Betreu­ungs­rechts vom 04.05.202118 mit Wir­kung zum 1.01.2023 erfol­gen­den Geset­zes­än­de­run­gen. Unab­hän­gig davon, dass die­se für die aktu­el­le Geset­zes­la­ge ohne Aus­wir­kun­gen blei­ben, hat der Gesetz­ge­ber im Anwen­dungs­be­reich des § 88 a SGB VIII im Übri­gen anders als bei § 87 c Abs. 3 SGB VIII von Ände­run­gen der Zustän­dig­keits­re­ge­lung abge­se­hen, obwohl die Pro­ble­ma­tik des Kon­flikts zwi­schen dem Ent­schei­dungs­er­mes­sen des Fami­li­en­ge­richts und den Zustän­dig­keits­be­stim­mun­gen im Ach­ten Buch Sozi­al­ge­setz­buch im Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren erkannt wor­den ist19.

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Mit­hin war das Fami­li­en­ge­richt vor­lie­gend nicht befugt, ein ört­lich unzu­stän­di­ges Jugend­amt zum Amts­vor­mund zu bestel­len. Denn gemäß § 88 a SGB VIII ist ein ande­res Jugend­amt ört­lich für die Füh­rung der Amts­vor­mund­schaft zustän­dig, weil sich die bei­den min­der­jäh­ri­gen Flücht­lin­ge bei der vor­läu­fi­gen Inob­hut­nah­me in des­sen Bereich auf­ge­hal­ten haben (§ 88 a Abs. 1 SGB VIII) und die­se Zustän­dig­keit wegen des Aus­schlus­ses von der Ver­tei­lung nach § 42 b Abs. 4 SGB VIII bestehen geblie­ben ist (§ 88 a Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 SGB VIII). Eine Über­nah­me der ört­li­chen Zustän­dig­keit nach § 88 a Abs. 2 Satz 3 SGB VIII durch das hier als Amts­vor­mund bestell­te ört­lich unzu­stän­di­ge Jugend­amt ist nicht festgestellt.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 15. Sep­tem­ber 2021 – XII ZB 231/​21

  1. BGBl. I S. 1802[]
  2. vgl. etwa OLG Schles­wig NJW-RR 2016, 1030, 1031 und FamRZ 2016, 1474, 1475; BeckOGK/​Fazekas [Stand: 1.07.2020] SGB VIII § 88 a Rn. 7; Boh­nert in Hauck/​Noftz SGB VIII [Stand: April 2018] § 88 a Rn. 31; Eschel­bach in Münder/​Meysen/​Trenczek Frank­fur­ter Kom­men­tar SGB VIII § 88 a Rn. 7; Erb-Klü­ne­man­n/­Köß­ler FamRB 2016, 160, 161; Völker/​Clausius Sor­ge- und Umgangs­recht 8. Aufl. § 12 Rn. 121; vgl. auch OLG Karls­ru­he [5. ZS FamS] JAmt 2016, 633, 634 und FamRZ 2017, 812, 813[]
  3. Münch­Komm-BGB/­Spick­hoff 8. Aufl. § 1791 b Rn. 10[]
  4. vgl. DIJuF-Rechts­gut­ach­ten JAmt 2016, 258, 259; Dür­beck FamRZ 2018, 553, 560; Heilmann/​Dürbeck Pra­xis­kom­men­tar Kind­schafts­recht 2. Aufl. § 1791 b BGB Rn. 7a[]
  5. vgl. OLG Frank­furt FamRZ 2020, 1843 f.; OLG Düs­sel­dorf FF 2019, 460, 462 f.; OLG Karls­ru­he [16. ZS FamS] FamRZ 2019, 369, 370; OLG Cel­le FamRZ 2018, 1246, 1247; BeckOGK/​Hoffmann [Stand: 1.08.2021] BGB § 1791 b Rn. 17 f.; DIJuF-Gut­ach­ten JAmt 2020, 85, 88; Heilmann/​Köhler Pra­xis­kom­men­tar Kind­schafts­recht 2. Aufl. § 58 SGB VIII Rn. 18 f.; juris­PK-SGB VIII/​Lange [Stand: 26.07.2021] § 88 a Rn. 54 ff. und [Stand: 29.03.2021] § 87 c Rn. 67 f.; LPK-SGB VIII/​Kepert 7. Aufl. § 88 a Rn. 8[]
  6. vgl. BVerfG FamRZ 2012, 938, 939[]
  7. vgl. dazu BVerfG FamRZ 2018, 1092 Rn. 7[]
  8. vgl. etwa OLG Karls­ru­he FamRZ 2019, 369, 370; OLG Frank­furt FamRZ 2020, 1843, 1844[]
  9. BT-Drs. 18/​5921 S. 29; vgl. auch OLG Karls­ru­he FamRZ 2019, 369, 370; LPK-SGB VIII/​Kepert 7. Aufl. § 88 a Rn. 6; juris­PK-SGB VIII/​Lange [Stand: 26.07.2021] § 88 a Rn. 50[]
  10. vgl. OLG Karls­ru­he FamRZ 2019, 369, 370[]
  11. so OLG Frank­furt FamRZ 2020, 1843, 1844; juris­PK-SGB VIII/​Lange [Stand: 26.07.2021] § 88 a Rn. 54.3; hier­von aus­ge­hend wohl auch BT-Drs.19/24445 S. 476; aA zu § 87 c Abs. 3 SGB VIII etwa OLG Dres­den JAmt 2018, 463, 464 und FamRZ 2019, 990 f.[]
  12. vgl. DIJuF-Gut­ach­ten JAmt 2020, 85, 88[][][]
  13. vgl. etwa BGH, Beschluss vom 14.11.2018 XII ZB 292/​16 FamRZ 2019, 181 Rn. 40 mwN[]
  14. kri­tisch Lan­ge JAmt 2021, 122, 126 ff.[]
  15. vgl. OLG Karls­ru­he FamRZ 2019, 369, 370 f.[]
  16. vgl. etwa BeckOGK/​Fazekas [Stand: 1.07.2020] SGB VIII § 88 a Rn. 7; Eschel­bach in Münder/​Meysen/​Trenczek Frank­fur­ter Kom­men­tar SGB VIII § 88 a Rn. 7[]
  17. vgl. BeckOGK/​Hoffmann [Stand: 1.08.2021] BGB § 1791 b Rn. 18[]
  18. BGBl. I S. 882[]
  19. vgl. BT-Drs.19/24445 S. 405 f.; Lan­ge JAmt 2021, 122, 125 ff.[]

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